導(dǎo)語：多層面看待法律經(jīng)濟學(xué)論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

摘要：法律經(jīng)濟學(xué)是20世紀(jì)后半期經(jīng)濟學(xué)界乃至法學(xué)界最重要的學(xué)術(shù)成果。但是，法律經(jīng)濟學(xué)的研究視角并不統(tǒng)一?；诮?jīng)濟學(xué)、法律、哲學(xué)、批判法學(xué)、女性主義、比較分析、博弈論和心理學(xué)不同視角的法律經(jīng)濟學(xué)研究，在不斷修正法律經(jīng)濟分析存在的局限性的基礎(chǔ)上，提高了法律經(jīng)濟學(xué)的解釋力和預(yù)測力，使法律經(jīng)濟學(xué)的觸角幾乎遍及了法律和法學(xué)的每一個領(lǐng)域，并使法律經(jīng)濟學(xué)的研究成果日益充實和拓展。隨著中國經(jīng)濟市場化改革的深入，不同視角的法律經(jīng)濟學(xué)的研究成果，為我們體察和審視中國經(jīng)濟改革中的法律制度的變革與演進，提供了富有啟發(fā)性的理論結(jié)構(gòu)。

關(guān)鍵詞：法律經(jīng)濟學(xué)；研究視角；理論拓展

作為一種學(xué)術(shù)思潮，法律經(jīng)濟學(xué)是20世紀(jì)70年代以后西方經(jīng)濟學(xué)界也是法學(xué)界發(fā)展最快的流派之一，是20世紀(jì)后半期經(jīng)濟學(xué)界乃至法學(xué)界最重要的學(xué)術(shù)成果。但是，法律經(jīng)濟學(xué)的研究視角并不統(tǒng)一，雖然對于研究目的有著共同的表述。

一、法律經(jīng)濟學(xué)：經(jīng)濟學(xué)的視角

用波斯納的話說，法律經(jīng)濟學(xué)是“將經(jīng)濟學(xué)的理論和經(jīng)驗方法全面應(yīng)用于法律制度分析”的學(xué)科。具體地說，法律經(jīng)濟學(xué)采用經(jīng)濟學(xué)的理論與分析方法，研究特定社會的法律制度、法律關(guān)系以及不同法律規(guī)則的效率；其研究的目的在于“使法律制度原則更清楚地顯示出來，而不是改變法律制度。”根據(jù)尼古拉斯·麥考羅和斯蒂文·G·曼德姆的定義，“法律經(jīng)濟學(xué)是一門運用經(jīng)濟理論來分析法律的形成、法律的框架和法律的運作以及法律與法律制度所產(chǎn)生的經(jīng)濟影響的學(xué)科。”因此，從根本上說，法律經(jīng)濟學(xué)就是從經(jīng)濟學(xué)的角度對法律進行經(jīng)濟分析，其他視角的研究都是對經(jīng)濟學(xué)視野中法律的經(jīng)濟分析的深化和拓展。

經(jīng)濟學(xué)視角下的法律經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，雖然法律經(jīng)濟學(xué)起源于1960年羅納德·科斯《社會成本問題》一文的發(fā)表，但是大衛(wèi)·休謨、亞當(dāng)·弗格森以及亞當(dāng)·斯密在政治經(jīng)濟學(xué)理論中關(guān)注的經(jīng)濟學(xué)和法律之間的關(guān)系，以及杰瑞米·邊沁關(guān)于“法律的創(chuàng)造是為個人獲得最大的幸?！钡睦碚?，都對法律經(jīng)濟學(xué)形成做出了重要的貢獻。

經(jīng)濟學(xué)視角下的法律經(jīng)濟學(xué)“關(guān)注三個緊密相關(guān)的領(lǐng)域：預(yù)測特定的法律規(guī)則會產(chǎn)生什么樣的效果、解釋為什么特定的法律會存在、確定應(yīng)該存在什么樣的法律規(guī)則?！辫b于所使用的研究方法不同，經(jīng)濟學(xué)視野中的法律經(jīng)濟學(xué)區(qū)分為三個不同的學(xué)派：芝加哥學(xué)派（實證學(xué)派）、耶魯學(xué)派（規(guī)范學(xué)派）和弗吉尼學(xué)派（實用學(xué)派）。

芝加哥學(xué)派在對法律進行經(jīng)濟分析時，以財富最大化、效率最大化、堅定的市場觀念為核心觀點，采用新古典主義的邊際分析、均衡分析、成本—收益分析等實證的經(jīng)濟分析方法。其基本信條是“法律分析應(yīng)集中研究效率而不是正義，效率應(yīng)該成為法律解釋的關(guān)鍵?！币虼?，法律應(yīng)盡力遵照帕累托效率或者卡爾多—?？怂剐逝渲觅Y源。帕累托效率是指資源配置的改變在以下情況才是有效的，即至少一個人的境況變得更好，而沒有人變壞；卡爾多—?？怂剐适侵纲Y源配置的有效性在于受損失者可以由獲利者給予補償（財富最大化）。因為無論在學(xué)術(shù)層面還是在政治層面，人們很難對什么是公正達成共識，所以考慮是否公正，只會使法律（司法程序）陷入令人無法接受的模糊地帶，因此效率才是法律制度（司法裁決）的最佳標(biāo)準(zhǔn)。芝加哥學(xué)派的法律經(jīng)濟分析為理解法律提供了一種有影響力的、意義重大的方法，并對法律本身的解釋與實施產(chǎn)生了影響，它使法律經(jīng)濟學(xué)成為經(jīng)濟學(xué)內(nèi)的一個次級領(lǐng)域，一種新的分析制度和一系列新觀念被引入法律研究之中。[8]雖然芝加哥學(xué)派在對法律效率及其對財富和收入分配影響的實證分析上極具競爭力，但是，在為社會變革或法律改革提供規(guī)范性視角方面，它所起的作用是有限的。“與此形成對照的是，經(jīng)常被描述為規(guī)范學(xué)派的耶魯學(xué)派認(rèn)為，為了糾正廣泛存在的市場失靈，對法律的干預(yù)存在著更大的需求。對分配的關(guān)注是耶魯學(xué)派的核心。不同于芝加哥學(xué)派與經(jīng)濟學(xué)派，該學(xué)派的全部哲學(xué)觀點經(jīng)常被表述為具有更多的價值內(nèi)容，和傾向于進行政策干預(yù)。”在對法律進行經(jīng)濟分析時，耶魯學(xué)派運用芝加哥學(xué)派的方法，并把這些方法拓展到“應(yīng)然”領(lǐng)域，即法律應(yīng)該是怎樣的，并提出了規(guī)范性的主張：通過法律追求公平和正義是最高目標(biāo)，因此，由芝加哥學(xué)派界定的效率標(biāo)準(zhǔn)不能夠成為法律體系的終極目標(biāo)。

弗吉尼學(xué)派是在法學(xué)、經(jīng)濟學(xué)與公共選擇理論的交織中產(chǎn)生的新學(xué)派，它拓展了經(jīng)濟學(xué)分析方法在法學(xué)中的運用范圍，認(rèn)為經(jīng)濟學(xué)分析方法的運用是實用性的，應(yīng)該忽略規(guī)范研究和實證研究的區(qū)別，因為人們努力從整體上去解釋的社會現(xiàn)實，應(yīng)該被看作是對周圍的社會現(xiàn)實具有獨立理解力、追求自身目標(biāo)的個體選擇與行動的結(jié)果。因此，弗吉尼學(xué)派吸收了公共選擇理論的研究成果，并將之與法律的經(jīng)濟學(xué)分析相結(jié)合，認(rèn)為在對法律的不同淵源之間進行價值比較時，需要對最初環(huán)境所具有的激勵結(jié)構(gòu)進行恰當(dāng)?shù)姆治觯皇侵苯尤ピu價單個規(guī)則的成本收益情況。與此同時，弗吉尼學(xué)派關(guān)注法律形成中的政治失靈，認(rèn)為在法規(guī)創(chuàng)立與選擇過程中，應(yīng)注意制度設(shè)計與個人選擇之間的關(guān)系，研究市場與非市場機制對法律制度的影響，研究在制定有效率的法律規(guī)則時，是采取集權(quán)還是分權(quán)立法更適宜的問題。

經(jīng)濟學(xué)視野中的法律經(jīng)濟學(xué)研究的最新進展，是將實驗經(jīng)濟學(xué)的成果運用于法律的經(jīng)濟分析之中，形成了實驗的法律經(jīng)濟學(xué)。實驗的法律經(jīng)濟學(xué)應(yīng)用經(jīng)濟學(xué)中的實驗方法探究了不同的法律和法律制度對經(jīng)濟決策的影響。經(jīng)濟學(xué)中的實驗方法可以被描述成一個精心控制的、綜合的經(jīng)濟環(huán)境，在其中各對象參加一個或更多的在經(jīng)濟學(xué)上相關(guān)的真正的貨幣回收決策活動。每一種實驗對參加者來說都有一套指示。這些指示描述了經(jīng)濟環(huán)境、控制參加者之間信息交換的規(guī)則，對特定個體或團體貨幣回收決策的計劃。構(gòu)成貨幣回收使用基礎(chǔ)的基本設(shè)想是各對象寧愿得到更多的錢而不是更少，在這類實驗中實驗者使用那些貨幣回收工具可以利用該激勵去導(dǎo)致一組其偏愛的結(jié)果。實驗的法律經(jīng)濟學(xué)已經(jīng)證明，市場制度至少在決定能否行使壟斷權(quán)利方面與市場中賣方數(shù)量的多少一樣重要，因此，反壟斷法的經(jīng)濟學(xué)分析必須重新評估關(guān)于改變市場制度的政策。實驗的法律經(jīng)濟學(xué)另一個重要的研究領(lǐng)域是探究了公共物品供給中的自愿貢獻和市場交易機制，研究表明單純地要求政府提供公共物品將是非效率的，貢獻中的互惠使自愿提供公共物品是可能的；當(dāng)有差別的財產(chǎn)權(quán)具有社會合法性和政府可以執(zhí)行私人合同時，通過市場交易（談判機制）人們可以自己決定公共物品、外部性和稅收的理想的分配。因此，政府的作用應(yīng)當(dāng)受到限制，政府在公共物品和外部性分配中的決策權(quán)力應(yīng)當(dāng)分權(quán)。伊麗莎白·霍夫曼指出，當(dāng)政府向私有化和分權(quán)的經(jīng)濟體系移動時，這些研究結(jié)果在法律的經(jīng)濟分析中越來越重要。

二、法律經(jīng)濟學(xué)：法律的視角

由于法律的經(jīng)濟分析影響了法律思維，法律體制及其參與者都受到了以促進效率配置為目的的強烈影響，因此，有必要從法律角度評價法律經(jīng)濟學(xué)的意義，探討法律經(jīng)濟學(xué)和傳統(tǒng)法律推理之間的差異，由此形成了法律視角下的法律經(jīng)濟學(xué)研究。法律經(jīng)濟學(xué)研究的法律視角集中分析了私法和公法、刑法和家庭法、法制史和比較法領(lǐng)域經(jīng)濟推理和法律推理之間的差異，并探究了法律的經(jīng)濟分析對這些領(lǐng)域的影響。

傳統(tǒng)的私法領(lǐng)域在很大程度上依賴司法判決，而司法判決就是把已經(jīng)建構(gòu)好的、相對穩(wěn)定的法律條文運用到個案中，法律推理是在普遍區(qū)分法律概念的詳盡體系中做出的，法律尋求的是個人爭端中“公平”的結(jié)果，而這種公平的結(jié)果又要基于裁決對未來行為產(chǎn)生的事前影響。與之形成對比的是，法律經(jīng)濟學(xué)采納了一種主導(dǎo)的事前觀念來預(yù)測一種裁決或替代性裁決對社會總行為的影響，要求判決者用一種更系統(tǒng)的方法闡明法律的目標(biāo)，使之能夠說明在追求非經(jīng)濟的目標(biāo)中所涉及到的經(jīng)濟損失（機會成本）。在法律視角的法律經(jīng)濟學(xué)看來，法律經(jīng)濟學(xué)的研究已經(jīng)對私法的普遍原理產(chǎn)生了深遠的影響，私法的大部分領(lǐng)域廣泛地運用法律經(jīng)濟分析的成果。例如，從法律的角度看，侵權(quán)法歷來被視為這樣一組原理，這組原理就是確定在什么樣的環(huán)境里加害者對受害者作出補償才是公平的。但是，侵權(quán)法的經(jīng)濟分析使人們知道如何選擇適用的責(zé)任規(guī)則，使意外事故成本、預(yù)防成本以及行政成本最小化。[9]同樣，合同救濟是保證履行承諾的手段，如果承諾未履行，合同救濟可以為受約方提供充分的補償。但是法律經(jīng)濟學(xué)的研究表明，違反合同可能會產(chǎn)生某種收益，因此，判決者應(yīng)被告誡保證特定的救濟不能抑制這種收益。從法律的角度講，隨著經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)的分離，股東對公司的法定權(quán)力應(yīng)該得到加強，但是，通過評估公司的業(yè)績，法律經(jīng)濟學(xué)則直接關(guān)注金融市場如何對企業(yè)的無效生產(chǎn)施加了強有力的約束。[10]

在公法方面，雖然公法領(lǐng)域本來就需要專門的經(jīng)濟學(xué)知識，但是公法的經(jīng)濟分析卻出現(xiàn)得較晚，因為公法的研究受到法律程序理論的限制，法律程序理論認(rèn)為政府應(yīng)合理運作以便實現(xiàn)公共利益。因此，直到20世紀(jì)80年代，法律的經(jīng)濟分析才開始滲透到公法領(lǐng)域，特別是公共選擇理論的運用，使公法的經(jīng)濟分析產(chǎn)生了大量的新見解。它不僅闡釋了自利的政客、國家官員以及個人群體之間的交易如何出臺了總體上違背公共利益的法律，而且描述了更適合秩序控制的憲法性安排，使人們重新審視憲法性安排的基本特征?！爱?dāng)想到公共政策時，我們不僅需要知道誰獲得了利益、誰失去了利益，而且還應(yīng)該知道他們獲得和失去了多少利益。這不僅是戰(zhàn)略性公共管理中必要的一部分，而且對規(guī)范性考慮立法是否符合公共利益也是十分重要的?！盵11]但是，公法的經(jīng)濟分析所形成的成果不僅源于公共選擇理論的運用，也源于對公共選擇理論的批評。即便公共機構(gòu)容易受到個人利益和判決者自身利益的影響，公法在處理市場失靈和追求其他公共利益（包括再分配）方面仍然扮演著關(guān)鍵的角色。如果資源分配問題不能通過選擇性的制度體系來加以完美解決，特別是市場、私法和政府行為，那么主要的任務(wù)就應(yīng)該是對每一種體制所設(shè)定的問題或者一系列問題的優(yōu)缺點（成本和收益）進行比較分析。

在刑法和家庭法上，法律的經(jīng)濟分析激起了主流法律學(xué)者對它的“極端敵意”。法律經(jīng)濟學(xué)把潛在的罪犯設(shè)想成為理性的功利最大化者，他們會權(quán)衡從非法行為中獲得的利益以及可能因逮捕、控告和定罪而遭受刑事處罰的成本。法學(xué)家認(rèn)為，這種法律的經(jīng)濟分析是膚淺的，對刑事責(zé)任、刑罰的種類及刑事違法的嚴(yán)重性、刑事制裁以及對法律執(zhí)行強度的經(jīng)濟分析，忽視了道德義務(wù)觀念以及刑法的非威懾功能，而這兩者是刑事審判體系的根本。因此，刑法的經(jīng)濟分析脫離了基本的價值主題，不能切中要害。但是，也必須承認(rèn)，對犯罪行為存在一種重要的經(jīng)濟性界定，這種界定的嚴(yán)格分析產(chǎn)生了許多的見解，即使這些見解不能被看成是決定性的因素，從政策制定的角度看，它們還是很有價值的。對家庭法也是這樣。如果把婚姻視為一個需要高額的實際交易投資，而且容易受到極不完全信息影響的長期合同，那就會使人際關(guān)系中的情感與社會的滿足顯得異常平庸。但是對經(jīng)濟因素的關(guān)注則會強調(diào)法律結(jié)構(gòu)對行為動機的嚴(yán)重影響，而這種動機通常為人們所忽略。

在法制史和比較法方面，法律的經(jīng)濟分析將法律變遷的主要動機歸結(jié)為訴訟行為，認(rèn)為爭議者傾向于使用有效的法律規(guī)則來解決訴訟請求，因而會對無效的法律規(guī)則提出質(zhì)疑，隨著時間的推移，有效的法律規(guī)則會保留下來并代替無效的法律規(guī)則。法律經(jīng)濟學(xué)研究的法律視角認(rèn)為，這種分析過分地簡化了訴訟的動機，沒有考慮到外部因素和這樣的事實：很多受法規(guī)影響的人們沒有能力質(zhì)疑規(guī)則，而且效率標(biāo)準(zhǔn)也是有問題的。另外，這種分析也沒有討論立法，而立法是引起法律變化的重要原因。由于法律的變化也可以從比較的角度來考慮，因為法律經(jīng)常從一種體制中移植到另一種體制中。這種現(xiàn)象已為比較法學(xué)所研究，但它對這種變化的發(fā)生沒有提供清晰的解釋。法律經(jīng)濟學(xué)填補了這個空缺，因為立法是朝著效率的方向發(fā)展的，法律制度對經(jīng)濟壓力存在敏感。隨著要素在不同的管轄區(qū)之間不斷的流動，不同法律體制必定會出現(xiàn)某種程度的競爭以滿足公司和個人的偏好。

三、法律經(jīng)濟學(xué)：哲學(xué)的視角

法律經(jīng)濟學(xué)研究的哲學(xué)視角源于法律經(jīng)濟分析引發(fā)的對哲學(xué)問題的爭議，它所關(guān)注的是法律經(jīng)濟學(xué)的三個核心原則：效率原則、功利主義原則和財富最大化原則中內(nèi)在的哲學(xué)意義。在法律經(jīng)濟學(xué)中，居于主導(dǎo)地位的論點是，法律規(guī)范應(yīng)該滿足經(jīng)濟效率的原則。而在經(jīng)濟理論中，最常用的效率標(biāo)準(zhǔn)與帕累托密切相關(guān)。經(jīng)濟學(xué)家通常所說的效率就是帕累托效率。這是以意大利經(jīng)濟學(xué)家和社會學(xué)家維爾弗雷多·帕累托命名的。如果有人的境況不會變差，有人的境況就不會變好，具備這種特征的資源配置就是帕累托有效或者帕累托最優(yōu)。這種標(biāo)準(zhǔn)以比較X和Y兩種社會安排對相關(guān)個人的福利的影響為基礎(chǔ)。倘若在X社會安排中每一個人的福利至少不比在Y社會安排中的福利差，并且在X社會安排中至少有一個人的福利比在Y社會安排中更好，那么X社會安排對于Y社會安排就有帕累托優(yōu)勢（相對有效率）。相應(yīng)地，如果不可能調(diào)整一種社會安排X，在這樣一種安排中每一個人的福利至少不比在別的社會安排中的差，甚至某些人還會更好（換句話說，如果將X社會安排改變?yōu)槠渌鐣才?，就會?dǎo)致某些個人更窮）那么X社會安排就實現(xiàn)了帕累托最優(yōu)。

由于個人福利是一個優(yōu)先選擇——偏好——的問題，因此對于社會安排的評價來說，帕累托效率通常被認(rèn)為是一個相對較少爭議的標(biāo)準(zhǔn)。同其他標(biāo)準(zhǔn)相比，它們對信息的要求低得多，因為它們不預(yù)先假定任何個人之間的偏好或者功利的比較。在一個完全競爭的市場體系中，帕累托標(biāo)準(zhǔn)可以作用于社會安排的改變。正如科斯所指出的那樣，在沒有交易成本，并且有關(guān)各方都通情達理的時候，分配權(quán)利和義務(wù)的方法——法律與帕累托觀點便不會有任何的差別。倘若它們的分配不能滿足最佳標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)的個人就會進行相互交易，直到達成一種對于原來的分配具有帕累托優(yōu)勢和帕累托最優(yōu)的安排。問題是完全競爭市場是不存在的，在一個有交易成本的社會中，交易成本會損害效率，以至于有可能封殺任何朝向優(yōu)越的和理想的社會安排的過渡。因此，如果帕累托效率被認(rèn)為是法律變革的必要條件，那么許多法律變革是不符合帕累托標(biāo)準(zhǔn)的，法律的經(jīng)濟分析在此必須求助于其他原則。

一個顯而易見的可供選擇的原則是功利主義原則。功利主義“是倫理學(xué)中一種傳統(tǒng)的名稱，它直接地或間接地評價行為、政策、決定和選擇的正當(dāng)性，其根據(jù)是看它們增加受其影響的人們的幸福的趨向?！盵12]功利主義原則將個人福利的量（平均水平）最大化，并因此允許平衡權(quán)利的分配——減少一部分人的福利，這“失去的部分”又通過增加另一部分人的福利而抵消。只要相互交易能夠使各方增加福利，功利主義原則就不會禁止任何權(quán)利分配。問題是，訴諸于功利主義原則時，法律經(jīng)濟學(xué)不僅需要面對人與人之間福利的比較問題，還必須面對所有針對功利主義的道德上的反對意見。[13]為此，在功利主義原則之外，法律經(jīng)濟學(xué)（尤其是波斯納）又強調(diào)了另外一條原則——財富最大化原則。

波斯納認(rèn)為，財富最大化是法律經(jīng)濟分析中的解釋性和規(guī)范性標(biāo)準(zhǔn)，謀求社會財富最大化是法律決策的重要準(zhǔn)則。在波斯納看來，財富最大化是合理的，財富最大化促進了效率最大化，從而達到社會福利最大化。因此，財富最大化也是正義的標(biāo)準(zhǔn)（資源浪費對稀缺社會來說是最大的不正義），財富最大化至少可以衡量（正義則涉及倫理的、哲學(xué)的評價標(biāo)準(zhǔn)，帶有很強的主觀性）且為人們的社會福利最大化提供了實現(xiàn)手段。[14]

問題是同功利主義原則一樣，財富最大化原則也要面對大量的道德上的反對意見，財富最大化標(biāo)準(zhǔn)具有不正當(dāng)分配的傾向。而且，要使財富最大化具有合法性，還會導(dǎo)致現(xiàn)行法律制度的重大調(diào)整。原告將不再限于受害的一方，被告也不會限于加害的一方。如果讓第三方參加訴訟能夠有效地增加收益，那么就應(yīng)該鼓勵第三方提起訴訟。同樣，如果第三方比那些實際造成損害者能夠有效地將成本最小化，那么他們反對訴諸法律行動就應(yīng)該是適當(dāng)?shù)摹Ｈ绱艘粊?，在財富最大化的法律制度中，私法就會被公法徹底吞沒，法院將不再履行其傳統(tǒng)職能——將公正給予各方當(dāng)事人。[15]

由此，在法律經(jīng)濟學(xué)研究的哲學(xué)視角看來，不管法律經(jīng)濟學(xué)的研究是奠基于財富最大化，還是效率最大化亦或是功利主義標(biāo)準(zhǔn)，法律經(jīng)濟學(xué)都必須面對著一些基本的哲學(xué)問題，這些問題是難以駕馭的，因此，不足為奇的是，近年來法律經(jīng)濟學(xué)的研究已經(jīng)轉(zhuǎn)向更加實際得多的應(yīng)用性問題。

四、法律經(jīng)濟學(xué)：批判法學(xué)的視角

作為法學(xué)研究的流派之一，批判法學(xué)在對法律的經(jīng)濟分析提出批評時，形成了法律經(jīng)濟學(xué)研究的批判法學(xué)視角。批判法學(xué)認(rèn)為，自由市場的效率取決于對外部性問題的解決，而外部性問題比經(jīng)濟學(xué)家們可能認(rèn)識到的更嚴(yán)重，外部性因素包含重大的政治問題。但是，法律經(jīng)濟學(xué)強調(diào)，制定法律的目的是為了增進效率，因此，應(yīng)該從一種能夠使產(chǎn)出的價值最大化的資源配置方式來制定調(diào)節(jié)自由市場的法規(guī)，而不管分配的結(jié)果如何。自由市場能夠做的就是使財富最大化，可以把分配的問題（外部性問題）留給立法機構(gòu)制定的稅收制度和調(diào)節(jié)計劃解決。這樣做在制度上是適當(dāng)?shù)?，因為這些決定是政治的，應(yīng)該由多數(shù)表決來決定；在經(jīng)濟上也是適當(dāng)?shù)?，立法機構(gòu)是有權(quán)制定稅收和轉(zhuǎn)移調(diào)節(jié)計劃的——成本最小或效率目標(biāo)最大的再分配的最佳方法——惟一法規(guī)制定機構(gòu)。

在批判法學(xué)看來，這不是一個“好主意”，實際上是不可行的，其本身的論證前后矛盾。立法機構(gòu)能夠頒布法典，通過調(diào)整稅收和轉(zhuǎn)移調(diào)節(jié)計劃的法令以修正外部效應(yīng)，但是只要存在交易成本，就可能會有幾種具有不同分配后果的法律規(guī)則，從效率觀點來看，它們具有同樣的優(yōu)越性。在一種辦法具有決定性時，就相當(dāng)于使一種大規(guī)模的再分配成為事實。顯然，每一個法規(guī)都會產(chǎn)生不同的財富效應(yīng)?！耙坏┪覀冞x定了規(guī)則，游戲本身也會產(chǎn)生許多可能的結(jié)果（外部性），這要取決于力量和技巧的黑匣子。許多可能的結(jié)果中的每一種，都包括一種分配和與之相聯(lián)系的資源配置?！庇谑怯种荒芡ㄟ^稅收和轉(zhuǎn)移修正分配結(jié)果。因此，即便立法機構(gòu)是通過稅收和轉(zhuǎn)移調(diào)節(jié)修正外部性問題的適當(dāng)機構(gòu)，在存在交易成本的情況下，這種修正的實際影響也是非常復(fù)雜和捉摸不定的。

由此，批判法學(xué)認(rèn)為，法律經(jīng)濟學(xué)試圖以效率為中心建立一套適合資本主義經(jīng)濟的有效法規(guī)是不現(xiàn)實的。由于存在眾多的選擇，每一種選擇又都導(dǎo)向一套不同的現(xiàn)實世界的有效法律和不同的稅收調(diào)節(jié)計劃，所以不會有有效的法典。運用效率標(biāo)準(zhǔn)（尤其是卡爾多—希克斯效率）來制定法律規(guī)范，既不現(xiàn)實在理論上也行不通。作為一個事實，法院和立法機構(gòu)在決定損害法的范圍、要不要對消費者和勞動合同強加強制條款之類的問題時，都要排他地把全部非效率目標(biāo)考慮進去。在這種背景之下，制定規(guī)范自由市場的基礎(chǔ)法規(guī)，似乎本身就是“調(diào)節(jié)性”的——涉及一個又一個案件，一個又一個的部門，特別是政府為鼓勵做大蛋糕及做出來之后的公平分配所制定的決策。因此，不可能簡單地按照效率原則來確立界定自由市場的法律規(guī)范，權(quán)利、道德、公共利益，一句話，政治、哲學(xué)、意識形態(tài)在法律制定過程中都會起作用，沖突的權(quán)利、道德原則和意識形態(tài)等對于法律規(guī)范的選擇都是關(guān)鍵的因素。

五、法律經(jīng)濟學(xué)：女性主義的視角

女性主義“是對一種復(fù)雜現(xiàn)象的總稱，就該詞的含義引起的爭議可以部分地解釋女權(quán)主義。它主要可以理解為基于婦女因其性別遭受痛苦這種認(rèn)識而對婦女在過去和現(xiàn)代社會中與男人的關(guān)系方面的社會作用的一種關(guān)注?！盵12]女性主義的法律經(jīng)濟學(xué)是汲取法律的經(jīng)濟分析中有用的成分，用于解決女性問題。

女性主義法律經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，法律的經(jīng)濟分析受到以效率為焦點的規(guī)范的支配，但是把法律的經(jīng)濟分析與作為規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)的效率聯(lián)系起來是有局限性的：效率分析是有分量的，但是它只在自己的領(lǐng)域內(nèi)有分量；它在需要更多的法律而不是使每一個人都維持現(xiàn)狀的領(lǐng)域是無所作為的。因此，女性主義的法律經(jīng)濟學(xué)“拋棄以效率作為常規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)”，它的標(biāo)準(zhǔn)取自經(jīng)濟——分配的正義、反對歧視、監(jiān)護——以外的，卻具有適當(dāng)經(jīng)濟概念的理論。例如，女性主義認(rèn)為，在就業(yè)平等的立法中，基于性別但與工作無關(guān)的歧視是不正當(dāng)?shù)?，因為這種歧視而導(dǎo)致的經(jīng)濟上的不平等是不正義的。

在女性主義的法律分析中，經(jīng)濟學(xué)概念是在這樣的范圍使用的：它們須經(jīng)得起是否“最管用”，是否同“經(jīng)驗要求的集合”相一致的檢驗。因此，在分析性騷擾時，女性主義的法律經(jīng)濟學(xué)使用勞動力市場中的抉擇人這樣的經(jīng)濟概念，在分析離婚時使用人力資源、自我利益和機會主義的概念。因為這些概念符合女性主義范式：通過這些分析（就業(yè)、選擇、性別特征、婚姻、愛情等在經(jīng)濟抽象中被忽略了的要素）所失去的，必須通過發(fā)掘理解和強有力的，也許是帶有偏見的論點而有所得。

雖然女性主義的法律經(jīng)濟學(xué)強調(diào)必須將法律的經(jīng)濟分析從效率中剝離出來，但是它仍然重視諸如價值、成本、效益等概念的運用。因此，當(dāng)女性主義者運用經(jīng)濟理論審視法律問題時，她們探討了如下的主題：兒童到底是公益的還是私益的？是福利政策還是撫育兒童所必須的額外補貼導(dǎo)致納稅人的額外負(fù)擔(dān)？當(dāng)女性主義者在研究婚姻家庭法時，她們提出了如下的疑問：結(jié)婚的效益是什么？結(jié)婚對人力資源的貢獻有多大？是把結(jié)婚理解為一種契約還是視為一種關(guān)系狀態(tài)？什么是女性心目中婚姻的重要內(nèi)涵？到底哪種方式——市場的和非市場的——是家庭貢獻的適當(dāng)方式？因此，在女性主義的法律分析中，經(jīng)濟學(xué)是實用主義的運用，是要從法律的經(jīng)濟分析中發(fā)現(xiàn)對女性主義有用的內(nèi)核，將法律經(jīng)濟學(xué)置于服務(wù)女性主義的主題，而不是其他相關(guān)的東西。

六、法律經(jīng)濟學(xué)：博弈論的視角

從學(xué)科分類來說，博弈論屬于數(shù)學(xué)的一個分支，其主要內(nèi)容是運用數(shù)學(xué)方法構(gòu)造人類行為的理論。而人類行為理論是所有研究人類行為的科學(xué)，如經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)、政治學(xué)、社會學(xué)等學(xué)科的理論基礎(chǔ)。博弈論有四個基本特征：群體性（社會生活是兩個人以上的世界）、互動性（事情的最終結(jié)果取決于所有人的行動）、策略性（每個人都認(rèn)識到并考慮到這種相互依賴性）、理性（所以每個人選擇行動的時候要針對對手的可能行動而選擇一個最優(yōu)對策）。[16]由于博弈論對于理解法律的構(gòu)成及其影響人們行為方式的途徑“提供了非常深刻的洞察力”，[17]因此博弈論被廣泛地用于法律的經(jīng)濟分析。

在《法律的博弈分析》一書中，道格拉斯·G·拜爾（DouglasG.Baird）、羅伯特·H·格納特（RobertH.Gertner）、蘭德爾·C·皮克（RandalC.Picker）運用博弈論的基本原理，對法律及法律問題進行了系統(tǒng)的分析。（1）策略行為、納什均衡與法律規(guī)則。策略行為出現(xiàn)在兩個或多個個體相互作用的場合，這時候每個個體的決策取決于對其他個體行動的預(yù)測。納什均衡是指在參與人將選擇的策略組合中，沒有參與人能在給定對方策略選擇的情況下通過選擇其他策略而使?fàn)顩r變得更好；每個參與人選擇的策略是對對方所選擇策略的最優(yōu)反應(yīng)。由于一項法律會引申出一套策略行為，簽訂一項契約也就意味著進入一個博弈，因此，策略行為和納什均衡引入法律的經(jīng)濟分析中，將揭示出每個參與人在不知道他人做什么的情況下必須做決策時法律規(guī)則如何影響了參與人的行為。這為理解不同的侵權(quán)制度如何運轉(zhuǎn)以及財產(chǎn)法、勞動法和其他一些特定內(nèi)容的法律問題提供了有效的途徑。（2）信息、博弈與法律規(guī)則。信息在個人相互影響的方式方面起著重要作用，一方當(dāng)事人從隱瞞信息中得到的個人利益可能誘導(dǎo)該方以一種盡管對個人有利，但對社會而言并非最佳的方式行動。因此，在信息不對稱時，博弈過程的逆向選擇和道德風(fēng)險不可避免。此時，“要理解法律規(guī)則的作用，必須不但要注意到法律規(guī)則對當(dāng)事人實際采取行動的影響方式，還要注意到它對當(dāng)事人即使在沒有該法律規(guī)則時也不會采取的行動的影響方式。如果擁有信息參與人不能利用從其他參與人行動中推論出的任何信息，那么擁有不利信息的參與人就沒有激勵去仿效其他擁有信息參與人的行動。”[17]（3）聲譽、重復(fù)博弈和法律規(guī)則。聲譽是指一種社會評價。在博弈過程中，即使只有少數(shù)人認(rèn)為自己的聲譽有價值，每一個其他的參與人可能認(rèn)為仿效他們也符合自己的利益，從而在許多情況下，長期合作成為重復(fù)博弈的結(jié)果就是可能的，盡管大多數(shù)的參與人在階段博弈中背叛是符合自身利益的。法律規(guī)則可以通過不同的方式來影響聲譽的形成并最終建構(gòu)重復(fù)博弈中的合作意愿。例如，將一個個體從某一社會圈子中排除出去變得更為容易的法律規(guī)則就具有建構(gòu)聲譽的直接效果。（4）討價還價、非合作博弈和法律規(guī)則。法律規(guī)則的存在不僅便利了貿(mào)易，它們同樣影響了當(dāng)事人從交易中獲得的收益的分配方式。換言之，法律規(guī)則界定了一個社會討價還價的環(huán)境，任何一項法律規(guī)則的變化都可能改變了交易雙方討價還價的能力。許多法律規(guī)則，例如合同法和破產(chǎn)法之所以起作用，并不是因為法庭常常被要求使用這些法律規(guī)則，而是因為它們確立了當(dāng)事人之間談判（討價還價）的框架，給予了一方當(dāng)事人或其他當(dāng)事人以退出選擇，即通過行使某種法律權(quán)利而有能力離開談判桌（非合作博弈）同時還能獲得某些利益。

博弈論為法律經(jīng)濟學(xué)的研究提供了一個實證的理論基礎(chǔ)，它描述人們在一個制度環(huán)境下是如何做出行動決策的，這些行動導(dǎo)致了什么結(jié)果，因此“法律經(jīng)濟學(xué)只有以博弈論作為分析工具的時候，才能達到真正成熟和完善的地步?！盵16]正因為如此，越來越多的學(xué)者開始運用博弈論分析特定的法律問題。例如，利用博弈論，貝克丘克（Bebchuk）考察了民事訴訟程序規(guī)則，卡茨（Katz）分析了合同法中的出價與接受問題，約翰斯頓（Johnston）闡述了合同違約規(guī)則，戈頓（Gordon）和利布郎（Leebron）考察了公司法，布里爾梅爾（Brilmayer）分析了法律的沖突問題，埃里克森（Ellickson）說明了習(xí)慣如何能與法律規(guī)則一樣發(fā)揮作用。

七、法律經(jīng)濟學(xué)：比較分析的視角

法律經(jīng)濟學(xué)研究比較分析的視角也被稱為比較法律經(jīng)濟學(xué)。比較法律經(jīng)濟學(xué)的一個基本的認(rèn)識論假設(shè)是：法律不僅是創(chuàng)造了相應(yīng)的激勵的法律規(guī)則的集合；它也不是立即就可以轉(zhuǎn)化為一些直接影響個人行為的隱含定價系統(tǒng)，法律的修辭學(xué)或意識形態(tài)性質(zhì)也是不能忽視的重要方面——如果我們希望了解用來分析法律的法律和經(jīng)濟觀念的話?；谶@樣的認(rèn)識，比較法律經(jīng)濟學(xué)以公平與效率的理論分析為基礎(chǔ)，探討了法律制度的變遷與移植、社會主義國家法律體系的改革以及欠發(fā)達國家的法律結(jié)構(gòu)。

效率與公平通常被認(rèn)為是兩個對立的概念，一個有效率的法律解決辦法可能是不公平的，而一個公平的解決辦法可能是缺乏效率的。法律經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，法律分析應(yīng)集中研究效率而不是公平（正義）。比較法律經(jīng)濟學(xué)不認(rèn)同這種觀點，認(rèn)為在法律制度的舞臺上，公平與效率都具有作用，效率是一件值得追求的好事，但是效率與公平總是在一起的，一定法律問題的具體解決方案都會涉及公平與效率兩個方面。財產(chǎn)征收法（或民法中因公共利益而征收財產(chǎn)）提供了這兩方面結(jié)合的一個例證。因此公平與效率“遠非對立的觀念”，在比較法律經(jīng)濟學(xué)的視野中，它們都是進行法律經(jīng)濟分析的基本要素。

基于對公平和效率的討論，比較法律經(jīng)濟學(xué)分析了法律制度的變遷和移植。在比較法律經(jīng)濟學(xué)看來，如果交易成本為零，法律在全世界都會是有效率的。法律的多樣性可以被理解為由法律傳統(tǒng)和法律意識形態(tài)所導(dǎo)致的不同交易成本的結(jié)果。法律制度的變遷和移植，不論是有意識的選擇或由于社會的需要，都有追求效率的強烈傾向，即降低交易成本而使法律制度更好地運行。但是法律的變遷和移植方向也同樣追求公平的取向，維護社會公平正義是“所有法律制度的共同核心”，因此，法律制度的變遷和移植是法律對社會所感知的公平正義需要所做出的政治反應(yīng)。

建議發(fā)展一個合乎有效市場需要的法律體系的使命，使比較法律經(jīng)濟學(xué)關(guān)注轉(zhuǎn)型中的社會主義國家法律體系的改革問題。比較法律經(jīng)濟學(xué)指出，改造社會主義法律制度要小心地選擇適合的制度供給。為了有效實施，改革方案不能忽視基礎(chǔ)背景。幾十年的計劃經(jīng)濟形成的政治、經(jīng)濟和法律制度遺產(chǎn)，是法律體系改革中不能忽視的因素，在社會主義國家中建構(gòu)新的法律體系，需要考慮社會與經(jīng)濟現(xiàn)實。雖然市場化改革的成功必定要求法律以效率為導(dǎo)向，但是不公平的改革就會對市場有影響。因此，社會主義國家的法律改革必須回答以下三個問題：一是立法在創(chuàng)立市場經(jīng)濟中能否起重要作用？二是立法能否在民主的創(chuàng)立和維護中成為一個重要因素？三是民主的創(chuàng)立和維護是否是市場創(chuàng)立與運作的一個先決條件？

比較法律經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，雖然欠發(fā)達國家的經(jīng)濟與社會結(jié)構(gòu)和西方國家是不同質(zhì)的，但是法律經(jīng)濟學(xué)對分析欠發(fā)達國家的法律制度同樣是有用的。在一個軟弱政權(quán)以及相應(yīng)的發(fā)展中的法律體系中，交換關(guān)系主要通過非競爭的市場機制進行的。關(guān)系原則（relationalprinciples）不僅適用私人安排，例如契約，而且適用于所有政府、法律和人事各方面。因此，在欠發(fā)達國家，法律制度的現(xiàn)代化層次并不構(gòu)成一個傳統(tǒng)，法律制度是可以改變的，但是當(dāng)法律制度的改變面臨著政治選擇的時候，由于不發(fā)達國家法律制度的一個共同特點是法律程序與政治程序之間沒有明顯的區(qū)分，意識形態(tài)的偏見可能在不同程度上提高法律制度變遷的交易成本，拒絕法律向效率的漸進演變。所以，欠發(fā)達國家的挑戰(zhàn)是發(fā)展一種適應(yīng)現(xiàn)代化的法律傳統(tǒng)，在這一進程中，比較法律經(jīng)濟學(xué)可以作為一種強有力的分析工具，幫助欠發(fā)達國家厘清它與發(fā)達國家在法律制度與文化上的差異性特征，認(rèn)識西方資本主義的發(fā)展道路并不是惟一可能的路徑或最佳路徑，通過相互學(xué)習(xí)，較不發(fā)達的法律制度最后可能將最初的解決辦法發(fā)展成一種有效的且不同的發(fā)展路徑。

八、法律經(jīng)濟學(xué)：心理學(xué)的視角

由于人們的行為“不僅僅由有關(guān)經(jīng)濟約束條件決定，而且還會在很大程度上受到人們內(nèi)生偏好、知識、技能、天賦以及各種心理和生理約束條件的影響?！盵18]因此，要真正理解人們是怎么選擇和行動的，就必須將心理學(xué)的理論引入到法律的經(jīng)濟分析中，才能更好地解釋法律所追求的目標(biāo)以及實現(xiàn)這些法律目標(biāo)的手段。通過將心理學(xué)和其他行為科學(xué)的成果融入法律的經(jīng)濟分析中，法律經(jīng)濟學(xué)對人類選擇的過程以及人類判斷和福利的結(jié)構(gòu)重新進行了更系統(tǒng)的評估，從而正在逐步形成行為法律經(jīng)濟學(xué)。[19]

行為法律經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，法律經(jīng)濟分析中大量使用的理性選擇理論對日常行為缺乏解釋力，在《告別理性選擇》一文中，羅伯特·弗蘭克（RobertFrank）指出，由于純粹理性選擇理論對認(rèn)知錯誤這一部分人類行為不能給出充分的解釋，所以其分析力大打折扣。不僅如此，該理論也解釋不了那些導(dǎo)致人們做出看似非理性選擇的沖動克制問題。而且，理性選擇理論假定人們總是做出自利性選擇，無法說明為什么每年都會有大量的匿名慈善捐款。因此，行為法律經(jīng)濟學(xué)認(rèn)為，必須修正理性選擇理論，“提出反映人類真實行為的有限理性、有限意志、有限自利”這些新的假定，作為法律經(jīng)濟學(xué)研究的基礎(chǔ)。有限理性意味著人們在做出決定時，只是具備了有限的知識和資源，因此，人類的決策行為會出現(xiàn)與最大化利益不一致的現(xiàn)象。有限意志意味著人們往往不能堅持選擇與最大化自身總體利益相一致的行為，人類最終的決策可能偏離利益最大化的軌跡。有限自利意味著個體決策受到社會規(guī)范、道德規(guī)范等影響，并沒有完全追求自我表現(xiàn)利益的實現(xiàn)，而是追求了自我表現(xiàn)利益以外的東西。[19]

在研究了人類如何選擇的基礎(chǔ)上，行為法律經(jīng)濟學(xué)將有限理性、有限意志、有限自利的假設(shè)運用到法律的經(jīng)濟分析中，重新審視了作為行為工具的法律。行為法律經(jīng)濟學(xué)的研究表明，如果人們是有限理性的，不能獲得完全理性所需要的充分信息，那么法律的懲罰措施往往不能有效地制止惡行，實現(xiàn)以最小成本獲取最大阻嚇的效果。如果人們是有限意志的，無法有效控制自己的整體效用（利益）并對多重效用進行排序，就必須對交通安全法、侵權(quán)法、合同法以及管制法規(guī)等進行重新的解釋。如果人們的行為是有限自利的，人們就會為了追求公平與正義等法律規(guī)范所倡導(dǎo)的價值而愿意承擔(dān)額外的貨幣成本、時間成本、機會成本等。

由于在法律制度的設(shè)計過程中，一個重要的問題就是要預(yù)測人們會對法規(guī)和制度約束做出何種反應(yīng)，因此，行為法律經(jīng)濟學(xué)的研究向人們展示了法律經(jīng)濟學(xué)“理論方面最激動人心的進展和相關(guān)的政策含義”，“有可能為法律和制度建構(gòu)工作提供一系列政策建議”，[18]因此，將心理學(xué)的研究成果融入法律的經(jīng)濟分析將顯示出巨大的理論力量。

九、結(jié)束語

雖然法律經(jīng)濟學(xué)的研究視角不同，但是“大部分法律經(jīng)濟學(xué)的參與者都認(rèn)為，不論各個學(xué)派的意識形態(tài)信條多么獨特，總會存在共同的基礎(chǔ)可以將該學(xué)科內(nèi)所有的學(xué)派統(tǒng)一起來，這個共同的基礎(chǔ)就是運用經(jīng)濟學(xué)的概念與理論，在法學(xué)內(nèi)尋求新的理念?！被诓煌暯堑姆山?jīng)濟學(xué)研究，在不斷修正法律經(jīng)濟分析存在的局限性的基礎(chǔ)上，提高了法律經(jīng)濟學(xué)的解釋力和預(yù)測力，不僅使法律經(jīng)濟學(xué)的觸角幾乎遍及了法律和法學(xué)的每一個領(lǐng)域，并使法律經(jīng)濟學(xué)的研究成果日益充實和拓展。隨著中國經(jīng)濟市場化改革的深入，經(jīng)濟活動的實踐會對新的制度產(chǎn)生需求，而制度中最重要的就是法律，因此，法律的變遷在中國將會是一個重要的制度變遷的研究領(lǐng)域。在這個領(lǐng)域里，不同視角的法律經(jīng)濟學(xué)的研究成果，為我們體察和審視中國經(jīng)濟改革中的法律制度的變革與演進，提供了富有啟發(fā)性的理論結(jié)構(gòu)。

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