導(dǎo)語：制憲權(quán)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、制憲權(quán)序說

制憲權(quán)作為一個歷史范疇，它是隨著近代西方立憲國家的建立而產(chǎn)生的一種法律現(xiàn)象，這種法律現(xiàn)象描述了一種適應(yīng)社會正常發(fā)展所需要的基本憲政秩序。制憲權(quán)的確立徹底摧毀了神權(quán)、君權(quán)產(chǎn)生國家的神話，重塑了國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系，改變了公民對國家認識所形成的基本觀念。一個基本的共識由此達成：國家權(quán)力應(yīng)當由制憲權(quán)而產(chǎn)生，因此，它應(yīng)當臣服于制憲權(quán)。

我們知道，資產(chǎn)階級在取得革命勝利之后，就利用制定憲法作為鞏固革命勝利成果的基本手段。而要制定憲法就必須解決制憲權(quán)應(yīng)由誰來行使的問題，否則必然會影響憲法作為國家最高權(quán)法的權(quán)威性。憲法發(fā)展史顯示，最早提出制憲權(quán)的當推法國大革命時期的著名思想家埃馬努埃爾。約瑟夫。西耶斯（1748─1836）。他說：“在所有自由國家中──所有的國家均應(yīng)當自由，結(jié)束有關(guān)憲法的種種分歧的方法只有一種。那就是要求助于國民自己，而不是求助于那些顯貴。如果我們沒有憲法，那就必須制定一部；唯有國民擁有制憲權(quán)?！盵1]西耶斯關(guān)于制憲權(quán)的學說，根植于當時處于社會第三等級的資產(chǎn)階級，反映了資產(chǎn)階級想利用憲法確立其政治地位，最終實現(xiàn)維護其經(jīng)濟利益的目的。西耶斯這一思想與盧梭在其《社會契約論》中所表達的“人民主權(quán)論”盡管在問題的切入點上有分歧，也沒有對制憲權(quán)和立法權(quán)加以區(qū)別，但法律精神仍有暗合之處。[2]從此，西耶斯的制憲權(quán)學說一直影響著立憲國家的憲法制定。

我國自清末行立憲以來，制定憲法的事件屢見不鮮，但制憲權(quán)的理論卻一直未能發(fā)達。迄今為止，絕大多數(shù)憲法學論著、教材在論及此問題時，要么語焉不詳，要么避而不談，制憲權(quán)理論成了一個無人問津的論題。制憲權(quán)理論之所以迄今仍然不盡發(fā)達，或者難以發(fā)達起來，我認為根本的原因是公民國家權(quán)力主體意識的淡漠與喪失。一個人對外界事物的認識受制于外界事物的刺激。如果是一個專制社會，或者存有濃重專制影響的社會，必然培育出一個毫無或者鮮有國家權(quán)力主體意識、奴性十足的臣民群體。制憲權(quán)在憲政理論上不清晰的事實，必然會投影于憲政實踐。近一個世紀中國“有憲法無憲政”的情形莫不也與此有關(guān)？

根據(jù)我所閱讀的范圍，最早提出新中國制憲權(quán)問題的是肖蔚云教授，[3]較完整論述制憲權(quán)理論的是《憲法學原理》（上）。[4]雖然他們對制憲權(quán)的論斷不一定能為法學界同仁所接受，但他們所提問題的現(xiàn)實意義卻不容輕視。對于正在進行的“依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”的中國來說，不解決這一法理問題，將直接影響到憲法的權(quán)威性，進而損及依法治國這一基本國策的實現(xiàn)。因為，制憲權(quán)理論之確立，可以廓清國家權(quán)力的來源，從而使作為國家權(quán)力主體──人民──關(guān)注已被憲法授予出去的權(quán)力是否被合法、正當?shù)厥褂?，關(guān)注憲法的規(guī)定是否可以防止國家權(quán)力異化。國家權(quán)力主體之所以能這樣關(guān)心被授予出去的權(quán)力行使情況，是因為他們已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了他們固有的某些權(quán)利。因此，他們有權(quán)追問轉(zhuǎn)讓出去的權(quán)力是如何被行使的。“一個政府無論在什么時候組織和怎樣組織起來，人民為了授予它必要的權(quán)力，就必須把某些天賦權(quán)利轉(zhuǎn)讓給它?！盵5]只有在憲法上清晰地表述出這種關(guān)系，才能確保國家權(quán)力行使真正為全體人民謀福利。

制憲權(quán)具有以下幾個特征：

1。原創(chuàng)性。制憲權(quán)的原創(chuàng)性是指它是國家權(quán)力原始創(chuàng)立的唯一依據(jù)。國家權(quán)力在來源上決不是空穴來風，也不可能是難以捉模的神的意志，而是國家主權(quán)者──全體人民所擁有的制憲權(quán)。正如卡貝所說：“用不著說，人民就是主權(quán)者，主權(quán)屬于人民的，只有人民才有權(quán)制定或者委托別人制定社會公約、憲法和各種法律；任何一個個人、一個家族或者一個階級妄圖充當人們的主人，在我們這里是根本不可想象的?！盵6]制憲權(quán)的原創(chuàng)性具有如下法理意義：其一，制憲權(quán)是國家憲法和法律的淵源，制憲權(quán)構(gòu)成了國家憲法和法律的合法性基礎(chǔ)；不通過制憲權(quán)直接或間接制定的憲法和法律不具有要求人民服從的權(quán)威性，人民因此也就獲得了否定此類憲法和法律的正當性理由，必要時可以采用適當?shù)氖侄瓮呓膺@種“憲政秩序”。其二，制憲權(quán)可以有多種實現(xiàn)方式，但人民所擁有的制憲權(quán)不可剝奪、也不可讓渡。因為，制憲權(quán)所構(gòu)成的基本要素是每個公民的基本權(quán)利，而這種基本權(quán)利與生俱來，不可轉(zhuǎn)讓。進而可知，確立制憲權(quán)的基本前提是必須無條件地承認每個公民所擁有的基本權(quán)利。沒有這一前提，制憲權(quán)無疑是空中樓閣。

2。至高性。制憲權(quán)的至高性是指它高于一切由制憲權(quán)創(chuàng)設(shè)的國家權(quán)力，任何國家權(quán)力或者其他社會組織都必須臣服于制憲權(quán)。制憲權(quán)的至高性有助于形成一個統(tǒng)攝社會秩序的最高權(quán)威，從而確保社會的有序化。制憲權(quán)的至高性內(nèi)蘊如下內(nèi)容：其一，制憲權(quán)不基于任何法律形式而獨立存在，其主體屬于組成國家的全體人民。因此任何國內(nèi)法或者國際法對制憲權(quán)的規(guī)定不僅是多余的，而且也是違背法理的。其二，制憲權(quán)的至高性在其邏輯體系中演繹出的結(jié)論必然是，憲政之下的政府都應(yīng)當是有限的政府，即政府的各種權(quán)力都是由憲法和法律明確規(guī)定的。憲法和法律的規(guī)定劃出了政府權(quán)力的有效范圍，只有在這個范圍內(nèi)，政府權(quán)力才具有合法、有效性。“憲政的本質(zhì)的確是而且必須是限政。在憲政主義看來，不論一個政府的組織形式如何，都不得存在不受限制的最高權(quán)力?！盵7]當然，強調(diào)制憲權(quán)下的政府是一個有限政府，并不是政府在行使權(quán)力時沒有任何自由度。實際上，在現(xiàn)代社會中，制憲權(quán)之下的政府權(quán)力是一種受憲法和法律導(dǎo)控的權(quán)力，即允許政府權(quán)力有一定的自由裁量范圍，但自由度的最低界線應(yīng)當是權(quán)力足以維持社會的正當秩序。

3。政治性。制憲權(quán)的政治性表現(xiàn)為作為全體人民所擁有的權(quán)力是全體人民行使的自治權(quán)。制憲權(quán)就內(nèi)容而言它具有自治權(quán)性質(zhì)，表現(xiàn)為全體人民為實現(xiàn)共同達成的目標而進行自我管理的一種基本方式。制憲權(quán)的政治性可分解出如下內(nèi)容：其一，政權(quán)是制憲權(quán)行使的前提條件。近現(xiàn)代每一個立憲國家的歷史都表明，人民只有取得國家政權(quán)，才能行使制憲權(quán)。但這并不說人民在沒有取得政權(quán)之前就沒有制憲權(quán)，而只是沒有條件行使。然而也有學者認為：“制憲權(quán)的產(chǎn)生與形成及其運用過程中離不開國家權(quán)力活動，即國家權(quán)力是制憲權(quán)產(chǎn)生的前提條件，沒有國家權(quán)力就談不上有完整的制憲權(quán)，而且制憲權(quán)本身可以看作是國家權(quán)力的重要組成部分或者主要的活動形式?！盵8]我認為，這種觀點的缺陷可能是混淆了政權(quán)與國家權(quán)力，把因制憲權(quán)所產(chǎn)生的國家權(quán)力當成了制憲權(quán)產(chǎn)生的前提條件。其二，制憲權(quán)的政治性還表現(xiàn)為在人民內(nèi)部，一部分人不能憑借制憲權(quán)支配另一部分人，并使之臣服。因為，在憲政主義看來，一種可以支配他人的權(quán)力，只能通過一定程序授予，任何人都不能聲稱自己天生擁有可支配他人的權(quán)力。制憲權(quán)不是經(jīng)過一定程序被授予的，而是人民基本權(quán)利的集中體現(xiàn)；人民基本權(quán)利的平等性使一部分人憑借制憲權(quán)支配另一部分人失去了正當性基礎(chǔ)。

因此，制憲權(quán)是一國的全體人民親自或者通過一定的組織機構(gòu)，根據(jù)預(yù)設(shè)的立憲程序制定憲法的權(quán)力。與制憲權(quán)有關(guān)的憲法修改權(quán)、憲法解釋權(quán)和違憲監(jiān)督權(quán)則通過憲法授予相關(guān)的國家機關(guān)行使。

二、制憲權(quán)的主體及其程序

制憲權(quán)屬于一國的全體人民，這是人民主權(quán)原則的具體體現(xiàn)。凡民主政體下，自古以來都承認國家主權(quán)為人民所有。“希臘和羅馬對于政治權(quán)力的最初理解是指所有的各種各樣的政治權(quán)力──行政、立法和司法──這些權(quán)力來自人民，它們通過國民大會來行使?！盵9]近代立憲國家產(chǎn)生之后，人民主權(quán)這一旗幟得到了進一步高揚，人民主權(quán)作為一項憲法的基本原則得到了確認。1789年法國《人和公民的權(quán)利宣言》宣稱：“全部主權(quán)的源泉根本上存在于國民之中：任何團體或者任何個人都不得行使不是明確地來自國民的權(quán)力?！盵10]社會主義國家的產(chǎn)生，使人民主權(quán)原則的內(nèi)涵發(fā)生了根本性的變化，因經(jīng)濟基礎(chǔ)性質(zhì)的改變，人民主權(quán)原則應(yīng)當能更加有效地貫徹落實。

制憲權(quán)歸屬于一國的全體人民，其蘊涵著如下內(nèi)容：

（一）制憲權(quán)決定了人民有權(quán)選擇自由和權(quán)利實現(xiàn)的方式

人民的自由和權(quán)利是人生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。這種自由和權(quán)利與生俱來，不可轉(zhuǎn)讓也不可剝奪。在專制社會中，總有一部分人通過不正當?shù)膹娭破仁勾蟛咳顺蔀閱适е黧w人格的奴隸，使其不成為人；而成為奴隸的人，因其自身的依附性而永遠成了奴隸。正如盧梭所說：“放棄自己的自由，就是放棄自己做人的資格，就是放棄人類的權(quán)利，甚至就是放棄自己的義務(wù)。對于一個放棄了一切的人，是無法加以任何補償?shù)摹＿@樣一種棄權(quán)是不合人性的；而且取消了自己意志的一切自由，也就是取消了自己行為的一切道德性?！盵11]因此，在所有的專制社會──無論是古代還是近現(xiàn)代──演變過程中，人民擁有制憲權(quán)必然遭到專制強權(quán)的徹底否定。

立憲國家產(chǎn)生之后，人民作為國家主權(quán)的主體資格得到了歸復(fù)，人民作為國家權(quán)力的主體意識開始復(fù)蘇，人的獨立性使制憲權(quán)在國家憲政的整個背景中獲得了強有力的凸現(xiàn)。從此，“人被確立為一切政治制度與行為的主體與目的”，[12]而不是實現(xiàn)某種政治目的工具。制憲權(quán)也應(yīng)為此而存在。在立憲主義下，一切制度的設(shè)置都是以人為中心，為人的自由提供條件；人的尊嚴和價值是一切憲政制度正當性的唯一法理基礎(chǔ)，正是這一法理基礎(chǔ)構(gòu)成了由此產(chǎn)生的其他一切制度獲得人民認同的理由。因此，在立憲主義的指導(dǎo)下，制憲權(quán)確保了全體人民有權(quán)選擇實現(xiàn)自由和權(quán)利的各種具體制度；當已選擇的制度有礙于人民的自由和權(quán)利的實現(xiàn)，或者已異化為人民實現(xiàn)自由和權(quán)利的反對力量時，人民完全有理由起來徹底廢除這種制度，并創(chuàng)建另一種新制度取代之。憲政發(fā)展史也充分證實了這一點：當制憲權(quán)屬于全體人民已成為一個不言而喻的命題而為所有的人（包括組織）所恪守時，憲法才能貫徹實施，憲政才能有效確立，人民的自由和權(quán)利才能獲得充分的保障。

（二）制憲權(quán)意味著由人組織起來的政府行使權(quán)力是靠不住的

制憲權(quán)是國家權(quán)力的基礎(chǔ)，兩者是源流關(guān)系。人民通過制憲權(quán)轉(zhuǎn)讓出一部分權(quán)力給由人民組建起來的國家機關(guān)，而制憲權(quán)下的國家權(quán)力如何安排，則直接影響到國家權(quán)力與公民權(quán)利的正常關(guān)系能否得以維持和發(fā)展，關(guān)系到公民的權(quán)利能否獲得國家權(quán)力的有效保障。一個必須清晰認識到的問題是，制憲權(quán)是國家立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)之源泉，無制憲權(quán)，則立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)便是無源之水，無根之木。此三權(quán)力從屬于制憲權(quán)，乃是憲政之根本；若無制憲權(quán)規(guī)制，立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)便成無車手的三駕馬車，要么因相互牽制而原地打轉(zhuǎn)，要么因依附而受制于其中一權(quán)力而趨向?qū)Ｖ?，最終瓦解憲政體制。這種可能性之所存在，是因為任何權(quán)力歸根到底是由個人來操縱的，離開了個人的主觀能動性，權(quán)力是沒有任何意義的。

權(quán)力與人性的結(jié)合導(dǎo)致權(quán)力行使變得如此復(fù)雜，以至于自古以來就是政治學、法學所關(guān)注的基本問題之一。在人性問題上，與其假定其為善，不如假定其為惡；與其信賴人會正當?shù)匦惺箼?quán)力，不如事先用憲法和法律來約束他。這樣人民的自由和權(quán)利可能會更加有保障。正如美國人的祖上賢輩所說：“如果人都是天使，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對政府有任何外來的或內(nèi)在的控制了?！盵13]只有基于這樣的認識，我們才能深刻理解哈耶克發(fā)出的“為什么最壞者當政”這一未所未聞的發(fā)問所內(nèi)涵的真正含義。[14]

因此，制憲權(quán)首先應(yīng)當為國家制定一部符合權(quán)力運作規(guī)律的控權(quán)憲法。這部憲法應(yīng)當能夠清晰地構(gòu)建國家的基本制度，并將所有國家基本制度的行為都納入其行之有效的調(diào)控范圍；任何憲法之外的行為都應(yīng)當受到毫無例外的否定；任何違反憲法的行為都必然引發(fā)預(yù)設(shè)的監(jiān)督程序。

（三）制憲權(quán)應(yīng)當內(nèi)含一種足以駕馭所有權(quán)威的力量

自古以來，任何一個有秩的社會都是依賴權(quán)威而建立的。專制社會中的權(quán)威來自于神授或世襲；民主社會中的權(quán)威來自于法律和選舉。無論何種權(quán)威，其本質(zhì)上都是他人對權(quán)威正當性的認同與臣服。立憲主義所創(chuàng)導(dǎo)的多元化社會促使權(quán)威從唯一逐漸分化為眾權(quán)威并存，人們因此也有了在不同場合認同不同權(quán)威的選擇自由權(quán)。每一種權(quán)威在各自領(lǐng)域的至高性不能成為排斥異域權(quán)威的正當理由，即使在同一領(lǐng)域中權(quán)威的沖突，一方也不能憑借強力壓服、排擠對方，而應(yīng)當通過預(yù)設(shè)的法律程序解決。

然無論這些權(quán)威來自何方，在一個憲政社會里都必須臣服于制憲權(quán)。這里有兩點內(nèi)容應(yīng)當提示：其一，任何維持社會秩序的權(quán)威來自于它對制憲權(quán)的臣服，否則這種權(quán)威隨時會受到立憲主義的限制和挑戰(zhàn)。在現(xiàn)實生活中，我們也經(jīng)常可以看到，當一種權(quán)威合法性受到懷疑之后，如其固執(zhí)己見，要么憑借強力摧毀制憲權(quán)而將社會導(dǎo)向?qū)Ｖ?，要么因無法承受全社會的鄙視和不信任而陶汰出局。在一個憲政社會里，對前一種情形，制憲權(quán)應(yīng)當有足夠的力量瓦解使社會向?qū)Ｖ蒲葑兊膹娏?；對后一種情形，制憲權(quán)應(yīng)當提供其退場的正當程序。其二，制憲權(quán)應(yīng)當有足夠的力量統(tǒng)攝社會的各種式樣的權(quán)威。制憲權(quán)的這種力量首先來自于制憲權(quán)主體──全體人民──的主體意識的覺醒。然大部分名為立憲的國家因種種原因未能有這一條件，所以制憲權(quán)之下的各種權(quán)威紛紛僭越制憲權(quán)，“有憲法無憲政”的狀態(tài)由此形成。因此，對于今日之中國來說，要推進“依法治國”，首要之重仍是通過一場以落實現(xiàn)行憲法規(guī)范（且先不論現(xiàn)行若干憲法規(guī)范的不科學性）為宗旨的憲政運動，喚醒全體人民的制憲權(quán)的主體意識，否則，即使確立了制憲權(quán)也是有氣無力的，它仍然不能將當今社會中各種權(quán)威──無論是組織還是個人──控制在憲法規(guī)范之內(nèi)。

（四）制憲權(quán)是立憲國家權(quán)力合法性的唯一基礎(chǔ)

立憲國家機關(guān)的權(quán)力產(chǎn)生于人民的制憲權(quán)，而不可能是其他諸如神授或世襲。“由于人民是權(quán)力的唯一合法源泉，政府各部門據(jù)以掌權(quán)的憲法來自人民，因此不僅在必須擴大、減少或重新確定政府權(quán)力，而且在任何部門侵犯其他部門的既定權(quán)力時，求助于同一原始權(quán)威似乎是完全符合共和政體的理論的?！盵15]制憲權(quán)作為立憲國家機關(guān)權(quán)力的合法性的唯一基礎(chǔ)是通過具體的憲法規(guī)范體現(xiàn)出來的。這些憲法規(guī)范既授國家機關(guān)予必要的權(quán)力，也對這些權(quán)力的行使設(shè)置必要的規(guī)則。唯有如此，抽象的制憲權(quán)通過授出的國家權(quán)力才能達到立憲的目的。

由于作為立憲國家權(quán)力合法性的唯一基礎(chǔ)的制憲權(quán)能否實現(xiàn)最終要落實到憲法規(guī)范上，因此制定良好的憲法成了確保國家權(quán)力合法性的充分條件。“我們可以說一部正義憲法為行政公職和權(quán)力建立了一種公平競爭的形式。通過提出公共善的觀點和旨在實現(xiàn)社會目標的政策，競爭各方在確保政治自由的公平價值的思想自由、集會自由的背景下，按照正義程序的規(guī)則來尋求公民的贊同?！盵16]顯而易見，我們這里所稱的憲法，它首先必須是一部“良法”，是一部體現(xiàn)人的尊嚴和價值的憲法，是一部內(nèi)涵分權(quán)制衡的憲法。

當我們界定了制憲權(quán)的歸屬主體之后，在一個什么樣的程序中實現(xiàn)這一權(quán)力，作為一個相當重要的問題即刻凸現(xiàn)在我們面前。從某種意義上說，后者所涉及的問題遠比前者重要。一個不進入程序的權(quán)力，無論你怎樣將其捧若神明，也是沒有意義的。

然而我們應(yīng)看到，由于各種主客觀因素的影響使得實現(xiàn)制憲權(quán)的程序出現(xiàn)了多樣性。盡管實現(xiàn)制憲權(quán)的程序多樣性，但無論采用哪種程序，都應(yīng)當最大限度地體現(xiàn)人民的意志；離開人民的意志來談?wù)搶崿F(xiàn)制憲權(quán)的程序，制憲的結(jié)果只能是“欽定憲法”。就當今立憲國家的實現(xiàn)制憲權(quán)的情況看，制憲程序主要有

（一）全民公決

全民公決制定憲法是指由一國有選舉權(quán)的公民通過直接投票的方式表決憲法的一種制憲程序。這種程序性制度為拿破侖所首創(chuàng)，[17]迄今已為眾多國家制定憲法所采用?，F(xiàn)行法蘭

西共和國憲法和俄羅斯聯(lián)邦憲法等都是采用全民公決制定的。采用全民公決制定憲法的國家，一般都在憲法的序言中以予說明，如《俄羅斯聯(lián)邦憲法》的序言規(guī)定：“我們，由共同命運聯(lián)合在自己土地上的俄羅斯聯(lián)邦多民族人民……基于對自己祖國、對現(xiàn)代和后代人所負有的責任，認識到自己是國際社會的一部分，通過俄羅斯聯(lián)邦憲法?！比窆珱Q的本質(zhì)是人民直接參加憲法的制定，并對憲法是否生效表明最終的態(tài)度。

全民公決制定憲法的前提之一是應(yīng)由有一個可供表決的憲法草案。這個憲法草案一般由事先組成的憲法起草委員會完成，這個委員會由于不能對憲法草案作出最終的決定，因此，它不必是一個代表性的機構(gòu)；為了確保憲法的科學性，憲法起草委員會更應(yīng)當體現(xiàn)專業(yè)性。憲法草案也可以由政府組織起草，如法蘭西第五共和國憲法草案是由當時的戴高樂政府所起草，在交付憲法咨詢委員會審查通過后，再提交全民公決的。[18]在實踐中，所有公民不可能都會參加投票，但這并不影響全民公決的合法性。如法蘭西第五共和國憲法的全民投票中，只有三十六萬公民參加了投票，其中贊成票為三十一萬張，從而使該憲法草案獲得了認可。[19]

全民公決作為制定憲法的程序之一，理論上說它最能體現(xiàn)出“人民主權(quán)”的精髓，但這種直接民主的適用也有其局限性。依顧準之觀點，“直接民主制度唯有在領(lǐng)土狹小的城市國家中才有可能?！盵20]這是有一定道理的，至少象我們這樣的地廣人多大國是不適宜采用全民公決的程序來制定憲法。

（二）制憲機構(gòu)

制憲機構(gòu)制定憲法是指為制定憲法專門的由公民選舉出代表組成一個的機構(gòu)，并由這一機構(gòu)制定憲法的一種制憲程序。為了保證制憲的民主性，由制憲機構(gòu)通過的憲法，還需要有法定數(shù)量的地方議會批準才能生效。將地方議會批準作為憲法生效的條件，可以起到彌補制憲機構(gòu)制憲程序的不足，并制約制憲機構(gòu)合法行使制憲權(quán)的作用。制憲機構(gòu)完成了制憲任務(wù)之后，即自行解散。最早采用此程序的是美國。二次世界大戰(zhàn)后德國的制憲也是采用此程序。根據(jù)當時盟軍作出在西占區(qū)制定憲法的決定，西占區(qū)有11個州議會選出了65名代表組成了立憲議會。1949年5月8日立憲會議在波恩通過了德意志聯(lián)邦共和國基本法；同年5月16日至22日經(jīng)10個議會批準之后，于5月23日公布生效。[21]

由制憲機構(gòu)來行使制憲權(quán)，首先必須確保制憲機構(gòu)產(chǎn)生的公正性和合法性。如德國西占區(qū)為了成立制憲機構(gòu)，各州根據(jù)本州的法律由議會進行代表選舉，組成全區(qū)的“議會委員會”，各州的總理會議成立了“憲法問題專家委員會”，共同負責起草憲法。[22]由這樣的機構(gòu)來行使制憲權(quán)，容易為人民認同和接受。

就民主的程度而言，由制憲機構(gòu)來制定憲法的程序不如全民公決程序，但它可能使制定的憲法更富有理性主義。如前所說，大國的人民親自行使制憲權(quán)似乎并不現(xiàn)實，但通過選舉代表成立專門的制憲機構(gòu)可能是一種較好的制憲程序：其一可以防止公民被不良權(quán)勢操縱而出現(xiàn)的盲目性。其二，可以讓更多的專家參與制憲程序，提高憲法的質(zhì)量。比如美國“憲法的制定者中，幾乎有3/2是法律職業(yè)者，其中10人曾擔任過州法官。他們在法律方面的經(jīng)驗和受過的訓(xùn)練使他們能夠起草一部這樣的文件：它不只是學術(shù)觀點的產(chǎn)物，而是一部指導(dǎo)政府實踐的憲章?！盵23]美國憲法二百年不變的事實，多少也說明了專家參與制憲的重要性。

（三）國家最高權(quán)力機關(guān)

國家最高權(quán)力機關(guān)制定憲法是指由已成立的國家最高權(quán)力機關(guān)表決制定憲法的一種制憲程序。目前不少國家都采用這種制憲程序，我國也采用此程序制憲。與制憲機構(gòu)不同的是，國家最高權(quán)力機關(guān)不是為制定憲法而專門成立的一個臨時性機構(gòu)，它往往是通過某種程序成立于憲法制定之前，制定憲法則是對這一既成事實的確認。與全民公決程序相比，由國家最高權(quán)力機關(guān)制定憲法仍然是一種間接民主。

但是，由國家最高權(quán)力機關(guān)來制定憲法，無法解釋一個法理上的悖論：國家最高權(quán)力機關(guān)是由憲法產(chǎn)生的，它怎么能產(chǎn)生憲法呢？以我國憲法為例，學理上認為制憲權(quán)和立法權(quán)都由全國人民代表大會行使，[24]但這種觀點顯然不能解釋以下問題：其一，為什么現(xiàn)行憲法只規(guī)定全國人民代表大會有立法權(quán)而沒有制憲權(quán)？其二，憲法沒有授予的權(quán)力，全國人民代表大會能不能行使？如果能行使，那么憲法就沒有必要專門為全國人民代表大會列舉可行使的職權(quán)，它完全可以基于其最高法律地位行使任何它想行使的權(quán)力；如果不能行使，全國人民代表大會制定憲法不就是違憲行為嗎？其三，根據(jù)現(xiàn)行憲法，既然全國人民代表大會是由憲法產(chǎn)生的，它怎么又能產(chǎn)生憲法呢？這些問題的存在由來已久，但至今仍是我國憲法學界無法回避的問題。

因此，由國家最高權(quán)力機關(guān)制定憲法的程序是一種不科學的制憲程序，結(jié)果往往是制定了一部又一部憲法，但憲政始終難以確立起來。放眼看世界，法治不發(fā)達，憲政不成熟的國家基本上都是采用這種制憲程序制定憲法。

三、制憲權(quán)的憲政價值

制憲權(quán)的憲政價值之一，在于其基于人性的要求，為現(xiàn)存的各種社會力量──無論是組織還是個人──提供一個得以存在和發(fā)展的合法性基礎(chǔ)，為各種社會力量互相沖撞創(chuàng)設(shè)一整套游戲規(guī)則，使社會秩序不致于在社會力量非理性的沖突中瓦解。制憲權(quán)作為歸屬于全體人民的一種權(quán)力，其內(nèi)涵的法治精神必然承認社會利益主體的多元性。每一個社會利益主體都有權(quán)依據(jù)不同的方式依法自愿結(jié)成一種社會力量，任何只要承認、服從現(xiàn)有社會秩序的社會力量，在憲政體制中都有其合法存在的理由。自由的本質(zhì)是人的一種自愿行為，而自愿的行動都是在某種動機和利益的支配下作出的服從行為。[25]正是這種服從，社會正常秩序才有了生存和發(fā)展的基礎(chǔ)。任何一種社會力量都沒有天然擁有強制另外一種社會力量的權(quán)力，更無權(quán)否定一種承認、服從現(xiàn)有社會秩序的社會力量的存在的合法性；不僅如此，個人之間的權(quán)利讓渡也必須在預(yù)定的程序內(nèi)和平進行，因為，“一切人都有同等的自由去追求自己的主體性和自以為是的生活方式，而如此多采多姿的個性和個別生活，又必須在互相承認其他自律人格的對等性的前提下和平共處”[26]因此，要防止這種強制的出現(xiàn)，只有制憲權(quán)──通過制定憲法──才能實現(xiàn)。

制憲權(quán)的憲政價值之二，在于其基于人性的弱點，為國家權(quán)力劃出了一個明晰的外圍界線，而把這界線之外的廣闊天地留給了公民的權(quán)利和自由。因此，任何政府的權(quán)力都不是天然擁有的，而是制憲權(quán)通過憲法授予以的，有限的政府因此得以產(chǎn)生和確立。“成文憲法予明文授予政府的權(quán)力，最好不過說明了政權(quán)──立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)都要受憲法所授予的目的、宗旨的限制。”[27]為了防止政府的活動超越職權(quán)，公民的權(quán)利應(yīng)當強大到足以抵御政府權(quán)力的進犯以及受侵害之后有行之有效的法律救濟程序；為防止政府消極怠工，公民的權(quán)利應(yīng)當強大到足以能夠啟動一個督促政府行使權(quán)力的法律程序，并追究一切瀆職行為的法律責任。在推進依法治國的今天，我們應(yīng)當強調(diào)的是，“任何合乎憲政精神的憲法都必然包括這樣兩大部分：一部分是對公民作為私人的權(quán)利的規(guī)定和保護，另一部分是對管理公共事務(wù)的政府如何行使權(quán)力所作的程序上的規(guī)定，表現(xiàn)為用列舉的方式規(guī)定政府的權(quán)限。”[28]同時，我們也不應(yīng)當否認如下事實：凡公民權(quán)利和自由得不到有效保障的社會，基本上是一個專制社會；也只有在專制社會中，政府的權(quán)力才會經(jīng)常“自由”地進出公民的權(quán)利和自由的范圍。因此，制憲權(quán)的精髓在于通過憲法規(guī)范實現(xiàn)對政府權(quán)力的有效制約，以實現(xiàn)對公民權(quán)利和自由的保障。

制憲權(quán)的憲政價值之三，在于其基于人性的本能，應(yīng)當確認每個人的最基本的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，承認人性中利己的正當性，信奉擺脫了任何他人強制的自由主義。唯有其是，市場經(jīng)濟的體制才有確立和發(fā)展的基礎(chǔ)。一個否定人性中利己正當性的社會，不僅會導(dǎo)致該社會中虛偽主義大行其道，而且也會嚴重地束縛社會的全面進步。“一個社會如果不承每個個人自己擁有他有資格或有權(quán)遵循的價值，就不可能尊重個人的尊嚴，也不可能真正地懂得自由?！盵29]近現(xiàn)代三大科技革命都發(fā)生在市場經(jīng)濟國家這一史實，至少也可以證明這對于一個社會的全面發(fā)展所產(chǎn)生何等重大的影響。通過制憲權(quán)，每個人對自由、財產(chǎn)的正當追求應(yīng)當獲得具有憲政精神的憲法認可，并為其所積極加以保護。正如康德所說：“作為人的自由，我要把它那對一個共同體的憲法的原則表述為如下公式：沒有人能強制我按照他的方式（按照他設(shè)想的別人的福祉）而可以幸福，而是每一個人都可以按照自己所認為是美好的途徑去追求自己的幸福，只要他不傷害別人也根據(jù)可能的普遍法則而能與每個人的自由相共處的那種追逐類似目的的自由（也就是別人的權(quán)利）。”[30]每個人的基本人權(quán)是否得以實現(xiàn)，應(yīng)當是衡量一國憲政成熟程度的基本標志，而實現(xiàn)作為基于人的自然屬性和社會屬性而享有的人權(quán)，則是制憲權(quán)的最終目的。

注釋:

[1]法西耶斯：《論特權(quán)第三等級是什么？》，北京：商務(wù)印書館，1990年，頁56.

[2]英國學者維爾認為：“盧梭在1762年首次出版的《社會契約論》的中心立場是，法律只能來自社會的一般意志；立法權(quán)是人民的最高意志的行使。這一權(quán)力是不能分立或的；從任何其他淵源試立普遍可行的規(guī)則都代表了對大眾主權(quán)的一種篡奪，并不可能產(chǎn)生法律?！眳⒁奙。J。C維爾著，蘇力譯：《憲政與分權(quán)》，北京：生活。讀書。新知三聯(lián)書店，1997年，頁166.

[3]參見肖蔚云：《關(guān)于新中國的制憲權(quán)》，《中國法學》1984年第1期。

[4]參見徐秀義韓大元：《憲法學原理》（上），北京：中國人民公安大學出版社，1993年，第六章“憲法制定權(quán)”。

[5][美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如、在漢、舒遜譯，北京：商務(wù)印書館，1980年，頁7.

[6][法]埃蒂耶納?？ㄘ悾骸兑良永麃喡眯杏洝罚本荷虅?wù)印書館1982年版，第54─55頁。

[7]劉軍寧：《共和。民主。憲政──探索市場秩序的政治架構(gòu)》，載《市場社會與公共秩序》（公共論叢），生活。讀書。新知三聯(lián)書店1996年版，第41頁。

[8]徐秀義韓大元書，第111頁。

[9][美]約翰。麥。贊恩：《法律的故事》，江蘇人民出版社1998年版，第334頁。

[10]轉(zhuǎn)引自《外國法制史資料選編》，北京大學出版社1982年版，第525─526頁。

[11][法]盧梭：《社會契約論》，商務(wù)印書館1980年修訂第2版，第16頁。

[12]龔祥瑞主編：《憲政的理想與現(xiàn)實》，中國人事出版社1995年版，第9頁。

[13]同前注[5]，第264頁。

[14][英]哈耶克：《通往奴役之路》，中國社會科學出版社1997年版，第129─145頁。

[15]前引[5]，漢密爾頓書，第257頁。

[16][美]羅爾斯：《正義論》，中國社會科學出版社1988年版，第217頁。

[17]參見王世杰錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社1997年，第191頁。

[18]參見[日]木下太郎編：《九國憲法選介》，群眾出版社1981年版，第204頁。

[19]前引[18]，木下太郎書，第204頁。

[20]顧準：《顧準文集》，貴州人民出版社1994年版，第73頁。

[21]參見姜士林等主編：《世界憲法大全》，青島人民出版1997年版，第789─790頁。

[22]參見孫炳輝鄭寅達：《德國史綱》，華東師范大學出版社1995年版，第420頁。

[23][美]伯納德。施瓦茨：《美國法律史》，中國政法大學出版社1990年版，第30頁。

[24]前引[3]肖蔚云文。

[25]英國政治哲學家說威廉。葛德文說：“一切自愿的行動都是服從的行為；我采取這一個行動，乃是服從某種觀點，并且是為某種鼓勵或者動機所引導(dǎo)的。”參見其所著的《政治正義論》（第一卷），商務(wù)印書館1997年版，第153頁。

[26]季衛(wèi)東：《憲政的復(fù)權(quán)》，《二十一世紀》1998年6月號，香港中文大學，中國文化研究所出版。

[27]龔祥瑞等：《西方國家的司法制度》，北京大學出版社1993年版，第94頁。

[28]前引[7]，劉軍寧文，第38頁。

[29][英]弗里德利希。馮。哈耶克：《自由秩序原理》（上），生活。讀書。新知三聯(lián)書店1997年版，第93頁。

[30][德]康德：《歷史理性批判文集》，北京：商務(wù)印書館，1996年，頁182.