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一、公司資本原則的產(chǎn)生

資本三原則是有限責(zé)任的產(chǎn)物，在公司制度初期，盛行無(wú)限責(zé)任制。由于無(wú)限責(zé)任公司的股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任。公司債務(wù)與股東個(gè)人債務(wù)不能分離，不存在資本三原則的生存空間。有限責(zé)任出現(xiàn)后，由于公司責(zé)任與股東個(gè)人責(zé)任相分離，公司以其全部資產(chǎn)對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任。股東以其出資或所持股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，當(dāng)公司因經(jīng)營(yíng)失敗而破產(chǎn)或解散時(shí)，債權(quán)人不能越過(guò)公司直接追索股東的個(gè)人財(cái)產(chǎn)償債，公司債權(quán)人在交易中處于不利地位，為了保護(hù)債權(quán)人，維持公司的正常經(jīng)營(yíng)，立法者規(guī)定了一系列的法律條文，學(xué)者將這些具有共同法理的條文歸納綜合，把它稱為“資本三原則”，即資本確定原則、資本維持原則、資本不變?cè)瓌t。

二、資本確定原則與授權(quán)資本制

（一）資本確定原則，又稱法定資本制，是指公司在設(shè)立時(shí)，必須在章程中對(duì)公司的資本總額做出明確的規(guī)定，并須由股東全部認(rèn)足，否則公司就不能成立。

它有兩層含義：一是要求公司資本總額必須明確記載于公司章程，使它成為一個(gè)具體的、確定的數(shù)額；二是要求章程所確定的資本總額在公司設(shè)立時(shí)必須分解落實(shí)到人，即由全體股東認(rèn)足。

法定資本制中的公司資本是公司章程載明且已全部發(fā)行的資本，所以在公司成立后，要增加資本時(shí)，必須經(jīng)股東大會(huì)作出決議，變更公司章程的資本數(shù)額，并辦理相應(yīng)的變更登記手續(xù)。

就股款繳納而言，認(rèn)股人在認(rèn)購(gòu)股份以后，應(yīng)負(fù)責(zé)繳納股款，但在具體操作時(shí)，又有兩種立法主義：一為全額繳納制，即認(rèn)股人對(duì)其應(yīng)繳納的股款必須全額一次繳清，不得分期繳納。如法國(guó)、臺(tái)灣公司法對(duì)有限責(zé)任公司的規(guī)定即是。二是分期繳納制，即認(rèn)股人對(duì)其應(yīng)繳納的股款可分兩期以上繳納，不必一次全額繳清，但通常第一次繳納的股款不得少于全部應(yīng)繳納股款的法定比例，其余部分則由公司另行通知認(rèn)股人分次繳納，一旦接到公司通知各認(rèn)股人即應(yīng)按期如數(shù)繳納股款，如意大利、丹麥公司法規(guī)定即是。

這種做法的優(yōu)點(diǎn)：由于法定資本制要求公司設(shè)立時(shí)，全部注冊(cè)資本落實(shí)到人，因此可以保證公司資本真實(shí)、可靠、防止公司設(shè)立中的欺詐和投機(jī)行為，以及有效地保障債權(quán)人和交易安全。但是不利的地方在于：1.因?yàn)樵撛瓌t要求公司在設(shè)立是募足全部資本，勢(shì)必給公司設(shè)立造成困難，從而降低設(shè)立效率，阻礙公司制度的發(fā)展。2.在公司成立初期，往往營(yíng)業(yè)規(guī)模較小，需要投入營(yíng)運(yùn)的資本量有限，故可能導(dǎo)致籌集的資本的閑置和浪費(fèi)。3.若公司在設(shè)立時(shí)籌集的資本數(shù)額較少，則其在經(jīng)營(yíng)過(guò)程中通過(guò)增加資本來(lái)擴(kuò)張規(guī)模時(shí)又必須履行繁的法律程序。因此，德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣公司法已不再嚴(yán)守此項(xiàng)原則，而是對(duì)其加以改造和放松限制，使其更能適應(yīng)公司靈活經(jīng)營(yíng)的需要。

（二）授權(quán)資本制，是指在公司設(shè)立時(shí)，資本總額中亦應(yīng)記載于章程，但并不要求發(fā)起人全部認(rèn)定，只認(rèn)定并繳付資本總額中的一部分，公司即可成立，未認(rèn)定部分，授權(quán)董事會(huì)根據(jù)需要隨時(shí)發(fā)行新股募集。因?yàn)槲凑J(rèn)定部分已在章程中記載的資本總額之內(nèi)，所以再行募集時(shí)，無(wú)須變更章程，也不必履行增資程序。

授權(quán)資本制的出現(xiàn)，使公司資本內(nèi)容趨于復(fù)雜化，并呈現(xiàn)出五種不同的具體形態(tài)。

1.注冊(cè)資本（RegisteredCapital），又稱名義資本（NominalCapital）、核定資本或核準(zhǔn)資本，是指公司在設(shè)立時(shí)由章程載明的，經(jīng)過(guò)公司登記和機(jī)關(guān)登記注冊(cè)的。公司有權(quán)籌集的全部資本，它包括公司已發(fā)行的資本和法律允許公司分期發(fā)行的資本，但是，大多數(shù)歐洲國(guó)家，如德國(guó)、法國(guó)、意大利、丹麥、瑞士和挪威等國(guó)公司法都規(guī)定，公司所有核準(zhǔn)資本都必須全部認(rèn)購(gòu)和發(fā)行。因此，不論股東是一次繳足還是分期繳足股款，它都能在一定時(shí)間為公司所實(shí)際擁有，注冊(cè)資本就是我們一般所稱的公司資本。

2.發(fā)行資本（IssuedCapital），也稱認(rèn)繳資本，是指公司實(shí)際上已向股東發(fā)行的股本總額，即股東同意以現(xiàn)金或?qū)嵨锏确绞秸J(rèn)購(gòu)下來(lái)的股本總額，發(fā)行資本可能等于注冊(cè)資本，也可能小于注冊(cè)資本。在授權(quán)資本制下，一般不要求注冊(cè)資本都能得到發(fā)行，所以它小于注冊(cè)資本，而在實(shí)行法定資本制的國(guó)家，公司章程所確定的資本應(yīng)一次全部認(rèn)定，即便在修改章程，增資發(fā)行新股時(shí)亦須如此。因此，其發(fā)行資本一般等于注冊(cè)資本，但股東在全部認(rèn)定資本后，可以分期繳納股款。

3.實(shí)繳資本（Paid-upCapital），又稱實(shí)收資本或已收資本，是指公司發(fā)行股份，并經(jīng)股東出資而實(shí)際已經(jīng)收到的現(xiàn)金或其他出資的總額。它是公司現(xiàn)實(shí)擁有的資本，由于股東認(rèn)購(gòu)股份以后，可能一次繳清全部出資，也可能在法律規(guī)定的一定期限內(nèi)分批繳清出資。因此，實(shí)繳資本可能等于或小于發(fā)行資本，簡(jiǎn)言之，注冊(cè)資本、發(fā)行資本和實(shí)繳資本的關(guān)系便是：注冊(cè)資本≥發(fā)行資本≥實(shí)繳資本。

4.催繳資本（un-paidCapital）是指發(fā)行資本中應(yīng)當(dāng)繳清而尚未繳清，需由公司催繳的部分，這是授權(quán)資本制下與實(shí)繳資本相對(duì)應(yīng)的一種公司資本的特殊形態(tài)。

5.授權(quán)資本（AuthorizedCapital）是指公司根據(jù)章程授權(quán)可以籌集的全部資本，授權(quán)資本僅須記載于公司章程。不必在公司成立時(shí)認(rèn)定或募足，可以在公司成立后根據(jù)業(yè)務(wù)需要分次發(fā)行，在授權(quán)資本的數(shù)額之內(nèi)發(fā)行新股，不必由股東會(huì)批準(zhǔn)。由于授權(quán)資本非由股東全部認(rèn)定，有學(xué)者認(rèn)為它本身還不是真正意義上的公司資本?！八鼉H僅表明全體股東授權(quán)董事會(huì)還可以分期發(fā)行股票的一種權(quán)限，或者說(shuō)預(yù)示著公司目前和今后可能達(dá)到的規(guī)模。”日本學(xué)者認(rèn)為，授權(quán)資本“是通過(guò)章程授與董事會(huì)的股份發(fā)行權(quán)限及其范圍。準(zhǔn)確地說(shuō)應(yīng)叫授權(quán)股份數(shù)，它與法律上的資本無(wú)直接關(guān)系?！?/p>

上面是對(duì)相關(guān)資本概念的辨析。在實(shí)際中，為英美公司法所創(chuàng)立的授權(quán)資本制，并不要求發(fā)起人全部認(rèn)定公司注冊(cè)資本，甚至只認(rèn)定注冊(cè)資本總額中的小部分，公司亦可成立。它具有便于公司迅速成立的優(yōu)點(diǎn)。公司增資時(shí)，可隨時(shí)發(fā)行新股募集，無(wú)須變更章程，亦不必履行變更登記程序，能夠適應(yīng)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)對(duì)公司決策迅速高效的要求。但是，在授權(quán)資本制下，公司的實(shí)收資本可能很少，注冊(cè)資本的相當(dāng)部分未能落實(shí)到人。所以，它更可能被欺詐行為利用，減弱了對(duì)公司債權(quán)人利益的保護(hù)。

對(duì)這兩種公司資本制度的取舍，取決于立法者的立法意圖及不同的司法制度。

1.法定資本制度重在對(duì)公司債權(quán)人及社會(huì)交易安全的保護(hù)，更多體現(xiàn)了社會(huì)本位的立法思想。授權(quán)資本制則側(cè)重于對(duì)投資人和公司提供更便利的條件，較多地體現(xiàn)了個(gè)人本位的立法原則。

2.從兩大法系不同的司法制度來(lái)考察，采用法定資本制的大陸法系國(guó)家，法官的使命在于適用既定的成文法律，因而公司立法力求詳盡，公司資本力求確定，防患于未然，使公司依法運(yùn)作，避免因公司資本不實(shí)給社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序造成紊亂。采用授權(quán)資本制的國(guó)家，法官司法判決可以創(chuàng)設(shè)法律，成文法上的漏洞可以通過(guò)判例來(lái)彌補(bǔ)，英美司法判例所確認(rèn)的“公司人格否認(rèn)原則”、“公司資本充實(shí)原則”都是對(duì)授權(quán)資本制的補(bǔ)充和完善。

（三）折衷授權(quán)資本制。由于法定資本制與授權(quán)資本制各有利弊，第一次世界大戰(zhàn)后，為便于吸收英美國(guó)家的投資，德國(guó)于1937年頒布《股份法》規(guī)定了一種近似于授權(quán)資本制的“認(rèn)許資本制”，第二次世界大戰(zhàn)后，日本也于1950的修改商法形成了“折衷授權(quán)資本制”。折衷授權(quán)資本制有兩種不同的立法例。

其一，對(duì)授權(quán)發(fā)行資本的期限予以限定，在折衷授權(quán)資本制度下，董事會(huì)雖然也可直接依據(jù)授權(quán)在法定范圍內(nèi)發(fā)行股份，但其權(quán)利行使多有期限限制，這是它與純粹的授權(quán)資本制的不同，又可在一定程度上克服法定資本制的增資困難，德國(guó)《股份公司法》第202條規(guī)定“章程可以授予董事會(huì)最長(zhǎng)為期5年的全權(quán)。在公司進(jìn)行登記之后通過(guò)發(fā)行以投資為條件的新股票，把基本資本增加到被批準(zhǔn)的資本。”

其二，對(duì)授權(quán)發(fā)行資本的數(shù)額予以限定。實(shí)行折衷授權(quán)資本制的國(guó)家（地區(qū)）公司法都規(guī)定授權(quán)發(fā)行的數(shù)額不得超過(guò)公司資本總額的一定比例。如日本《商法》和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)《公司法》均規(guī)定，授權(quán)董事會(huì)發(fā)行股份的總數(shù)不得超過(guò)公司資本總額的3／4.盧森堡公司法規(guī)定較為特別，即在公司設(shè)立時(shí)，全部資本必須予以發(fā)行。但是在公司成立后增加資本時(shí)，允許有在已經(jīng)授權(quán)而尚未發(fā)行的資本。這實(shí)質(zhì)上是在公司設(shè)立時(shí)和成立后的兩個(gè)階段，分別采取兩種不同的資本制度。

折衷授權(quán)資本制是在總結(jié)長(zhǎng)期的公司資本法經(jīng)驗(yàn)，充分吸收法定資本制和授權(quán)資本制的優(yōu)點(diǎn)，克服其弊端的基礎(chǔ)上誕生的一種新型資本制度。它有以下優(yōu)點(diǎn)：1.減少了公司設(shè)立的難度，避免了因公司資本閑置造成的浪費(fèi)，提高了公司運(yùn)作效率。2.由于對(duì)公司首次發(fā)行股份的數(shù)額和公司資本總額的最后籌集期限作了明確限制，又使公司資本相對(duì)地穩(wěn)定和確定，有利于保障債權(quán)人利益和社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

三、資本維持原則，又稱資本充實(shí)原則。是指公司在其存續(xù)過(guò)程中，應(yīng)經(jīng)常保持與其資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)。資本是公司對(duì)外交往的一般擔(dān)保和從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)，公司擁有足夠的現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)，可在一定程度上減少股東有限責(zé)任給債權(quán)人帶來(lái)的交易風(fēng)險(xiǎn)。一般而言，在公司成立時(shí)，公司資本即代表了公司的實(shí)有財(cái)產(chǎn)，但這一財(cái)產(chǎn)并非恒量，尤其在公司的存續(xù)過(guò)程中，它可能因公司經(jīng)營(yíng)的盈余、虧損或財(cái)產(chǎn)本身的無(wú)表?yè)p耗而在價(jià)值量上發(fā)生變動(dòng)，當(dāng)公司實(shí)有財(cái)產(chǎn)的價(jià)值高于其向外明示的公司資本的價(jià)值時(shí)，其償債能力增強(qiáng)，對(duì)社會(huì)交易安全自然有利，其實(shí)有財(cái)產(chǎn)價(jià)值大大低于公司資本價(jià)值時(shí)，必須使公司無(wú)法按照其所標(biāo)示的價(jià)值承擔(dān)責(zé)任。從而對(duì)交易安全和債權(quán)人利益構(gòu)成威脅，同時(shí)，由于股東往往對(duì)盈余分配有著無(wú)限擴(kuò)張的偏好，如果法律對(duì)盈余分配沒(méi)有一定的限制，股東在短期求利動(dòng)機(jī)的驅(qū)動(dòng)下，就可能蠶食公司資本。

在各國(guó)公司法中資本維持原則有下面這些內(nèi)容：

1.公司成立后，股東不得退股，不復(fù)抽回其出資，我國(guó)公司法第34條、35條、143條有規(guī)定。

2.股票發(fā)行價(jià)格不得低于股票面值。股票是股份有限公司股份的表現(xiàn)形式，股份總和就是公司資本，為維持公司資本的實(shí)際財(cái)產(chǎn)價(jià)值，一般各國(guó)公司法都禁止公司折價(jià)發(fā)行股份。日本商法、德國(guó)股份公司法、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法、我國(guó)公司法都有這方面規(guī)定。

3.公司應(yīng)按規(guī)定提取和使用法定公積金，法定公積金可視為資本儲(chǔ)備，主要用于彌補(bǔ)公司的虧損，擴(kuò)大公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或增加公司資本，各國(guó)公司法大都對(duì)法定公積金的提取和使用作了明確規(guī)定。日本商法稱“盈余公積金”，該法第288條規(guī)定了盈余公積金的提取方法，289條規(guī)定盈余公積金“除充作資本虧損的填補(bǔ)場(chǎng)合外，不得使用”，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法也有類似規(guī)定。

4.虧損或無(wú)利潤(rùn)不得分配股利，各國(guó)公司法普遍規(guī)定。公司繳納所得稅后的利潤(rùn)，須先用于彌補(bǔ)公司的虧損，在彌補(bǔ)虧損及提取法定公積金和公益金之前，不得分配股息和紅利。而且，公司在雖無(wú)虧損卻無(wú)利潤(rùn)的情況下，也不得分配股息和紅利，日本商法第290條規(guī)定，當(dāng)公司違法分配時(shí)，公司債權(quán)人可以讓其返還。

5.公司原則上不得收購(gòu)自己的股份或?qū)⑵涫諡橘|(zhì)物，德國(guó)股份公司法第56條，日本商法第210條，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法第167條以及我國(guó)公司法第149條作了規(guī)定。

6.債務(wù)不得抵銷，公司是法人，具有獨(dú)立的人格。公司與股東在法律關(guān)系上是兩個(gè)獨(dú)立的主體。因此，公司的債務(wù)人不得以其對(duì)公司股東個(gè)人債權(quán)，主張與其所欠公司的債務(wù)相抵銷，即使是無(wú)限公司的債務(wù)人，亦受這一規(guī)則的限制。而且股東在繳納股款時(shí)，也不利以其對(duì)公司的債權(quán)實(shí)行抵銷，日本商法第200條第2項(xiàng)規(guī)定：“股份有限公司股東不能以其對(duì)公司的債權(quán)抵作股款。”7.股東和發(fā)起人的連帶認(rèn)繳出資責(zé)任，當(dāng)有限責(zé)任公司或股份有限公司股東未繳足出資，致使公司實(shí)收資本低于法定最低資本額和應(yīng)收股本時(shí)，其他股東或發(fā)起人應(yīng)負(fù)連帶認(rèn)繳責(zé)任，而且當(dāng)實(shí)物，無(wú)形財(cái)產(chǎn)估價(jià)過(guò)高時(shí)，股東或發(fā)起人也應(yīng)承擔(dān)連帶補(bǔ)償責(zé)任。

四、資本不變?cè)瓌t，是指公司資本總額一經(jīng)確定，非依法定程序，不得任意變動(dòng)，資本不變?cè)瓌t只具有相對(duì)意義，并非指資本絕對(duì)不能改變，而是指公司資本一經(jīng)確定便不得隨意變更。事實(shí)上，在公司成立后，有很多原因可以導(dǎo)致公司資本的增加或減少，如經(jīng)營(yíng)規(guī)模的擴(kuò)大或縮小，股東人數(shù)的增加或減少。在公司法上，資本不變?cè)瓌t主要體現(xiàn)在公司增減資本所應(yīng)具備的條件和應(yīng)遵循的嚴(yán)格法律程序上。日本商法認(rèn)為，公司增資對(duì)債權(quán)人無(wú)害，所以對(duì)增資條件不作嚴(yán)格限制，德國(guó)股份公司法對(duì)增加資本作了嚴(yán)格限制，該法第192條第（2）項(xiàng)規(guī)定，有條件增加資本應(yīng)限于以下目的：1.用于保證可兌換債券的債權(quán)人的兌換權(quán)和新股票認(rèn)購(gòu)權(quán)。2.用以準(zhǔn)備多個(gè)企業(yè)的合并。3.用于保證公司職工以支付現(xiàn)金為條件認(rèn)購(gòu)新股票的認(rèn)購(gòu)權(quán)，這些支付現(xiàn)金的要求涉及所有從公司獲得分離盈利的職工。各國(guó)公司法對(duì)減少資本的條件無(wú)一例外地加以嚴(yán)格限制，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)公司法甚至規(guī)定有限責(zé)任公司不得減少資本總額。

五、我國(guó)公司資本制度中存在的問(wèn)題及立法建議

我國(guó)從1983年開(kāi)始著手公司立法，但由于意識(shí)形態(tài)上的爭(zhēng)論和經(jīng)濟(jì)體制改革目標(biāo)的模糊待定，導(dǎo)致法制建設(shè)的長(zhǎng)期困惑和分歧，公司立法亦處于時(shí)斷時(shí)續(xù)的狀態(tài)。直至1992年小平同志南方講話后，立法步伐才得以加快。雖然《公司法》制定歷時(shí)十年，但是嚴(yán)格地說(shuō)，實(shí)際制定《公司法》的時(shí)候還不到一年，由于立法時(shí)間過(guò)于倉(cāng)促，立法界和理論界對(duì)公司資本制度的最新演變趨勢(shì)缺乏研究，結(jié)果在公司資本制度的設(shè)計(jì)上存在問(wèn)題也是在所難免。下由談?wù)劰举Y本制度中存在的問(wèn)題及本人的一點(diǎn)立法建議。

（一）建議將法定資本制改為授權(quán)資本制或折衷授權(quán)資本制

我國(guó)公司法奉行嚴(yán)格的法定資本制，公司法規(guī)定有限責(zé)任公司和股份有限公司注冊(cè)資本不得低于法定最低資本額（公司法第23條、第78條）、有限責(zé)任的公司章程應(yīng)載明公司的注冊(cè)資本、股東的出資方式和出資額（第22條第（三）項(xiàng)、第（六）項(xiàng)）、股份有限公司的章程應(yīng)載明公司的股份總額、每股金額和注冊(cè)資本（第79條第（四）項(xiàng)）、注冊(cè)資本均應(yīng)在公司設(shè)立時(shí)繳足（第25條、經(jīng)82條、第91條）。需要說(shuō)明一點(diǎn)，我國(guó)的公司資本制度有一個(gè)例外，即在合營(yíng)企業(yè)中采用授權(quán)資本制。《中外合資企業(yè)實(shí)施條例》第21條規(guī)定：中外合資企業(yè)的注冊(cè)資本為合營(yíng)各方認(rèn)繳的出資額之和。國(guó)家工商局《中外合資企業(yè)各方出資的若干規(guī)定》第4條規(guī)定，合營(yíng)各方認(rèn)繳的出資額可以在公司成立后分期繳付，有些地位的股份合作企業(yè)規(guī)定也采納了折衷授權(quán)資本制。如江蘇省工商行政管理局的《股份合作制企業(yè)登記注冊(cè)暫行辦法》第8條規(guī)定：“企業(yè)注冊(cè)資金為股東認(rèn)繳的股本總額，股東認(rèn)繳的出資可以分期出資，但第一次必須注入認(rèn)繳股份的百分之五十，最后一次必須在營(yíng)業(yè)執(zhí)照鑒發(fā)之日起一年內(nèi)注入”。

除了上面提到的法定資本制的弊端外，法定資本制給我國(guó)股份公司的設(shè)立及發(fā)行新股造成的障礙以及所帶來(lái)的低效率和負(fù)作用已是客觀的事實(shí)，由于公司法將上市公司的股本總額定為在5000萬(wàn)元的高位，使得相當(dāng)一批業(yè)績(jī)好的中小型國(guó)有企業(yè)、集體企業(yè)無(wú)法滿足組建上市公司的條件，因而在上市包裝中為了湊夠法定資本而進(jìn)行低效益的購(gòu)并重組。這樣，規(guī)模上去了，資產(chǎn)質(zhì)量和每股盈利下來(lái)了，不少上市公司為了依法一次性募足巨額的社會(huì)資金，只能挖空心思編項(xiàng)目，政府主管部門則忙于草擬項(xiàng)目批文，而這些項(xiàng)目的市場(chǎng)前景和盈利能力則存在巨大的疑問(wèn)。面對(duì)一次性募足的龐大資本，在無(wú)項(xiàng)目可投的情況下，不少上市公司只好用作去炒股票、買債券、開(kāi)發(fā)房地產(chǎn)或委托放貸，發(fā)起設(shè)立公司增資擴(kuò)股或上市公司配股、增發(fā)、均陷入了繁瑣的召開(kāi)會(huì)議，修改章程，辦理變更登記的程序之中，反復(fù)奔波，若不堪言，所有這些事實(shí)說(shuō)明法定資本制已經(jīng)不適用公司的發(fā)展。因此，建議在公司法修改時(shí)，把法定資本制改為授權(quán)資本制或折衷授權(quán)資本制，授權(quán)資本制與折衷授權(quán)資本制存在許多相同之處，兩者之間差別不大，考慮到從法定資本制轉(zhuǎn)換成授權(quán)資本制，落差太大。因此是否以折衷授權(quán)資本制作為一種過(guò)渡形式，我們認(rèn)為也不失為一種穩(wěn)妥的方法，不管立法者最終采用哪種制度，都是出于一種良好的愿意，至于這種制度的實(shí)施效果如何，就不單單是一個(gè)法律問(wèn)題，英美法系國(guó)家采用授權(quán)資本制之所以成功，與這些國(guó)家司法制度及配套設(shè)施完善，人們的交易習(xí)慣有很大關(guān)系。英美的“揭開(kāi)公司法人面紗”無(wú)疑對(duì)于保障交易安全和債權(quán)人利益有很大幫助，美國(guó)建立了一些記錄公司資產(chǎn)和信譽(yù)的專門數(shù)據(jù)庫(kù)如“D&B（Dun&Bradstreet），任何人只要有電腦和一根電話線跟數(shù)據(jù)庫(kù)聯(lián)網(wǎng)就可以查詢，一次僅需幾十美元，查詢時(shí)只要在鍵盤上輸入對(duì)方公司的名稱和注冊(cè)地點(diǎn)，與公司有關(guān)的資料即出現(xiàn)在屏幕上，并可以打印出來(lái)，其內(nèi)容包括公司的財(cái)務(wù)情況、員工人數(shù)、營(yíng)業(yè)額、債務(wù)額、償還利息和本金的記錄、有無(wú)拖欠、有無(wú)懸而未決的經(jīng)濟(jì)和法律糾紛等，通過(guò)這些材料，與公司打交道的企業(yè)或個(gè)人可以評(píng)估風(fēng)險(xiǎn)的大小，然后決定是否與對(duì)方公司交易。我認(rèn)為這種方法可值得借鑒。

（二）關(guān)于公司轉(zhuǎn)投資的規(guī)定，《公司法》第12條規(guī)定：“公司可以向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資，并以該出資額為限對(duì)所投資公司承擔(dān)責(zé)任。公司向其他有限責(zé)任公司、股份有限公司投資的，除國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，所累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的百分之五十在投資后，接受被投資公司的利潤(rùn)轉(zhuǎn)增本其增加額不包括在內(nèi)”。從該條法律規(guī)定分析，我國(guó)《公司法》主要在以下幾個(gè)方面對(duì)公司的對(duì)外投資行為作了限制性規(guī)定：1.在公司對(duì)外投資的對(duì)象方面，只規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種形式，未對(duì)公司向公司制企業(yè)以外的投資對(duì)象進(jìn)行投資作出明確規(guī)定。2.在公司對(duì)外投資的金額方面規(guī)定了累計(jì)投資額不得超過(guò)本公司凈資產(chǎn)的百分之五十，國(guó)務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司不受此約束。3.在公司對(duì)外投資的法律責(zé)任方面，規(guī)定公司以對(duì)外出資額為限對(duì)所投資公司承擔(dān)有限責(zé)任。

限制公司對(duì)外投資有下列積極作用：

1.限制公司的對(duì)外投資行為，有利于維護(hù)公司債權(quán)人的利益，防止和避免不良債權(quán)的形式，就公司最典型的債權(quán)人-銀行而言，其信貸原則是講求資金的安全性、流動(dòng)性和盈利性，在銀行-公司這一借貸關(guān)系中，銀行投入的是安全性、流動(dòng)性俱佳，而盈利性不足的現(xiàn)金，通過(guò)貸款公司有效的經(jīng)營(yíng)運(yùn)轉(zhuǎn)，實(shí)現(xiàn)信貸資金的盈利。在貸款公司運(yùn)用信貸資金對(duì)外投資的情況下，雖然債的主體雙方并沒(méi)有發(fā)生變化，但是由于這部分信貸資金在貸款公司的資產(chǎn)負(fù)債表上形成的是長(zhǎng)期投資性質(zhì)的股權(quán)性資產(chǎn)，它的盈利狀況必須取得于被投資對(duì)象的盈利與否和盈利大小，從客觀上使銀行不得不面臨貸款公司和被投資對(duì)象的雙重經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，在貸款利率相同的條件下，運(yùn)用信貸資金對(duì)外投資大大降低了銀行資金的安全性。同時(shí)從流動(dòng)性方面考察，由于信貸資金的使用權(quán)掌握在與銀行無(wú)直接信貸關(guān)系的被投資對(duì)象手中，最終形成的是被投資對(duì)象的實(shí)物資產(chǎn)，而在貸款公司則只體現(xiàn)為財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)上的股權(quán)性資產(chǎn)，一旦貸款公司發(fā)生財(cái)務(wù)危機(jī)甚至進(jìn)入破產(chǎn)清算狀態(tài)，要資本市場(chǎng)性的約束，很難保證貸款公司股權(quán)資產(chǎn)的及時(shí)變現(xiàn)和銀行貸款的快速回收，因此通過(guò)法律形式對(duì)公司對(duì)外投資行為進(jìn)行合理的限制，為提高銀行貸款及公司其他債權(quán)的安全性，流動(dòng)性提供了保障。

2.限制公司的對(duì)外投資，有利于維護(hù)正常的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，防止社會(huì)資本的過(guò)度虛增。應(yīng)該說(shuō)，公司之間適度的投資行為是有利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下實(shí)現(xiàn)公司戰(zhàn)略，促進(jìn)公司間良性競(jìng)爭(zhēng)，推動(dòng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的，但是如果法律對(duì)公司的對(duì)外投資不加限制，則會(huì)導(dǎo)致一系列問(wèn)題，不僅將損害公司股東，債權(quán)人的權(quán)益，而且會(huì)破壞整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行。首先無(wú)限制的轉(zhuǎn)投資將造成社會(huì)資本的過(guò)度虛增，助長(zhǎng)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的泡沫成分，使宏觀經(jīng)濟(jì)信息嚴(yán)重失真，最終必將導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)秩序的混亂。其次，公司不加限制地對(duì)外投資，將促使壟斷的產(chǎn)生，妨礙競(jìng)爭(zhēng)，壟斷資本追求壟斷利潤(rùn)的本質(zhì)屬性，將極大地?fù)p害社會(huì)公平，阻撓技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展。第三，無(wú)限制的轉(zhuǎn)投資會(huì)加大政府調(diào)控經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的難度，抬高管理成本。

限制公司對(duì)外投資行為的消極影響如下：

1.限制公司的對(duì)外投資行為，是對(duì)公司行為能力的限制，將減少公司資產(chǎn)的盈利選擇，公司作為法人組織，享有獨(dú)立的法人財(cái)產(chǎn)權(quán)和相應(yīng)的各種權(quán)利，公司的這種法人性質(zhì)決定了它的行為能力與自然人不同，必然受到法律的限制。然而，如果法律對(duì)公司行為能力限制得過(guò)于嚴(yán)格，一方面是對(duì)公司法人資格的否定，另一方面也容易造成公司行為空間變得過(guò)于狹窄，就投資行為的限制而言，會(huì)導(dǎo)致公司資產(chǎn)的大量沉淀，嚴(yán)重影響公司目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

2.過(guò)分限制公司的對(duì)外投資，將限制資源的優(yōu)化配置，不利于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立。公司運(yùn)用其資產(chǎn)對(duì)外投資的過(guò)程，也是技術(shù)資金等各種生產(chǎn)要素不斷優(yōu)化組織的過(guò)程。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的一大長(zhǎng)處就是能夠利用市場(chǎng)機(jī)制的調(diào)節(jié)作用，達(dá)到各種資源的最優(yōu)配置，除了國(guó)家投資外，公司的對(duì)外投資是實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置的主要手段，世界經(jīng)濟(jì)近百年來(lái)的發(fā)展歷史，可以稱得上是一部公司兼并，收購(gòu)的歷史。跨國(guó)公司、企業(yè)集團(tuán)等現(xiàn)代企業(yè)的發(fā)展壯大，很大程度上得益于公司的對(duì)外投資，我國(guó)自90年代以來(lái)興起的公司重組浪潮，不僅對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立起了促進(jìn)作用，而且也為相應(yīng)的立法完善提供了契機(jī)，過(guò)分限制公司的對(duì)外投資，將導(dǎo)致公司的投資沖動(dòng)減弱，投資需要萎縮，難以形成經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的有效支撐，從而造成整個(gè)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的衰退。

基于以上的種種原因和分析，我們可以進(jìn)行有效的變革，在立法上可以作的就是：

1.就投資對(duì)象而言，《公司法》只規(guī)定了有限責(zé)任公司和股份有限公司兩種公司形式，這樣規(guī)定在某種程度上體現(xiàn)了國(guó)家倡導(dǎo)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的政策取向，但同我國(guó)企業(yè)組織形式的現(xiàn)狀和未來(lái)較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)非公司制企業(yè)仍將大量存在這一事實(shí)相比，缺乏務(wù)實(shí)精神，建議依照《民法通則》的原則將公司投資對(duì)象擴(kuò)大為企業(yè)法人。

2.就投資金額而言，《公司法》規(guī)定以凈資產(chǎn)的50％作為對(duì)外投資的上限，為了充分保護(hù)債權(quán)人和中小股東的利益，促進(jìn)合理的競(jìng)爭(zhēng)，建議對(duì)有限責(zé)任公司和股份有限公司分別作出規(guī)定，如可規(guī)定為有限責(zé)任公司的累計(jì)投資額不得超過(guò)凈資產(chǎn)的60％。股份有限公司的累計(jì)投資額不得超過(guò)凈資產(chǎn)的40％。同時(shí)，由國(guó)務(wù)院或有關(guān)行政主管部門制定規(guī)范投資公司，控股公司的行政法規(guī)，作為對(duì)《公司法》的補(bǔ)充。

3.就公司對(duì)投資行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任而言，應(yīng)借鑒國(guó)外先進(jìn)成功的立法經(jīng)驗(yàn)，在堅(jiān)持有限責(zé)任的一般原則前提下，針對(duì)經(jīng)濟(jì)生活中實(shí)際存在的現(xiàn)象作適當(dāng)?shù)耐黄啤Ｈ缈梢?guī)定為，除公司對(duì)所投資公司存在實(shí)際控制的情況外，公司以其資額為限承擔(dān)責(zé)任，至于何為實(shí)際控制，則可能通過(guò)國(guó)家最高審判機(jī)關(guān)以司法解釋的形式加以明確