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自行政法作為一個獨立的法律部門產(chǎn)生以來，與其他部門法相比，其具有以下特點:無統(tǒng)一、完整的法典，行政法規(guī)范的法律表現(xiàn)形式的數(shù)量特別多、富于變動性而缺乏相對穩(wěn)定性、程序法與實體法交織在一起，沒有明確界限、反應(yīng)行政法律規(guī)范的法律條文具有一定的概括性和伸縮性。［1］這些都導(dǎo)致了行政自由裁量權(quán)的廣泛應(yīng)用。田中二郎更是之言不諱的指出:行政法的精髓在于裁量。［2］行政機關(guān)運用裁量權(quán)作出的案件本身由于缺乏法律的依據(jù)，若當事人不服行政機關(guān)依據(jù)自由裁量權(quán)作出的判斷、起訴到法院進入訴訟環(huán)節(jié)，法院會由于時間的久遠而導(dǎo)致證據(jù)的不足，在作出判決時，會更加難以依據(jù)法律作出判決。這就需要法官基于法律的精神和宗旨，憑借自己的審判經(jīng)驗、道德良心、價值觀念、運用理性判斷和邏輯判斷，自主尋求裁判事實與法律結(jié)合點，運用自由裁量權(quán)據(jù)此作出公正的判決。行政案件多是涉及到公權(quán)與相對人兩造，倘若法官在這類案件中運用自由裁量權(quán)得當，則會大大提高司法公信力，構(gòu)建司法權(quán)威，甚至促使我國法院的地位更加獨立。因此，司法裁量權(quán)的良好運用，使民眾對增強司法公信力和司法權(quán)威的信心無疑有著相當直接的作用。榆林市地處陜北，由于地處毛烏素沙漠的邊緣，自然條件惡劣，在歷史上是一個貧窮之地。然而近年來地下能源的大量勘探和開采，依靠豐富的地下資源，榆林從陜西最落后的一個地市躍居陜西GDP貢獻最大的一個地市。由于經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，土地糾紛問題近年來層出不窮，尤其是土地權(quán)屬爭議案件更是政府系統(tǒng)處理行政案件的重中之重。榆林的土地權(quán)屬爭議糾紛案件不僅數(shù)量多，而且標的大，案情復(fù)雜，爭議強烈，群眾不斷上訪。陷入了政府復(fù)議難、法院判決難、當事人接受難的困境。解決好榆林市這樣一個陜西能源重鎮(zhèn)面臨的土地糾紛爭議案，對于榆林、甚至陜西的經(jīng)濟進一步發(fā)展及社會穩(wěn)定，具有這重要的意義。［3］曾參與榆林市政府法制辦與榆林市中院及西北政法大學(xué)行政法學(xué)院就土地確權(quán)糾紛召開的研討會，并進行過一些實地調(diào)查。本文筆者重點討論榆林市國有土地與集體土地之間的權(quán)屬爭議糾紛案，因為這類糾紛之間當事人由于地位上的不平等而能更清楚地分析法官的自由裁量權(quán)在其中的作用與影響，而不考慮兩方相對人之間的有關(guān)集體土地所有權(quán)以及使用權(quán)之間的糾紛。

一、法官自由裁量權(quán)與政治

自法官從文明曙光中初次登場起，與其名稱(法官)這一概念不可分離的品質(zhì)就是公正。法官是爭議中的獨立第三方，無涉于訴訟人的利益和情感，冷靜、超然、客觀地審查他們的爭議。雖然公正的觀念與法官的概念是不可分割的，但是，法官必須只依據(jù)法律判決的理論卻并未被普遍接受。在司法制度史上，法官曾運用各種其他標準或神話來證明他的公正，或至少是公正的外表。最明顯的例證來自于俄國和蘇聯(lián)，由于沒有成文法，法官判決的標準是什么?是政治標準。在劇烈社會變革的時期，法官執(zhí)行著明確的政治職能。維辛斯基(Vyshinski)曾公開宣稱:司法程序是政治斗爭的手段之一，首先服務(wù)于社會主義革命的成功，其次效命于捍衛(wèi)社會主義革命。［4］我國在新中國建立之后，移植了蘇聯(lián)的法制。20世紀以來，中國思想運動的一個意義深遠的事件，便是馬克思主義在中國的廣泛傳播和深入發(fā)展。馬克思主義法學(xué)在對法律與政治的關(guān)系中，認為法律對政治具有:協(xié)調(diào)關(guān)系、規(guī)范政治行為、促進政治發(fā)展、解決政治問題等作用。［5］榆陽區(qū)沙河口村委訴榆林市政府一案，是關(guān)于土地的集體所有權(quán)和國家所有權(quán)之間的爭議。此案經(jīng)過行政決定、行政復(fù)議、一審程序、二審程序，可謂幾經(jīng)周折。關(guān)于本案的難度在于證據(jù)取得的困難。本案中證據(jù)呈現(xiàn)以下幾個特點:一是沙丘流動導(dǎo)致的自然界限模糊;二是土地價值低廉時邊界確定的任意性導(dǎo)致人為的邊界模糊(如所謂“揚胳膊地”);三是因為土地登記、權(quán)屬確定階段的工作缺失，導(dǎo)致現(xiàn)在法定證據(jù)的缺失。前兩個由于客觀原因而導(dǎo)致證據(jù)的缺失，后一個卻由于行政機關(guān)不作為導(dǎo)致的。在本案關(guān)鍵性證據(jù)缺乏的情況下，法官就要運用自由裁量權(quán)作出判斷。而行政機關(guān)的不作為導(dǎo)致證據(jù)缺失的局面，法官就要裁判行政機關(guān)主要承擔不利后果。而在本案中，法官在判決書中的理由闡述部分由于相對人不能提供證據(jù)而判決其敗訴。并且，二審判決書的最后，法官寫了這樣的文字:本院為了維護市城(原文)經(jīng)濟建設(shè)開發(fā)之大局，維護國家土地政策法令的貫徹實施和社會穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》，判決如下……。很顯然，在這里，法院受到政治的影響維護社會穩(wěn)定之考量。筆者也曾向法官詢問此類案件，法官也以要考慮大局，維護穩(wěn)定，擔心行政機關(guān)以后工作的順利開展作為權(quán)衡判決結(jié)果的標準?？墒?，法院作為司法機關(guān)，它的宗旨始終應(yīng)該是公平、正義、中立，哪怕在證據(jù)缺失的情況下，法官的自由裁量權(quán)也是基于此而非維護穩(wěn)定。如果法院不能抽離出政治的漩渦，沉浸在政治中，不對相對方是否服從進行考慮，這樣，法院的判決多半會受到服從方的抵制，貫徹起來阻力會很大。福柯曾說過:“哪里有權(quán)力，哪里就會有反抗?！庇芰诸愃频陌讣?，相對人不服法院判決，搶先在土地上建起了酒店、別墅出租、出售。造成了規(guī)劃機關(guān)和城建機關(guān)工作的難以開展，影響了市容。如果法官在運用自由裁量權(quán)時，從超然的立場出發(fā)，正確評估集體利益，遵照正義和公平的價值觀。這樣法官就能為社會引導(dǎo)一種良性互動:正像一股湍流急沖磨房的葉輪一樣，所有的政治壓力都會被放置于立法機關(guān)，把這些相互沖突的壓力轉(zhuǎn)化為法律，這是議會的職責。［4］這樣，法院不僅在權(quán)力主體中樹立了自己的權(quán)威，也贏得了民眾的信賴。如果法官在運用自由裁量權(quán)時更多的考量政治因素，那只能讓自己陷入一個又一個的困境。

二、法官自由裁量權(quán)與正當程序

在前一個問題里筆者已經(jīng)闡述過，由于證據(jù)的難以取得，導(dǎo)致了榆林土地權(quán)屬爭議的難度之大。而這其中，由于上世紀80年代中國實行土地登記制度，由于在榆林當時行政機關(guān)的不作為，而導(dǎo)致了現(xiàn)在的榆林土地登記管理的混亂。再加上爭議標的潛在利益的巨大和爭議強度大、利益主體多元化造成了法官運用自由裁量權(quán)的困難。在針對這類案件如何判決或者說在證據(jù)缺失、法律依據(jù)缺失的情況下，法官將如何運用自由裁量權(quán)的情況下，榆林市政府擬設(shè)立土地權(quán)屬糾紛案件處理聯(lián)席會議制度。［6］在陜西省人民政府門戶網(wǎng)站《榆林市土(林)地行權(quán)屬案件情況調(diào)查》中最后一段這樣寫道:(七)政府與法院建立土(林)地權(quán)屬案件處理聯(lián)席會議制度。定期交流、討論土(林)地權(quán)屬案件出現(xiàn)的新情況、新問題，及時溝通行政、法院兩方面的意見。對重大、復(fù)雜疑難案件，加強聯(lián)系，及時溝通，互相配合，加大力度，從行政、司法兩個渠道促進土(林)地糾紛的處理。在2011年暑期榆林市土地權(quán)屬爭議研討會上，討論稿里提到:“各級政府與法院要建立土(林)地權(quán)屬糾紛案件處理聯(lián)席會議制度。聯(lián)席會議制度由政府分管領(lǐng)導(dǎo)負責，法制辦、中院、國土局、林業(yè)局、畜牧局、司法局和糾紛發(fā)生地鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府組成，設(shè)立辦公室，負責協(xié)調(diào)處理重大疑難案件。具體工作:一是法院提前介入，參與政府討論研究復(fù)議、確權(quán)案件協(xié)調(diào)處理方案，并參與具體處理工作，及時溝通行政、法院兩方面的意見，互相配合，形成化解糾紛的合力。二是加強聯(lián)系，定期交流，討論土(林)地權(quán)屬案件出現(xiàn)的新情況、新問題，提出對策意見，為政府提供政策、法律咨詢?！鼻笆霰砻?，榆林市擬設(shè)立土地權(quán)屬糾紛案件處理聯(lián)席會議制度，這項制度的核心在于:讓法院提前介入具體的土地行政糾紛的處理。而政府在土地權(quán)屬糾紛中是其中一方當事人，這類案件中，政府的勝訴會為自己帶來巨大的利益。顯而易見，政府通過更為隱蔽的手段綁架了法官。以研究問題，提供咨詢的漂亮名義先入為主影響法官對案件的考量。布萊茲•帕斯卡爾(BlaisePascal)在他有名的著作:《箴言》中寫道:“世界上最公正的人也不允許他成為自己案件的法官?！痹谟?，這一短語被最先表達為“正當法律程序”。在其英國淵源中，正當程序保障(或者王國的法律)是對君主的一種限制，設(shè)計這些程序的目的就是為了確保公正。在《柯克論利特爾頓》(Co．Litt)中，柯克大法官最終將這個原則確立為英國法律上的箴言:一個人不應(yīng)該成為自己案件的法官。這種思想影響了美國，成為司法審查的奠基。［7］雖然正當法律程序是英美法的一個核心概念，但是，正當法律程序所體現(xiàn)的價值具有普世性，是每一種法律制度都應(yīng)當予以承認并加以保護的。在我國，這一原則未被普遍確立，但是，法官應(yīng)該毫無保留的捍衛(wèi)這一原則，因為，在這一原則中:權(quán)力，而不是程序，才是問題的核心。［6］行政訴訟的基本功能有兩個:一是為公民權(quán)利可能遭受行政侵權(quán)提供事后救濟;二是實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督。這兩個功能都是通過具體個案審判予以實現(xiàn)的。法院在個案處理中已經(jīng)通過聯(lián)席會議方式提前介入，對于已經(jīng)包含了行政處理決定意志的法院，相對人起訴到法院進行救濟的效果是可以想象的。行政機關(guān)做了自己案件的法官，司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督也就談不上了。這是以犧牲司法最終獨立審判為代價的。司法獨立審判的精要不僅在于其是法律專家，更在于其判斷立場的中立。而法院的這種提前介入徹底混淆了其立場。對于經(jīng)聯(lián)席會議決策又訴至法院的行政案件，法院已經(jīng)喪失了獨立判斷的基礎(chǔ)和能力。因為行政審判過程中已經(jīng)由行政機關(guān)做了自己案件的法官了。即使案件再困難，法院也要避免與行政機關(guān)合作，法院作為最后一道防線，不能由于案件的復(fù)雜，法律的缺失事先對案件放棄。尤其是法官在運用自由裁量權(quán)所做的案件，一旦與行政機關(guān)合作，法院不僅對行政機關(guān)濫用權(quán)力為虎作倀，也將失去自己的公信力。

三、法官自由裁量權(quán)與法律價值取向

在本文的開頭部分，筆者闡述了行政法的特點，其中之一為:行政法規(guī)范的法律表現(xiàn)形式的數(shù)量特別多。在榆陽區(qū)沙河口村委訴榆林市政府一案中，有一個“高齡文件”?！?951年11月19日會廳秘字(2094)號《西北軍政委員會為配合清理林權(quán)作出幾項規(guī)定的命令》，這個文件目前尚無被國家立法機關(guān)宣布失效或者廢止。從適用法律和政策的方法上來看，各地人民法院在對涉及歷史遺留問題的土地權(quán)屬爭議的行政案件時多采用了“自行判決、謹慎表述”的做法，即由本庭或本院自行做出判決。適用與否，是法官運用自由裁量權(quán)背后的價值取向。在榆林市土地權(quán)屬爭議案件背后，是政府與民眾之間的利益分配問題。運用法的價值來解釋，就是效率與公平的博弈。若法官適用這個高齡文件，政府獲得利益，可以促進經(jīng)濟發(fā)展，但以犧牲民眾對社會公平認識的心理為代價。若法官選擇不適用，那么法院會贏得民眾的信任，但犧牲地方政府利益。當財富緊缺時，可以把財富優(yōu)先分配給能夠通過占有和使用財富再生出更多財富的人。羅爾斯指出:一個社會無論效率再高，如果它缺乏公平，我們就不能認為它就比效率低但比較公平的社會更理想。［4］很顯然，榆林并非財富緊缺，在榆林，更應(yīng)該側(cè)重考慮整體公平。因此，法律在分配利益或者財富時，不應(yīng)該考慮誰更強權(quán)，而是始終保持法律天平的平衡。

四、結(jié)束語

權(quán)威的樹立不是一朝就可完成的，需要一個漫長的過程。不僅是制度的健全，更重要的是理念的先行。隨著法官自由裁量權(quán)在審判中的介入和民眾普遍心理對法官地位的挑戰(zhàn)，不僅需要法官學(xué)會釋放壓力，更需要法官進行鳳凰式涅槃，贏得民眾的信任，從而構(gòu)建司法權(quán)威。