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一、難以置信的判斷：制度變遷發(fā)動

當(dāng)人們紛紛卷入市場化的社會大潮，擁擠在資本增益的通道，社會由毛式“領(lǐng)袖－人民－超驗?zāi)繕?biāo)”的宗教型，逐漸演變?yōu)猷囀健捌矫瘢賳T－財富”的世俗形態(tài)。社會組織技術(shù)即制度的變遷，已經(jīng)提上社會的議程。

外邦的高空偵察發(fā)現(xiàn)：毛社會打擊的自由經(jīng)濟(jì)勢力，已經(jīng)披上“先進(jìn)生產(chǎn)力”的外衣，闊步進(jìn)入承繼鄧氏思維的政權(quán)體系；階級政黨的顏色，正在全民政黨的鼓角聲中全境蛻變；中國朋友正在以國際合作者的姿態(tài)出現(xiàn)在二十一世紀(jì)的國際舞臺，鮑威爾先生放開大嗓，對全世界人證明：“中國的竹幕已經(jīng)消失”。

社會中關(guān)于新式制度設(shè)計的爭論，已經(jīng)在較為寬松的言說環(huán)境中出現(xiàn)：許多情形下，多少帶有因為資本通道擁擠引起的非專業(yè)話語的情緒發(fā)泄。在人們之間關(guān)于制度的話語鏖戰(zhàn)中，我們明顯地發(fā)現(xiàn)毛社會勢力對鄧以后社會變革力量的頑強(qiáng)抗拒；同時，任何一種超驗性的社會理論，都失去了自己企圖獲得的信眾，人們不得不回歸到世俗社會的言說方式之中。

的確出現(xiàn)了制度變遷的種種跡象；一個以聰明為慣常的民族，一個建立過輝煌王朝，又匪夷所思地在世界東方成功構(gòu)建超級時髦的“社會主義社會”的民族，又在琢磨搞一種新的名堂：筆者將其謂為：“挑戰(zhàn)孟德斯鳩的制度創(chuàng)新”。

制度創(chuàng)新，不是對西方成功模式的仿習(xí)，而顯現(xiàn)一種建構(gòu)中挑戰(zhàn)姿態(tài)，這反映出一種“學(xué)習(xí)態(tài)度”。這是“中央民族”的民族心理決定的“學(xué)習(xí)態(tài)度”：它不會象一個規(guī)矩的學(xué)生那樣，遵從先師的教誨；它沒有當(dāng)規(guī)矩學(xué)生的習(xí)慣；它的任何導(dǎo)師，都要在一定時刻被反叛和被凌辱?？酌稀⑻K俄等等導(dǎo)師，都是這種下場。近時代利馬竇等西方傳教士更為悲慘，他們根本就沒有被當(dāng)成導(dǎo)師。中國即使在日本這樣的“規(guī)矩的學(xué)生”的優(yōu)良學(xué)習(xí)成績面前，也壓根未曾羨慕過它。這就促進(jìn)大家思考：對這樣一個個性特殊的民族，“通過法治邁向文明”的過程，可能是一個特別的過程：它即使要學(xué)習(xí)西方，也不會老實地拜西方為師；這并不妨礙中國悄悄學(xué)習(xí)西方；這也意味著，本著“治病救人”目的對西方社會組織技術(shù)的推崇，仍然要被鄙夷。這是對制度創(chuàng)新舉動的一種民族心理的解釋；或許這可以解釋制度創(chuàng)新舉動的突兀性。

二、突現(xiàn)的分權(quán)

提到分權(quán)，我們必然要想到孟德斯鳩，正是孟德斯鳩對立法、行政、司法三權(quán)分立的論述，啟發(fā)了后人建立公權(quán)制衡技術(shù)的思路。社會制度的實踐，從正反兩面，也證實著分權(quán)學(xué)說的合理性。在鮑威爾判斷消失了竹幕的土地上，分權(quán)思想，正在以下方面得以體現(xiàn)：

1、行政規(guī)制權(quán)與權(quán)力部門的位移。集中進(jìn)行行政審批，企圖實現(xiàn)對部門行政規(guī)制權(quán)力的監(jiān)督。

2、行政處罰權(quán)與部門的位移。相對集中行政處罰權(quán)，成立不隸屬于行政部門的獨立行政處罰機(jī)構(gòu)，企圖實現(xiàn)行政處罰與部門利益的脫鉤。

3、決策與執(zhí)行分離，權(quán)力規(guī)則制定者與權(quán)力行使者適度分離。

筆者通過考察，謹(jǐn)提出以下觀察情況報告：

1、這些權(quán)力分離的制度創(chuàng)新舉動，確實已經(jīng)萌現(xiàn)；

2、實驗性結(jié)果表明：分權(quán)機(jī)制產(chǎn)生合理效應(yīng)。謹(jǐn)以某城市為例。某地過去各種大蓋帽橫行，處罰權(quán)與部門權(quán)力結(jié)合，多頭處罰、野蠻處罰較為常見，行政處罰權(quán)集中后，大蓋帽歸于一種，由其統(tǒng)一行使城市管理中的行政處罰權(quán)，由于處罰機(jī)關(guān)相對獨立，與部門權(quán)力利益實現(xiàn)了脫鉤，暴虐執(zhí)法的情況，大為減少，執(zhí)法機(jī)構(gòu)與公民之間的關(guān)系，大為改善。

3、抗拒分權(quán)的勢力，以隱蔽的方式，維持集權(quán)模式。許多通過計劃經(jīng)濟(jì)時代法律、政策等權(quán)力規(guī)則，擴(kuò)張了自由化公權(quán)的部門，在行政規(guī)制權(quán)與部門權(quán)力位移、集中監(jiān)督的過程中，欺騙政府，不上報本部門的行政規(guī)制權(quán)內(nèi)容，在部分政府已經(jīng)開始的集中行政審批的模式下，以隱蔽的方式，繼續(xù)從事權(quán)力與資本利益的交易，通過名目繁多、花樣百出的收費方式，掠取社會資本。

4、小權(quán)分立，大權(quán)仍處集中。這主要表現(xiàn)為“小鬼”被權(quán)力分立約束，“大鬼”拒不分權(quán)。這是指，如城市管理中，城管“黑貓警長”一類正在被引入文明法治的殿堂，但是計劃、財政、物價、建設(shè)、交通等事關(guān)社會資本權(quán)利的部門，權(quán)力仍出于集中行使、缺乏分離監(jiān)督的狀態(tài)。

5、垃圾權(quán)力出讓，核心權(quán)力不放。在權(quán)力分立的過程中，這個特征表現(xiàn)得比較突出。比如行政審批事項取消，主要集中在一些產(chǎn)生部門利益效益較差的審批權(quán)力的取消。

6、權(quán)力分立工作非職業(yè)化、泛政治化。應(yīng)當(dāng)說，權(quán)力分立是建立在權(quán)利認(rèn)識基礎(chǔ)上的權(quán)力整合活動，因此應(yīng)當(dāng)依賴研究權(quán)力和權(quán)利為業(yè)的法律專家的工作。但是，在泛政治化的色彩之下，非職業(yè)化影響了分立工作的面貌。這表現(xiàn)在，基于現(xiàn)有權(quán)力安排，小權(quán)服從大權(quán)的機(jī)理，權(quán)力分立工作中，紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)發(fā)揮著主導(dǎo)作用，該機(jī)關(guān)不僅在分立工作的權(quán)威性方面發(fā)揮作用，在分立的技術(shù)操作層面，也替代了法律專業(yè)機(jī)構(gòu)的技術(shù)審決權(quán)力。這就導(dǎo)致分立工作的混亂不可避免。比如，對“行政審批”概念、范圍的厘定，一直糾纏不清；對公民的民事權(quán)利，疏于體認(rèn)，對不當(dāng)行政與違法犯罪的關(guān)聯(lián)性缺乏認(rèn)識。

7、分權(quán)過程中合意性缺失，政府信息不開放，社會信息采納度極低。這是合意法學(xué)特別關(guān)注的問題。表現(xiàn)在權(quán)力分立僅僅是權(quán)力體系內(nèi)部的活動，關(guān)于權(quán)力設(shè)置的社會合意性評價，完全缺失。這導(dǎo)致可以動員社會力量參與的權(quán)力合理整合，沒有機(jī)會。因此，大量的非當(dāng)權(quán)力，如通過私設(shè)審批收費的情形，被淹沒在權(quán)力分立過程之下。

三、分權(quán)模式的潛在約束

當(dāng)改制在行政權(quán)力行使這一事關(guān)公民權(quán)利的領(lǐng)域展開，我們知道，中央之國正在回避孟德斯鳩開啟的權(quán)力制衡的宏大敘事，悄悄開始了行政分權(quán)的偷師學(xué)藝。是否會在一定的階段，結(jié)束此種局部性的學(xué)習(xí)，邁入三權(quán)整合的大堂？這實在是一個上帝方能回答的問題。

現(xiàn)今分權(quán)的局限性在哪里？

由于任何展示原始擴(kuò)張權(quán)力運行的活動，可能皆有損“社會主義法制的國際形象”（全國人大某主任在針對對“社會主義法律體系”批評的反應(yīng)），權(quán)力運作的陽光化，變成了一個難度系數(shù)較大事情。正因如此，政府權(quán)力的實際擴(kuò)張情況，成為了制度創(chuàng)新操作者、許多社會層面的無知之幕，而躲藏在這一幕后的權(quán)力占有者，利用此種信息分布局面，獲取著信息不公開形成的利益。這構(gòu)成了權(quán)力分立舉動中的最大約束條件。在政府信息不能公開的條件下，擴(kuò)張型的權(quán)力尋找到了生存的空間，權(quán)力部門利用的游擊戰(zhàn)術(shù)，回應(yīng)著制度創(chuàng)新分權(quán)帶來的沖擊；它們緊緊抓住上級權(quán)力機(jī)關(guān)懼怕因公開行政權(quán)力巨大擴(kuò)張侵犯社會權(quán)利的事實、影響“社會主義法制的國際形象”的心理，改制必然性地陷入了高費用、低效益的模式。

三。行政分權(quán)的經(jīng)濟(jì)費用考察

2002年筆者在《演變社會的改制困局》一文中指出，在現(xiàn)有機(jī)制內(nèi)擬制“機(jī)制內(nèi)的機(jī)制”，導(dǎo)致制度成本增加，改制呈現(xiàn)出新舊機(jī)制成本費用疊加的情形。對照分權(quán)實驗的最新情況，證明這個判斷是成立的。據(jù)考證，一個地級市新成立的集中城市管理的機(jī)構(gòu)，年度的辦公經(jīng)費達(dá)到500余萬元人民幣，尚不包括辦公場地興建、工作人員生活設(shè)施經(jīng)費；

據(jù)考證，一個省極的集中行政審批的分權(quán)機(jī)構(gòu)，投入以千萬為單位人民幣計算。據(jù)粗略估算，如果全國縣級以上的政府，均施行現(xiàn)有的分權(quán)實驗?zāi)Ｊ剑d建分權(quán)機(jī)構(gòu)，每年資金的投入，應(yīng)當(dāng)是以百億計算；而原有的權(quán)力部門等行政機(jī)構(gòu)費用，通常并不能消減。值得注意的是，在分權(quán)過程中，大量的權(quán)力逃逸，使分權(quán)的實際社會效益呈現(xiàn)巨減。

普遍推行“中國特色”的分權(quán)措施，而不在同時大規(guī)模撤并政府機(jī)構(gòu)；加上政黨組織的堅實存在，就形成了社會權(quán)力體系新的“三三制”。這就是說，為了實現(xiàn)行政權(quán)力，我們在黨、政兩層權(quán)力層的費用基礎(chǔ)上，又將新增一層新政費用。

這其中隱藏著一個權(quán)力的原理：獨立的權(quán)力具有自我裂變膨化效應(yīng)。權(quán)力分立，擺脫不了權(quán)力獨立后的裂變效應(yīng)；權(quán)力分立失去對此效應(yīng)的控制，裂變的權(quán)力將超過以往的權(quán)力規(guī)模。這在第一次黨政權(quán)力分立中，被證明；它現(xiàn)在又在新的行政權(quán)力分立中，顯現(xiàn)了苗頭。

四。尋錯性分析

可以觀察出的是，我們的行政改制措施，分權(quán)的基礎(chǔ)設(shè)定存在問題：它幾乎是在不追問權(quán)力的合法適當(dāng)性基礎(chǔ)上的分權(quán)；它將許多根據(jù)市場化社會和法治社會建設(shè)需要，應(yīng)當(dāng)徹底消除的行政權(quán)力，重新納入了權(quán)力整合的范圍。這是缺乏權(quán)力設(shè)定反思的分權(quán)，是未經(jīng)憲政改造的權(quán)力的分權(quán)，是未重建社會資本權(quán)利基礎(chǔ)上的分權(quán)，它無疑是對孟德斯鳩的挑戰(zhàn)。

作為法律人，仍然不得不質(zhì)問“中國特色的法律體系”；是這樣一種制度形態(tài)，滋生和孵化出了名目繁多的行政權(quán)力，以及維系這些權(quán)力的紛繁的法律懲罰措施。它將我們的社會，演變成為一個收費和罰款盛行的社會。因此，分權(quán)改制才會在“后現(xiàn)代反思”的當(dāng)今，演出令孟德斯鳩啼笑皆非的“現(xiàn)代化杰作”。不經(jīng)濟(jì)的制度設(shè)計，是我們長期缺乏制度成本概念造成的；也是缺乏公權(quán)合法性的法律技術(shù)論證造成的。

五、結(jié)語

上述言論并不意味著否定分權(quán)實驗積極的社會效應(yīng)：分權(quán)實驗帶來了人們對分權(quán)機(jī)制的直接感受，它使人們逐漸相信，失去了一統(tǒng)性權(quán)力的分權(quán)模式下，公權(quán)恣意的制約性效果體現(xiàn)了出來；非當(dāng)設(shè)置的權(quán)力及其規(guī)則，再不能完全經(jīng)由自己用強(qiáng)力去實現(xiàn)，將可能會為社會權(quán)利的保障，增加新的安全系數(shù)。可嘆的是，效應(yīng)良好的分權(quán)，進(jìn)入傳統(tǒng)的權(quán)力體系后，變異為一種沒有對公權(quán)施行憲政整合，因而是高投入、低效益的行政改制模式。它們即將在“莊嚴(yán)肅穆”的政治議程中，在建設(shè)政治文明的鼓號聲里，被隆重推出。它的公共關(guān)系稱謂或是“行政體制改革”。而筆者將此新政措施的名稱，暫定為“二十一世紀(jì)三三制（權(quán)力體系黨政、舊政、分權(quán)新政三位一體）”。但愿它是共和國權(quán)力體系從“一二三”走向“三二一”過程的變化形態(tài)。