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篇1

關(guān)鍵詞：高校自治司法審查公務(wù)法人

一、引言：從自治遭遇司法說開去

高校自治，亦稱大學自治，高校以自治為宗旨，大學的誕生和成長始終高舉自治的旗幟，大學自治是現(xiàn)代高等教育管理中最普遍的價值信念和基本原則。這一傳統(tǒng)是基于這樣價值取向的：即大學是研究、傳播智慧和學問的場所，應(yīng)讓學術(shù)專家單獨解決知識領(lǐng)域中的問題。因此其應(yīng)是一個自治性團體，決定應(yīng)該開設(shè)哪些科目及如何講授知識，分配學校的教育資源，決定學位獲取的條件等等。此外，基于自治決定校內(nèi)事務(wù)的管理。大學自治實際上包含了兩方面內(nèi)容：一是學術(shù)上的自由，二是管理上的自主。但無論是在國外還是在中國，大學自治都不是絕對的，而是有限度的。

在高等教育受到普遍重視的現(xiàn)代社會，高校自治也遭遇到了空前的挑戰(zhàn)。高校自治權(quán)的行使領(lǐng)域受到了司法權(quán)的介入。在我國，“田永案”和“劉燕文案”即是例證。在這兩個案件中，高校被推至行政訴訟的被告席，大學自治面臨著前所未有的危機。有學者擔心司法權(quán)力會干預(yù)高校自治，并對學術(shù)自由和獨立產(chǎn)生不良的影響；也有學者質(zhì)疑，學校的退學決定、學術(shù)委員會的論文審查，是可訴訟的行政行為，還是不得司法審查的高校自治行為？

就筆者分析，高校自治權(quán)的行使和司法權(quán)的介入實質(zhì)上就是兩種權(quán)力的博弈。高校自治之所以在自治的領(lǐng)域中遭遇司法審查的干預(yù)，不僅僅是高校自治范圍的模糊性和司法介入的不確定性所造成，從更深層次的原因分析，實則是高校的雙重性身份的不確定性所致。高校作為事業(yè)單位，不僅具有私法上地位，而且由于相關(guān)法律的授權(quán)或委托亦賦予了其公法地位，這一雙重性的身份致使高校所行使的權(quán)力從性質(zhì)上可切分為行政性的權(quán)力和非行政性的權(quán)力兩種。也正是其雙重性身份在法律上定性和界分的不明確性，引致了日益增多的性質(zhì)不定的糾紛。而司法權(quán)作為對行政權(quán)行使的一種監(jiān)督性的權(quán)力，當有相關(guān)合法權(quán)益遭受高校所行使的行政管理權(quán)力侵害時，司法權(quán)力又不得不合法介入予以救濟。但如何在高校自治和司法審查之間劃分出涇渭分明的界限，以尋求二者之間的平衡點呢？筆者試圖以高校的雙重性身份的平衡為切入點，合理剖析當前我國高校的私法與公法的雙重地位，借鑒國外的高校自治的研究模式，從而在法律制度上實現(xiàn)雙重身份的平衡。并以現(xiàn)行法和理論為依據(jù)，并從當前司法審查的現(xiàn)狀和趨勢為視角，透視高校自治與司法審查之間的平衡點，探尋高校地位明晰化的法律路徑。

二、高校自治：高校雙重性身份的解讀

在我國，按照法人分類的傳統(tǒng)理論，“凡是以營利為目的設(shè)立的組織屬企業(yè)法人，而不以營利為目的設(shè)立的組織為機關(guān)、事業(yè)、社團法人。此外,區(qū)分企業(yè)法人與機關(guān)、事業(yè)、社團法人的另一重要標準是設(shè)立的依據(jù)。企業(yè)法人依照民商事法律設(shè)立，而機關(guān)、事業(yè)、社團法人依據(jù)組織法和行政法律規(guī)范設(shè)立高校作為承擔公共服務(wù)的組織,屬事業(yè)法人?！眹督逃ā返?5條第2款規(guī)定：“任何組織和個人不得以營利為目的舉辦學校及其他教育機構(gòu)?！备咝２灰誀I利為目的，但作為事業(yè)單位，高校具有特殊的法律地位?！斑@主要體現(xiàn)著在其強烈的自治色彩——從收費到學術(shù)研究、管理等，高校在一定程度上都是獨立于國家和社會組織的。如果“事業(yè)單位”的固有視野，單純從內(nèi)部關(guān)系進行考察的話，高?？墒且粋€涉及私法與公法雙重身份的法人。

就高校自治權(quán)的內(nèi)涵而言，依據(jù)《高等教育法》第11條規(guī)定：“高等學校應(yīng)當面向社會，依法自主辦學，實行民主管理?！弊灾鬓k學是高校的一項法定的權(quán)利，亦是本文所稱的高校自治權(quán)或大學自治權(quán)。這是高校作為民事主體所應(yīng)具有的基本權(quán)利。高校自治權(quán)在《教育法》通過列舉性的方式給予了籠統(tǒng)的規(guī)定，《教育法》第28條規(guī)定：學校及其他教育機構(gòu)行使下列權(quán)利：（一）按照章程自主管理；……（四）對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分；（五）對受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學業(yè)證書……”從現(xiàn)行法的角度，高校自治權(quán)的內(nèi)涵僅限于此，如此模糊和列舉性的規(guī)定導致高校治理過程當中出現(xiàn)了許多法律糾紛難以定性和解決。從現(xiàn)行法的規(guī)定看，它既有民事主體身份，又有近似行政主體的特點。這種雙重性的身份導致對高校自治的理解和界分容易出現(xiàn)模糊性，尤其是當高校被當作行政主體卷入行政訴訟接受司法審查時更是難解難分。筆者以為，當下由于其法律地位的復(fù)雜性所引致的糾紛日益增多的現(xiàn)實導致高校自治出現(xiàn)嚴重的危機，而解決這一難題的前提應(yīng)當是：在現(xiàn)行法的框架下合理界分和厘清高校的雙重性身份，界定其不同身份下的法律地位：

（1）高校作為民事主體身份的界分

依據(jù)《中華人民共和國高等教育法》第30條規(guī)定，“高等學校自批準設(shè)立之日起取得法人資格?！薄案叩葘W校在民事活動中依法享有民事權(quán)利，承擔民事責任?！笨梢?，從現(xiàn)行法的角度看，高校具有私法地位和民事主體的身份，并且從其性質(zhì)上看屬于事業(yè)法人，或者如學者所言，高校是一個“私法人”。而其獨立的民事主體身份也就決定其具有相關(guān)的自治權(quán)利，即高校自，學術(shù)或社會將此權(quán)利稱之為大學自治權(quán)，即可以自由決定高校內(nèi)部事項的權(quán)利。高校的民事主體身份主要體現(xiàn)在：

其一，高校與其他民事主體之間民事關(guān)系的形成、變更和消滅是以事業(yè)法人的身份出現(xiàn)的，可以簽訂合同等，雙方具有平等性。而尤其是學生之間的教育關(guān)系的成立、變更上，高校與學生具有相對平等性。

其二，在責任的承擔上，高校具有民事主體地位。如在學生傷害事故中，學?？梢猿蔀槊袷沦r償?shù)闹黧w?！罢腔谶@些私法性的因素，梁慧星教授在領(lǐng)銜起草的《中國民法典草案建議稿》中新增了“教學培訓合同”，以實現(xiàn)二者在民事法律關(guān)系上的合同化?！?/p>

依據(jù)教育法、高等教育法等相關(guān)現(xiàn)行法的規(guī)定，高校所具有的自治權(quán)的內(nèi)涵雖然都是列舉性的，但由于這些權(quán)利性質(zhì)的模糊性，導致了其身份及法律地位的不確定性。高校在行使何種權(quán)利屬于私法身份，何種權(quán)利屬于行政主體的公法身份呢？比如關(guān)于“學籍管理、學位證書的頒發(fā)”等權(quán)利，學界以及司法界就尚無定論。

（2）高校作為行政主體身份的界分

從行政法理論的角度而言，所謂行政主體是指：“以自己名義實施公共行政管理活動，并那獨立承擔由此產(chǎn)生的法律責任的組織?！币来味x，行政主體身份的成立應(yīng)具備以下幾個要件：第一，行政主體是組織而非個人，組織法律法規(guī)授權(quán)的條件下才可以成為行政主體；第二，行政主體應(yīng)當具有管理公共事務(wù)的職能或權(quán)力；第三，行政主體能夠以自己的名義實施公共行政并承擔法律責任。

作為事業(yè)法人的高校以公益為目的、接受國家的財政撥款，在設(shè)立上實行強制主義且行使了部分公共權(quán)力，有著濃厚的公法身份的色彩。在高校自治的過程中，其并不單純?yōu)樗椒P(guān)系的主體。依據(jù)《教育法》第28條所賦予的“對受教育者進行學籍管理，實施獎勵條款都表明高校的公法地位。依次進路分析，高校雖然不是國家的行政機關(guān)，但其依法屬于法律法規(guī)授權(quán)的履行部分教育行政管理職責的教育機構(gòu)，其具有行政主體的身份和資格。此種以“授權(quán)行政主體理論”為視角分析早已不新鮮，在“田永案”中，法院就是以高校所行使的權(quán)力屬于法律法規(guī)所授予的角度，將高校定性為授權(quán)性的行政主體，從而合理的解決了糾紛。

可見，在高校自治的過程中，其權(quán)力的性質(zhì)依其不同的法律身份也具有不同性質(zhì)。但問題在于：我國高校的行政主體地位并不明確。依據(jù)我國行政主體理論，行政主體包括行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。但何謂“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”而我國則標準不明，“授權(quán)的組織”無法具體確定。而哪些屬于法律、法規(guī)授予的行政權(quán)難以確定，“應(yīng)該承認,行政法的論著在界定這個概念時，描述性的解釋居多，而疏于規(guī)范性的解釋。許多教材往往是根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定，列舉一些組織來闡明什么是‘法律、法規(guī)授權(quán)的組織’，卻很少深入探討法律、法規(guī)所授予的權(quán)利為什么是行政權(quán)，而不是其他權(quán)利?！庇谑?“當我們從充分保障當事人權(quán)益的立場出發(fā),力圖使行政法的調(diào)整范圍擴張至過去被疏忽的領(lǐng)域時,行政法上‘法律、法規(guī)授權(quán)的組織’這一概念正面臨挑戰(zhàn)?！毙Ｉ矸莸碾p重性決定了概而述之的不可行，也表明高校自治的有限性。在追求高校自治的同時，將之納入司法審查是有必要的。但現(xiàn)行法律規(guī)定的模糊導致了司法的統(tǒng)一可能性的降低，因此明確高校的行政主體的身份和地位是合理界分高校自治和司法審查領(lǐng)域的迫切需要。

三、高校雙重性身份的平衡：“公務(wù)法人”的引入

正如筆者如上所述，由于高校身份的雙重性，引致了高校自治范圍的不確定性以及司法權(quán)力介入的模糊性。在高校自治的過程中，高校教育、教學管理領(lǐng)域發(fā)生的各類糾紛中，人們的種種尷尬處境均與公法和私法之爭有關(guān)。而在高校自治權(quán)的行使侵害相關(guān)合法權(quán)益時產(chǎn)生糾紛時，人們無法確定，高校侵犯合法權(quán)益的行為，是以行政主體身份行使行政職權(quán)的行為，還是以民事主體身份實現(xiàn)民事權(quán)利的行為？在將糾紛訴諸法院后，由此而生的訴訟是行政訴訟還是民事訴訟？這一困惑的產(chǎn)生，主要源于公法與私法的界限不清以及由此引起的作為事業(yè)單位的高校的模糊身份。如何定位高校的身份或法律地位，對于合理解決高校自治和司法審查之間的博弈意義重大。

為了合理界分和平衡高校的雙重性的法律身份，解決公法規(guī)則與私法規(guī)則在高校管理中的沖突與適用問題，可以引進公務(wù)法人理論，用于確定高校這類特殊組織的地位、性質(zhì)及其法律身份。行政法學者馬懷德教授在其《公務(wù)法人問題研究》便從理論的角度提供了論證。所謂公務(wù)法人，“它是行政組織的一種，是行政組織在新的歷史條件下的擴張形態(tài)，具備幾方面的特征：第一，公務(wù)法人是公法人，不同于依私法設(shè)立的私法人。第二，公務(wù)法人是國家行政主體為了特定目的而設(shè)立的服務(wù)性機構(gòu)，與作為機關(guān)法人的行政機關(guān)不同，它擔負特定的行政職能，服務(wù)于特定的行政目的。第三，公務(wù)法人擁有一定的公共權(quán)力，具有獨立的管理機構(gòu)及法律人格,能夠獨立承擔法律責任。第四，公務(wù)法人與其利用者之間存在豐富而特殊的法律關(guān)系，既包括私法關(guān)系即普通的民事法律關(guān)系，也包括公法關(guān)系即行政法律關(guān)系?！?/p>

筆者認為，作為事業(yè)單位的高校與法國的公務(wù)法人在功能方面有很多類似之處。它們都作為國家依法設(shè)立的公益組織，它不以營利為目的，其教育、教學活動具有公共服務(wù)的屬性?！叭欢?，由于我國不存在公私法之分，無公法人與私法人之別，故而學校等事業(yè)單位實際上處于模糊的法律地位?！币来诉M路分析，高校是公務(wù)法人的典型代表。誠如前所述，由于高校自治權(quán)力也具有雙重性的行使，因此在高校自治權(quán)的行使過程中，不僅會產(chǎn)生私法關(guān)系，也包括行政法律關(guān)系。依公務(wù)法人理論，如果將高校從法律上定性為公務(wù)法人，在其行使的自治權(quán)的性質(zhì)屬于法律、法規(guī)授權(quán)的行政性權(quán)力時，司法權(quán)力就可以合法的介入?？梢哉f公務(wù)法人的引入就是平衡高校雙重性身份的一個合理選擇。

四、結(jié)語

篇2

[關(guān)鍵詞]公司資本制度缺陷立法完善

引論

《公司法》已經(jīng)10歲了！現(xiàn)在正面臨著修改，在諸多問題之中一個重大的問題是公司資本制度的重構(gòu)問題，“公司資本制度是指公司依一定的原則對公司資本所做出的相關(guān)規(guī)定的總和?！盵1]公司資本制度是現(xiàn)代公司制度的基礎(chǔ)，因為公司資本不但是公司法人資格存在的物質(zhì)條件，是股東對公司承擔有限責任的界限和股東行使股權(quán)的根據(jù)，而且公司資本也是構(gòu)成公司對外信譽的重要基礎(chǔ),是公司舉債及債權(quán)人實現(xiàn)其債權(quán)的重要保證。在當前我國《公司法》修改之際，公司資本制度的完善是一個熱門話題，一方面在于我國《公司法》的資本制度方面的確存在著諸多缺陷，始終為學者們所關(guān)注，另一方面在于它對我國建立現(xiàn)代企業(yè)制度、完善市場經(jīng)濟體制等都具有重大的意義。本文擬對我國現(xiàn)行《公司法》中資本制度存在的一些問題做個探討并提出建議，以期對目前我國《公司法》修改中的資本制度的重構(gòu)能夠有所裨益。

一、《公司法》公司資本制度的缺陷

(1)嚴格的法定資本制

法定資本制為法國所首創(chuàng)，后來為其他大陸法系國家所普遍采用?！胺ǘㄙY本制也稱確定資本制，是指在設(shè)立公司時，發(fā)起人必須按照章程中所確定的資本數(shù)額，足額繳齊或募足后，才能使公司成立的一種資本制度”。[2]法定資本制的核心是資本確定原則，其實質(zhì)是公司依章程資本全部發(fā)行并足額實繳而成立。我國《公司法》第23、78條規(guī)定，注冊資本為在公司登記機關(guān)登記的全體股東實繳的出資額(或?qū)嵤展杀究傤~)。第25、26條規(guī)定：“股東應(yīng)當足額繳納公司章程中規(guī)定的各自所認繳的出資額”“股東全部繳納出資后，必須經(jīng)法定的驗資機構(gòu)驗資并出具證明”。上述各條規(guī)定都證明這樣一個事實，即：我國《公司法》實行的是嚴格的法定資本制，“我國公司資本制度為目前世界上最為嚴格的一種公司資本制度,不僅要求設(shè)立公司時須在章程中明確規(guī)定公司資本數(shù)額”，[3]而且要求該資本數(shù)額全部發(fā)行完畢并一次全部繳足股款，既不允許授權(quán)董事會發(fā)行部分股份，也不準許認股人分期繳納股款。

(2)較高的最低注冊資本額

在大陸法系國家，用立法規(guī)定設(shè)立公司所必須達到的最低資本額，其目的是用立法保障公司設(shè)立目的的實現(xiàn)，從而維護整個社會交易的安全。但是值得我們注意的是，“《美國標準公司法》早在1969年就取消了有關(guān)公司最低資本額的規(guī)定，同時也取消了一些相類似的規(guī)定”。[4]我國《公司法》師從其他大陸法系國家，在第23條和第78條對公司的最低資本額作了規(guī)定，但是這個“最低資本額”的門檻實在高，這已為學者們所共識，也許它適合于10年前的中國，但是現(xiàn)在如此高的最低資本額已經(jīng)制約了我國公司制企業(yè)的發(fā)展，已是客觀事實?！霸谧再Y本問題上，我國的注冊資本在規(guī)定上是偏高了一點，有限公司的注冊資本搞了那么多種類，應(yīng)予以簡化”。[5]根據(jù)現(xiàn)行《公司法》，人們普遍感覺公司難辦，因為辦一個公司最低注冊資本也要10萬元?！拔覈且粋€西部很多人溫飽問題還未解決的很窮的發(fā)展中國家，卻有全世界最高的法定資本，最高的投資成本”，[6]這必然大大限制了公司的創(chuàng)辦，不利于實現(xiàn)啟動比間投資，促進經(jīng)濟增長，實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，也不利于實現(xiàn)下崗職工的再就業(yè)，也許美國的公司法的規(guī)定值得我們深思，至少也能給我一點啟示。

(3)增資條件太嚴而減資條件又太簡

目前我國《公司法》依然固守傳統(tǒng)大陸法系公司資本制度的內(nèi)容，沒有體現(xiàn)當今世界公司資本制度改革的潮流，這些就集中體現(xiàn)在我國公司法對增減資本的態(tài)度上：增資條件過嚴而減資條件又太簡。

增資本質(zhì)上增強了

公司的經(jīng)濟實力，無論是對公司還是對債權(quán)人都是極為有利的，故各國立法對此規(guī)定的條件相當寬松，限制較少。我國《公司法》不允授權(quán)發(fā)行資本，增加資本途徑主要體現(xiàn)在第137條發(fā)行新股的規(guī)定里。依照該條規(guī)定，公司至少在成立3年后才能通過發(fā)行新股的方式來增加資本。時間限制如此之長且毫無變通的余地，不但會嚴重制約公司對資本增加的需求，還制約了公司競爭能力的提高。除時間條件外，第二款規(guī)定了公司業(yè)績條件，這樣要求主要是出于保護股東利益的需要，無疑是正確的，但是一律要求公司最近3年的連續(xù)盈利，并可向股東支付股利后，才可以發(fā)行新股的方式增資，就未免過于苛刻。此外，若雖然連續(xù)3年盈利，卻不能連續(xù)3年向股東支付股利是否可發(fā)行新股，規(guī)定的卻不明確，也有待明確。我國臺灣地區(qū)《公司法》第270條的規(guī)定，只要不出現(xiàn)連續(xù)兩年的虧損或資不抵債的情況，公司就可以增資發(fā)新股?？梢?，我國《公司法》對公司增資的要求確實太高。除此以外還須滿足利潤預(yù)測的條件，即預(yù)期利潤率可達同期銀行將款利率。這里同期銀行存款利率也就是指增資發(fā)新股以后的銀行利率。而銀行存款利率在一定時期內(nèi)會任何變化并非一般公司所能預(yù)測得到的，硬要公司作這樣的預(yù)測，實屬強人所難，也是超乎常理的。另外，該條第三款規(guī)定公司在最近三年內(nèi)，若財務(wù)會計有虛假記載，也不得增資發(fā)新股，其合理性也是令人懷疑的。

公司減資，是指公司成立后依法定程序減少資本額的行為。出于它會在事實上減弱公司對債權(quán)人利益的保護力度，并有可能危及交易的安全，故必須依法定的條件及程序進行。減資的實質(zhì)性條件，我國《公司法》沒作具體規(guī)定，相對于增資的條件，《公司法》對減資條件的規(guī)定要寬松得多，減資與否以及如何減資，在很大程度上幾乎全憑公司的自己的意志。我國《公司法》對此幾乎無任何規(guī)定?！皯?yīng)該說，我國《公司法》對由公司減資而帶來的股東利益保護問題并沒有給以應(yīng)有的重視”。[7]這雖然給了公司極其自由的減資決定權(quán)以適應(yīng)其實際需要，但極有可能因立法的過度寬容而導致這種權(quán)力在實踐中被少數(shù)公司濫用，從而造成債權(quán)人或股東利益的受損。

此外，增資的程序也過于繁瑣，“倘每次增減資本都需修改章程、召集股東會、注冊登記，不僅增加了集資成本，董事、經(jīng)理亦難以利用商業(yè)機會而及時做出有利于公司的決策?！盵8]為此，我國應(yīng)簡化增資程序，降低增資條件，拓寬增資渠道，并對減資的法定條件予以明確，以完善這些立法的缺陷。

(4)其他缺陷

（1）我國《公司法》規(guī)定，有限責任公司成立時，發(fā)現(xiàn)非現(xiàn)金出資的實際價額顯著低于章程所定價額時交付該出資的股東補交其差額，公司設(shè)立時的其他股東對此承擔連帶責任。一個問題是，這一規(guī)定是否適用于股東以現(xiàn)金出資的情形？因為盡管從現(xiàn)行規(guī)定推理，公司成立之時，現(xiàn)金出資應(yīng)當已經(jīng)交納完畢，并不存在出資低于章程規(guī)定的問題，但是實踐里，這種情況卻是屢禁不止的，主要有虛報注冊資本，股東虛假出資或出資后抽逃出資。另一個問題是，對于非現(xiàn)金出資的，對于在公司成立后作為出資的實物，知識產(chǎn)權(quán)等如果因為市場的變化發(fā)生了貶值，而導致實際價額顯著低于章程所定價額時，由誰承擔責任？如果適用這一條的規(guī)定，是否合理？“就此而言，公司法此條規(guī)定不妥當”。[9]

（2）在公司成立后的增資時，股東虛假出資或者出資后又抽逃出資導致出資低于章程規(guī)定的數(shù)額時，董事會是否應(yīng)當承擔連帶責任？《公司法》沒有規(guī)定。

（3）在公司不能清償債務(wù)，同時存在公司股東虛假出資此抽逃出資的，債權(quán)人能否直接向該股東請求清償？請求清償?shù)姆秶卸啻?？《公司法》沒有規(guī)定。

（4）《公司法》對資本驗證機構(gòu)相關(guān)的一些問題特別是對驗資機構(gòu)的制約機制規(guī)定不夠全面；出資的形態(tài)僅列舉了貨幣、實物、非專利知識產(chǎn)權(quán)、土地等5種，這樣的規(guī)定是否合理值得研究，也有待《公司法》修改時予以完善。

此外，公司注冊資本種類繁多，也有待簡化，譬如僅有限責任公司就有四種，此外還有一種特種行業(yè)另行規(guī)定。

二、《公司法》公司資本制度的重構(gòu)

（1）用折衷資本制取代法定資本制

我國股份公司采用的是嚴格的法定資本制度，此制度已被大陸法系各國所逐步淘汰，“60年代之后，大陸法系國家均在一定程度上吸收了授權(quán)資本制”[10]。法定資本制的弊

篇3

思想政治地方課程民族文化資源開發(fā)價值“育人的根本問題首先是民族傳統(tǒng)文化的教育問題?！钡胤秸n程民族文化資源的開發(fā)，不僅是新課程改革的一項重要內(nèi)容，也是順利完成新課程改革的必然要求，它還是全面收集、整理民族文化資源的重要手段，為民族的傳承、創(chuàng)新與發(fā)揚光大奠定良好的基礎(chǔ)。此外，由于思想政治地方課程本身就良好的德育教育功能，作為思想政治地方課程的開發(fā)者，完全有必要在黨的教育方針和正確的教育理念指導下，根據(jù)國家的課程政策，從廣西的教育基礎(chǔ)和地方社會經(jīng)濟發(fā)展的實際出發(fā)，根據(jù)教育的根本目的，充分利用本地方的優(yōu)秀民族文化資源，開發(fā)出具有鮮明特色的思想政治地方課程，以此增進他們對本地區(qū)民族文化的認識，提高學生對本地區(qū)的民族文化的興趣，喚醒他們對本地區(qū)民族文化的意識，使樹立對本民族文化和民族的認同感、自信心和自豪感，激發(fā)他們熱愛家鄉(xiāng)、建設(shè)家鄉(xiāng)、報效祖國的雄心壯志。為此，把廣西民族文化作為廣西思想政治地方課程的重要資源開發(fā)具有極為重要的意義。

一、促進學生學習方式的轉(zhuǎn)變

為切實轉(zhuǎn)變學生的學習方式教育部在《全日制普通高級中學課程計劃（試驗修訂稿）》中增設(shè)了包括研究性學習在內(nèi)的綜合實踐活動。為有效地推進研究性學習的開展，2001年，教育部組織研究制定了《普通高中“研究性學習”實施指南（試行）》更是明確了研究學習的必修課和它對于改變學生的學習方式、促進教師教學方式的變化、培養(yǎng)學生的創(chuàng)新精神和實踐能力具有重要的作用。作為新課程重要內(nèi)容的地方課程，如將具有本土性、特色性、生活性的優(yōu)秀民族文化納入課程資源，勢必會改變學生由被動學習向主動學習、個體學習向合作學習、記憶學習向探究學習方法的轉(zhuǎn)變。因為地方課程資源主要來源于地方的人文地理、政治文化、社會生活等待，長期生活于該環(huán)境中的高中生會對其有天然的親和力、課程的內(nèi)容生活化教學更具形象化、課程的內(nèi)容開放性會使學生有更強的參與性，教學的效果會更具針對性和實效性。

二、促進教師專業(yè)水平的提高

在社會發(fā)展風云變幻的21世紀，在新一輪高中政治改革中，教師正遭遇一個全新的課程環(huán)境、全新的課程研究范式。為適應(yīng)并在新課改中發(fā)揮積極的作用，教師必須隨著課程改革和教學改革實踐的不斷深化，不斷更新教育觀念、優(yōu)化自身素質(zhì)、創(chuàng)新教學方法，積極參與到熱火朝天的新課程改革實踐中來。因為在新課改環(huán)境下，舊有課程觀念已經(jīng)被打破?！稄V西普通高中課程改革實施方案》則把“教師水平提高”和“促進教師成長”作為新課程的主要目標之一?！斗桨浮芬蟆斑M入新課程的普通高中教師堅持‘先培訓、后考核，不合格、不上崗’的原則加強培訓，使其明確高中新課程的背景與目標結(jié)構(gòu)和內(nèi)容，把握新課程標準，掌握新教材教法，加強學習、研究和交流，改進教學方式方法，提高教學效率和質(zhì)量，不斷提高自身的專業(yè)水平”和“建立健全校本教研制度，促進普通高中教師的專業(yè)化成長。轉(zhuǎn)變教育思想，更新教學觀念，提高教師的整體素質(zhì)，建立一支符合新課程要求的優(yōu)秀師資隊伍。轉(zhuǎn)變教師的教學方式和學生的學習方式，使教師理解新課程，接受新課程，創(chuàng)造性地實施新課程，形成平等和諧的新型師生關(guān)系?！边@意味著教師不再是課程的消極接受者，而是作為積極的課程開發(fā)者，把本地區(qū)優(yōu)秀民族文化教育資源納入到地方課程建設(shè)中，為課程開發(fā)和改進獻策獻力的同時，也民族文化積極傳承與創(chuàng)新起到積極作用。而在此過程中，教師的各方面水平也會隨之得以相應(yīng)的提高。

三、促進學生的全面發(fā)展

“人的全面發(fā)展，始終應(yīng)成為教育特別是思想政治教育關(guān)注的核心。無論古代還是現(xiàn)代，無論是中國還是外國，教育要培養(yǎng)怎樣的人和怎樣培養(yǎng)人，都是教育理論和實踐特別是德育課教育教學的理論和實踐的根本問題”，而新課程改革，在是經(jīng)濟全球化背景下國家全面推進素質(zhì)教育條件下實施的，它不僅是社會經(jīng)濟科學發(fā)展的客觀要求，更是高中生作為人的全面發(fā)展的內(nèi)在要求。作為新課程重要組成部分的思想政治地方課程建設(shè)，有理由、有必要更有責任把具有時代特征、地方風格、民族特色的，生動的、鮮活的、富于教育意義的優(yōu)秀民族文化作為課程開發(fā)的重要資源，以最大限度促進人的全面發(fā)展，實現(xiàn)育人的根本目的。

四、傳承和發(fā)揚廣西民族文化

每一個民族都有自己的信仰、哲學、道德、民族心理、行為準則、生活習俗等為內(nèi)容的一整套獨特的傳統(tǒng)文化，而“文化是民族自身認同的根本所在。在一定意義上，文化就是民族，民族就是它的文化?！蔽幕膫鞒信c發(fā)展，是民族得以發(fā)展的必要條件，民族文化傳承是又民族文化向前發(fā)展的前提。而且民族文化的傳承，不僅對教育起著促進作用，還起是制約作用。一方面，民族文化的傳承能夠不斷增加人們的文化知識、生活生產(chǎn)技能，能夠深刻影響著人們的智力和非智力因素，還能夠不斷增強人們的民族意識和民族精神，從而不斷增加人們的民族自尊心、自信心、自豪感和民族認同感，激發(fā)他們熱愛家、愛國的情感和投身家鄉(xiāng)社會經(jīng)濟建設(shè)事業(yè)的熱情。而教育特別是學校教育承載著傳承科學文化知識的重任，學校理應(yīng)在民族文化傳承與創(chuàng)新上發(fā)揮基礎(chǔ)性作用，廣西豐富的優(yōu)秀的民族文化應(yīng)成為開發(fā)地方課程特別是思想政治地方課程的重要資源。

五、增強文化軟實力，提升廣西核心競爭力

自治區(qū)第十次黨代會指出：“實現(xiàn)富民強桂新跨越，必須依靠文化凝聚人心、鼓舞干勁、激發(fā)熱情。按照中央決策部署，以高度的文化自覺和文化自信，深化文化體制改革，推動社會主義文化大發(fā)展大繁榮，努力建設(shè)具有時代特征、壯鄉(xiāng)風格、和諧兼容的民族文化強區(qū)，成為在全國有較大影響力的區(qū)域文化中心、中國與東盟文化交流樞紐、中國文化走向東盟的主力省區(qū)，使文化軟實力成為發(fā)展硬支撐?！倍叨鹊奈幕杂X和文化自信從何而來？文化的軟實力從何而來？要有對本地區(qū)文化的自覺和自信，必須來源對本地區(qū)文化特別是獨具特色的優(yōu)秀的民族文化的全面、透徹了解，必須是來源于古往今來的人們對本地區(qū)民族文化的代代相承和深入發(fā)掘、發(fā)展與創(chuàng)新。為此，根據(jù)國家課程建設(shè)的相關(guān)要求，加大力度在地方課程建設(shè)特別是在思想政治地方課程建設(shè)過中對民族文化進行深度挖掘，使廣大高中學生增加對地區(qū)民族文化的了解、增強對本民族文化的自信心和自豪感、增進廣西各民族的大融合大團結(jié)，不斷提高文化軟實力，增強廣西核心競爭力，實現(xiàn)廣西“五區(qū)”建設(shè)戰(zhàn)略目標。

參考文獻：

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[論文關(guān)鍵詞]物權(quán)法定 民法權(quán)利體系 私法自治 所有權(quán)絕對 法典開放性

物權(quán)法定原則又稱為物權(quán)法定主義，作為物權(quán)法構(gòu)造的重要基柱之一，在羅馬法時期雖無嚴格形式意義上的物權(quán)，但是實質(zhì)意義上的物權(quán)類型和取得方式就已經(jīng)遵循這一法律原則，其后被繼受羅馬法的多數(shù)大陸法系國家采用。羅馬法上，物權(quán)作為對某物的獨立支配權(quán)本質(zhì)上是由法律確定并可歸入固定類型，即所有權(quán)、役權(quán)、地上權(quán)、永租權(quán)、典質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)。在查士丁尼《法學總論》中雖未明確物權(quán)法定，但明文規(guī)定幾種物權(quán)而不承認其他物權(quán)，事實上承認物權(quán)法定。

一、物權(quán)法定的立法變遷

1794年《普魯士普通法》規(guī)定當事人可以通過債的關(guān)系取得對物的使用收益權(quán)，因占有其物或登記其權(quán)利而成為物權(quán)，乃物權(quán)創(chuàng)設(shè)自由主義的典型?，F(xiàn)今大陸法系國家中，如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國民法》第185條都明確規(guī)定物權(quán)法定，法國民法典是否規(guī)定物權(quán)法定有爭議，但自其頒布以來占統(tǒng)治地位的理論均認為物權(quán)的范圍應(yīng)有限制，在法律無規(guī)定情況下，物權(quán)不可能產(chǎn)生。特別是學者根據(jù)《法國民法典》第543條解釋，認為限制了物權(quán)的范圍是對物權(quán)法定做出回應(yīng)。

二、二元體系中的物權(quán)法定

近代大陸法系民法上兩個基本概念是物權(quán)與債權(quán)，被稱為大陸法系財產(chǎn)權(quán)的二元體系。大陸法系物權(quán)典型概念是權(quán)利人對特定物享有直接支配和排他的財產(chǎn)權(quán)利以及因此與他人形成的一種財產(chǎn)關(guān)系。就權(quán)利體系的建構(gòu)而言，德國民法典可以說是一部體系完善的權(quán)利法典，是形式理性的表現(xiàn)。邏輯體系的展開和法律思維的運用使法律具有依規(guī)范化程序處理的可能性，堪稱法典形式理性的典范。權(quán)利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”，是確定的、對這個人說合適的權(quán)力關(guān)系。而以其對于相對人的效力不同可分為絕對權(quán)利和相對權(quán)利，典型的絕對權(quán)是所有權(quán)和他物權(quán)，典型的相對權(quán)是債權(quán)。德國法學巨擘薩維尼通過科學提煉， 提出法律關(guān)系才是法狀態(tài)的深層次系統(tǒng)基礎(chǔ)的認識，并由此將包含個別權(quán)利于其中的法律關(guān)系，視為私法體系內(nèi)在價值的規(guī)范基礎(chǔ)和規(guī)范系統(tǒng)， 對人之訴和對物之訴的前提因此被認識為債與物之對立，債的關(guān)系與物權(quán)關(guān)系。而在此權(quán)利體系中，物權(quán)與債權(quán)是最重要，物權(quán)是靜態(tài)的權(quán)利，具有絕對性、排他性、追及效力和優(yōu)先性，作為一種絕對性的權(quán)利，“其效力及于所有人且必須得到每個人的尊重”，而債權(quán)是動態(tài)權(quán)利，具有相對性和平等性，沒有追及效力。在薩維尼對物權(quán)和債權(quán)法律關(guān)系的闡釋中認為，“物權(quán)類型法定”的萌芽是為進一步貫徹物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分。大陸法系的物權(quán)，特別是所有權(quán)制度，在德國民法理論中與債權(quán)共同構(gòu)筑成特有的理論框架和立法體系，“稍有動搖，全盤坍塌”，而物權(quán)法定作為物權(quán)制度設(shè)計上之安排，依據(jù)諾斯的理論：“有效率的經(jīng)濟組織是經(jīng)濟增長的關(guān)鍵，有效率的經(jīng)濟組織在制度上作出安排和確立所有權(quán)以便造成一種刺激，將個人的經(jīng)濟努力變成私人效率接近社會效率”，正是為了獲取這種制度效益?？梢哉f“沒有大陸法系的物權(quán)概念，就沒有物權(quán)法定主義，沒有物權(quán)法定主義，大陸法系的物權(quán)概念就得不到推行”?？梢娢餀?quán)法定原則真正價值核心建立在物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)的民法權(quán)利體系基礎(chǔ)上。

（一）物權(quán)法定內(nèi)涵

史尚寬先生認為，物權(quán)法定是物權(quán)種類及內(nèi)容，采取法律限定主義。李開國教授認為，物權(quán)法定原則是物權(quán)類型、各類物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式，由法律規(guī)定，禁止任何人創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的物權(quán)和不按法律有關(guān)物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式的規(guī)定創(chuàng)設(shè)法律已作規(guī)定的物權(quán)。王利明教授認為物權(quán)法定包括四方面：一是物權(quán)必須由法律設(shè)定，二是物權(quán)的內(nèi)容只能由法律規(guī)定，三是物權(quán)的效力必須由法律規(guī)定，四是物權(quán)的公示必由法律規(guī)定。物權(quán)法定若從創(chuàng)設(shè)方式是將類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式三者作為法定對象，至于效力、要件和權(quán)利保護不能納入其中。本文贊成李開國教授觀點，認為物權(quán)法定是指物權(quán)的類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式由法律規(guī)定，禁止任何人自由約定。

（二）物權(quán)法定意義

學界對于物權(quán)法定意義論述歸納起來主要為避害公益論、物權(quán)整理論、便于公示論以及保全所有權(quán)圓滿特性論。有學者提出堅持物權(quán)法定原則可迎合國家政治和經(jīng)濟制度發(fā)展需求，此論實際上與國家利用物權(quán)法定來整理舊物權(quán)異曲同工。有學者認為物權(quán)法定有利于提高司法審判的效率與公平，亦值肯定。德國民法典基于物權(quán)為絕對權(quán)而有排他的性質(zhì)，著眼于保護交易的安全和社會公共利益而采“物權(quán)限定主義”。英美學者專門從法經(jīng)濟學角度做論述， 如梅芮爾和斯密斯就以經(jīng)濟分析論述物權(quán)法定原則在便于公示之下對于交易經(jīng)濟成本的降低和效率的提高大有裨益。

三、物權(quán)法定的價值背離

蘇永欽教授在私法自治的民法理念項下探討大量公法涉入私法領(lǐng)域、所有權(quán)社會化這些情形來印證私法自治不再是民法領(lǐng)域凌駕一切指導原則，并從物權(quán)法定的兩大支柱：“債權(quán)與物權(quán)二分”和“所有權(quán)絕對”入手檢討，對物權(quán)法定和法定物權(quán)概念進行清理，運用法經(jīng)濟學分析法定物權(quán)和物權(quán)法定帶來諸多的社會成本而反思其合理性。尤其是對物權(quán)概念爭議中得出物權(quán)含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權(quán)絕對和物權(quán)概念爭議和法典開放性四個方面闡釋。

（一）物權(quán)法定與私法自治的沖突

羅馬法把法分為公法和私法，公法見之于宗教事務(wù)、宗教機構(gòu)和國家管理，私法涉及個人的福利。民法的私法性質(zhì)使私法自治成為基本原則，這項原則對打破封建枷鎖，實行自由競爭以及維護個人自由發(fā)揮重要作用。私法自治作為基本原則以個人意思自治為核心，最為重要的表現(xiàn)便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關(guān)系的總和構(gòu)成市民社會。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實證法的概念，而是先驗設(shè)置的法律概念，因此不意味著每一個法律領(lǐng)域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故，日本學者大村敦志教授提出過去的市民社會論將國家與市民社會對立僅是指市場，現(xiàn)今市民活動的領(lǐng)域稱為“市民社會”包含的內(nèi)容較為廣泛，由于“私”的領(lǐng)域并不優(yōu)先存在，而其中“私人生活”的領(lǐng)域和“國家”的領(lǐng)域都是由市民社會決定的。這樣一來，私法自治的統(tǒng)領(lǐng)領(lǐng)域相當廣泛，面對經(jīng)濟迅猛發(fā)展而不斷出現(xiàn)新的權(quán)利在性質(zhì)上更偏向于物權(quán)性質(zhì)的時候，諸如讓與擔保、優(yōu)先權(quán)等，堅守物權(quán)法定，剝奪當事人的自由意志將會遏制私法自治，損害私法的尊嚴。如尹田教授所言，物權(quán)法定原則強行破壞了關(guān)于權(quán)利屬性的自然歸類，在某些情形下，一項財產(chǎn)權(quán)利究竟屬于物權(quán)抑或債權(quán)，并非取決于權(quán)利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇，但立法者的選擇顯然取決于其對于社會生活的判斷能力和認識能力。即物權(quán)法定抱持“物權(quán)的確定是一個立法政策的問題，立法政策對是否將某種權(quán)利確定為物權(quán)具有決定性的意義”這一信念，而崇尚自由的市民社會流行的是“自然主義的市場觀念”，物權(quán)法定與此相背離。

（二）物權(quán)法定與所有權(quán)絕對

意思自治、所有權(quán)絕對和自己責任是《法國民法典》所確定的近代民法的三大基本原則，而所有權(quán)又集中體現(xiàn)私法自治本質(zhì)內(nèi)涵。在資本主義社會中，所有權(quán)通過與契約的結(jié)合形成“單純自由的所有權(quán)”，其支配作用更多通過契約的手段表現(xiàn)在債權(quán)的領(lǐng)域，使得債權(quán)能夠在近代法中與所有權(quán)結(jié)合而展現(xiàn)其優(yōu)越地位。在現(xiàn)代福利國家中，像法國《民法典》第544條這樣“財產(chǎn)的經(jīng)典原則”不能適應(yīng)時代的需求，此種生產(chǎn)——消費的無限循環(huán)過程中，物的出現(xiàn)和消失此起彼伏，但不會永伴世人，所有權(quán)的一盛一衰涇渭分明。同樣，債權(quán)與物權(quán)雖在薩維尼那里棱角分明，但后來債權(quán)物權(quán)化和物權(quán)債權(quán)化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界，蒂堡就老早指出債權(quán)與物權(quán)的劃分是一種法律技術(shù)上的操作，不能當做區(qū)分本質(zhì)對待。由此，以所有權(quán)和他物權(quán)構(gòu)成的整個物權(quán)體系與債權(quán)之間的千絲萬縷關(guān)聯(lián)使得物權(quán)法定無以應(yīng)對。物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系本身并不牢固，核心價值建基在其上的物權(quán)法定便沒有說服力。

（三）物權(quán)法定和物權(quán)概念爭議

權(quán)利可否定位為物權(quán)，仍必須個別檢視它有沒有完全的物權(quán)效力，而不能只看其“本質(zhì)”部分，諸如占有、租賃、優(yōu)先承買權(quán)、預(yù)告登記先取權(quán)等權(quán)利沒有完全的物權(quán)效力但有部分物權(quán)效力，只能稱為有物權(quán)效力的財產(chǎn)權(quán)。從“體系功能角度認識物權(quán)”可以將物權(quán)視為一種財物的定分權(quán)。開放定分性質(zhì)的物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)，只要守住有權(quán)處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權(quán)利及善意保護制度，即不至發(fā)生財產(chǎn)權(quán)和一般行為自由保障不足問題，物權(quán)法定便無此必要，否則徒增契約自由之限制，難以通過保護競爭自由、契約自由的合憲性檢驗。換言之，物的定分權(quán)概念代替物權(quán)概念合理的話，物權(quán)法定源于開放性要求顯得多余。

（四）物權(quán)法定與法典開放性

新時期，民法典的“再法典化”首要解決“整合已有法律資源，理順民法典的既成制度與新創(chuàng)制度的關(guān)系，使民法體系具有更大的包容性”這一基本問題，法典“開放性準則”更多的是為司法解釋留有更大的空間應(yīng)對新事物出現(xiàn)。新荷蘭民法典在構(gòu)造財產(chǎn)法基本體系中便明確此點，故而物權(quán)法定在財產(chǎn)法的基本原則中不留余地。

篇5

論文關(guān)鍵詞：市民社會；政治國家；私法文化；法治

近年來，市民社會理念的復(fù)興與探索，幾乎形成了一股可以稱之為全球性的“市民社會思潮”。市民社會與政治國家的分立雖然起源于西方社會，但其演進和模式卻是人類文明的共有成果。市民社會與政治國家之間矛盾的發(fā)展，是一個市民社會不斷獲得政治解放而展現(xiàn)人的自由理性精神和利益訴求的偉大進程，因此是人類社會最基本、最深層的發(fā)展向度。市民社會是一個“世俗化”、“個人化”、自治但不能自足，既包含了經(jīng)濟因素，又包含了文化——意識結(jié)構(gòu)的復(fù)合體。市民社會孕育了平等、自由、以權(quán)利為本位的私法文化的生成，促進了私法文化的繁榮，實現(xiàn)了私法文化的勃興。隨著中國市場經(jīng)濟的發(fā)展、改革開放的深入以及民主政治進程的推進，私法文化已經(jīng)在人們的心中生根、發(fā)芽，逐漸獲得了人們的認同。但是私法文化在中國的發(fā)展遠未達到人們所期望的程度。究其原因是由于國家力量的過分強大，壓制了作為私法文化生成的社會根基的市民社會的發(fā)展和繁榮。市民社會的發(fā)展不僅有利于中國私法文化的生長，而且還有助于中國的法治建設(shè)。因此，我們要立足于我國的國情并服務(wù)于市民社會需要，確立私法自治原則，塑造市民精神，使依法治國與市民社會理性規(guī)則秩序回應(yīng)和契合。

一、中國歷史上市民社會及私法文化不發(fā)達的原因分析

（一）中國歷史上長達數(shù)千年的自給自足的自然經(jīng)濟，使市民社會及私法文化的形成失去了經(jīng)濟基礎(chǔ)

從人類歷史的發(fā)展來看，凡是商品經(jīng)濟發(fā)達的時期，私法文化會獲得較大的發(fā)展。在西方，私法文化的生成和發(fā)展與商品經(jīng)濟的發(fā)展是緊密相連、不可分割的。然而縱觀中國歷史，商品經(jīng)濟不僅沒有得到良好的發(fā)展，反而受到了無情的摧殘，被扼殺在搖籃之中。在中國古代，自給自足的自然經(jīng)濟在整個封建社會史上占據(jù)著主導地位，始終是我國的主流經(jīng)濟形態(tài)。其固有的自給自足性、封閉性等缺陷讓整個社會失去了對個體的重視。在這種經(jīng)濟形態(tài)下，統(tǒng)治階級采取的與此相適應(yīng)的重農(nóng)抑商政策，將人們束縛在土地上，限制了人們的自由流動，大大阻礙了中國商品經(jīng)濟的發(fā)展。對自由、平等、獨立的壓制以及個人主義觀念的極不發(fā)達根本就不可能出現(xiàn)市民社會和私法文化。

（二）諸法合一、重刑輕民的法律體系，使得市民社會及私法文化的形成失去了法律支持

在中國古代立法中，法與刑是相通的，法律作為一種執(zhí)行道德懲罰的工具，總是以冷冰冰地罰責的面孔出現(xiàn)。在“重刑輕民”的立法思想之下，幾乎所有的法律規(guī)范都被歸于刑法之中，甚至與人民生活息息相關(guān)的民事規(guī)范也不例外。在這樣一種體制下，主張個體獨立、爭取個人權(quán)利的私法是沒有生長空間的，公法與私法的劃分是沒有可能的。在這種社會中，國家強制力以刑罰的嚴厲滲入到社會、個人生活的方方面面，這樣以來必然導致私法得不到應(yīng)有的發(fā)展，同時使市民社會沒有了生存與發(fā)展空間。

（三）君主專制下對權(quán)威的絕對服從，抑制了私法精神的生長

君主專制與私法精神的天然不相容性，必然導致私法文化的缺失和對私法精神的抑制。中國封建社會，統(tǒng)治者們經(jīng)常會采用文化專制的手段來試圖控制國民尤其是遏制知識分子的思想。從秦始皇的“焚書坑儒”到明清時期大興的“文字獄”，還有自漢代實行到唐代成熟的“十惡”罪對言論自由的壓制，把封建王朝文化專制的思想推向極致。這種文化背景造就了中國古代的知識分子們也因此被束縛，無法提出諸如“權(quán)利本位”“個人自由”等先進的思想理論。到了清朝晚期更是一片“萬馬齊喑”的局面。專制主義的本質(zhì)決定了其與私法精神只能是此消彼長，因而在那種文化氛圍里，我們無法要求中國古代的知識分子們能像西方啟蒙思想家那樣提出先進的文化理論來，從而抑制了中國私法文化的發(fā)展。

二、當代中國構(gòu)建市民社會、塑造私法文化的可行性

（一）市場經(jīng)濟的發(fā)展不僅實現(xiàn)了中國經(jīng)濟的快速增長，也為培養(yǎng)市民社會、構(gòu)建私法文化奠定了經(jīng)濟基礎(chǔ)

改革開放以來，我國大力發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟，并且運用政治、法律等各種手段努力完善市場經(jīng)濟。在《憲法》修正案中將“私有制經(jīng)濟作為公有制的重要補充”，這一修正大大提高了私營企業(yè)和個體工商戶的積極性，有利于促進市場經(jīng)濟更有活力的發(fā)展。此外，《物權(quán)法》、《反壟斷法》等相關(guān)法律的出臺或者修改，為市場經(jīng)濟的發(fā)展提供了一個完善的規(guī)則支持。這一切變化沖擊著人們的思想，隨著人們思維方式的變化，價值觀念也日益朝著多元化發(fā)展，人們開始越來越多的追求個人利益。所以，市場經(jīng)濟的大力發(fā)展為我國培養(yǎng)市民社會、構(gòu)建私法文化提供了強有力的經(jīng)濟條件。

（二）利益多元化的趨勢為培養(yǎng)市民社會及構(gòu)建私法文化提供了原動力

人類的每一次發(fā)展和進步都離不開社會分工，越來越精細的社會分工使得經(jīng)濟結(jié)構(gòu)及社會結(jié)構(gòu)發(fā)生了前所未有的變化。在市場經(jīng)濟環(huán)境下，主體是多元的，客體也是多元的，利益更是紛繁復(fù)雜，而正是這種利益多元化、價值多元化的特點成為了促使市民社會形成的原動力。人們之間打破了以往固有的“集體主義”“家族主義”“國家至上”的觀念，開始尋求個體利益，追求自我發(fā)展和重視對個人權(quán)利的保護，從而形成了具有不同利益需求、不同價值觀念的各個階層，這正是市民社會的組成力量。這種利益多元化的趨勢同時也是私法文化的外在表現(xiàn)形式。 轉(zhuǎn)貼于 ?。ㄈ┱误w制改革為培養(yǎng)市民社會及構(gòu)建私法文化提供了有力的政治條件

自改革開放以來，我國從整體上較之其他發(fā)展中國家政局是相當穩(wěn)定的。這種穩(wěn)定性為個人的發(fā)展、私法文化的構(gòu)建提供了政治保證。同時，我國政府在約束政府權(quán)力、轉(zhuǎn)變政府觀念上做出了很大的努力，始終沒有放棄政治體制改革這項艱難的任務(wù)，在經(jīng)濟領(lǐng)域開始扮演“服務(wù)者”的角色，創(chuàng)造并利用一切有利的條件，引導市民社會逐步走向相對獨立與自治，為市民社會及私法文化的形成創(chuàng)造了良好的政策環(huán)境。

（四）西方市民社會的理論和實踐為中國構(gòu)建市民社會、塑造私法文化提供了借鑒

改革開放以來，我國不斷加強與其他國家的交流與合作，從政府機構(gòu)到民間團體，都在盡可能地吸收和借鑒西方發(fā)達國家的優(yōu)秀文化理念和制度，并從中吸取經(jīng)驗教訓，試圖少走彎路，以謀求我國的發(fā)展。尤其是在中國加入世界貿(mào)易組織后，國際社會對中國的政治、經(jīng)濟制度及法律制度提出了更高的要求。在經(jīng)濟全球化這種大的國際環(huán)境下，更為我國借鑒西方國家成熟的市民社會理論和制度提供了條件，借鑒他們構(gòu)建市民社會先進的思想與制度，取其精華、舍其糟粕，使其與我國國情相適應(yīng)，從而達到為我所用的目的。

三、構(gòu)建我國市民社會和塑造新時代私法文化的路徑

（一）深化經(jīng)濟體制改革，發(fā)展市場經(jīng)濟，進一步促進利益的多元化，鞏固市民社會的前提和基礎(chǔ)

只有經(jīng)濟的充分發(fā)展，才能保障市民組織的持續(xù)發(fā)展并使其發(fā)揮應(yīng)有的作用。如果經(jīng)濟秩序不穩(wěn)定，市場得不到有效的開放，必將影響市民社會的培育和私法文化的發(fā)展。多年的市場經(jīng)濟改革實踐證明，市場經(jīng)濟以利益為原動力，激發(fā)了人們追求物質(zhì)利益的強烈欲望，市場經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展不僅從廣度上，也從深度上位我國市民社會的培育和私法文化的發(fā)展提供了深厚的土壤。改革開放以來，中國的市場經(jīng)濟取得了巨大成功，同時也出現(xiàn)了一些問題。

（二）進一步完善法律體系

市場經(jīng)濟只有在完善的規(guī)則體系下才能正常運轉(zhuǎn)，才能發(fā)揮其應(yīng)有的作用?，F(xiàn)代立法應(yīng)立足于市場經(jīng)濟，對一些不合理的競爭、壟斷行為進行有效規(guī)制。要完善市場準入制度，適當放寬市場準入條件，鼓勵正當競爭。要保障市場經(jīng)濟主體的合法權(quán)益，增強他們的自主性和意思自治性，激勵他們積極主動地參與市場競爭活動。應(yīng)通過法律的、經(jīng)濟的、政治的手段對一些破壞市場經(jīng)濟秩序的行為進行嚴厲的打擊，堅決懲處政府官員的腐敗現(xiàn)象。將那些游離于市場之外的特權(quán)組織納入市場，以激活市場競爭力，以促進經(jīng)濟的快速發(fā)展。只有在一個高效、充滿活力、穩(wěn)定的市場環(huán)境下，才能為市民社會、私法文化的構(gòu)建與塑造提供空間，最大限度地保證兩者能夠順利地發(fā)展。

（三）深化政治體制改革，培育獨立、成熟的市民社會組織

市民組織是市民社會的主體和主導力量，而這一組織在中國社會能夠健康、穩(wěn)定的發(fā)展必須借助于政治體制的改革?；谖覈厥獾膰?，我國的市場經(jīng)濟帶有濃厚的政府運作色彩，國家權(quán)力仍然在經(jīng)濟發(fā)展中扮演者十分重要的角色。然而市場經(jīng)濟的進一步開放，則需要進一步深化我國的政治體制改革，積極轉(zhuǎn)變政府職能，實現(xiàn)從“管理型”向“服務(wù)型”的轉(zhuǎn)變，樹立“法律至上”的觀念，適當放權(quán)，將權(quán)力還原于民，力爭建立一個結(jié)構(gòu)合理、功能科學、權(quán)力平衡的政府機構(gòu)。各級政府組織應(yīng)從小事做起，在提高政府管理職能的同時，摒棄包辦的思想，把握好權(quán)力的“度”，適當放松對一些公益性或團體利益性的社會組織的管制，減少對企業(yè)的行政干預(yù)，讓他們自主發(fā)展，政府盡可能多地為企業(yè)提供服務(wù)，以增強市民社會的自治性。

（四）大力發(fā)展社區(qū)自治，促進基層民主的發(fā)展，提高市民意識

擁有成熟的市民意識是市民社會成熟的標志。市民意識所包含的合法意識、合理意識和手法意識，為國家和市民社會的和諧發(fā)展提供了價值基礎(chǔ)。在當前中國，法律制度不斷完善，而市民意識卻跟不上法律制度發(fā)展的腳步，這也成為我國法治進程中的阻礙。因此基層民主的發(fā)展至關(guān)重要。大力發(fā)展社區(qū)自治，培養(yǎng)市民的自治精神，大力發(fā)展我國的民間社會組織，增強我國民間社會組織的獨立性，切實保障公民的言論自由和結(jié)社自由權(quán)，培養(yǎng)起市民的主體意識、責任意識和權(quán)利意識，確保每一位公民都能以獨立的身份參與國家立法和執(zhí)法的監(jiān)督，更好的維護自己的合法權(quán)利，同時對他人的權(quán)利給予充分的尊重。

（五）重視對知識分子的培養(yǎng)，加強我國私法文化建設(shè)

知識分子在任何一個國家文化的進步中都扮演著“文化的締造者和傳播者”的角色，他們以自身獨特的感受，以一種睿智的眼光創(chuàng)造出深刻、發(fā)人深省的思想，往往會給人以啟發(fā)和感悟。塑造私法文化，就是要培養(yǎng)和造就一大批優(yōu)秀的知識分子，讓他們在市民社會、私法文化建設(shè)中發(fā)揮主力軍作用。同時，知識分子也要加強自身觀念的轉(zhuǎn)變，在學習和借鑒西方市民社會及私法文化構(gòu)建的優(yōu)秀成果和理論的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國具體國情，探索出一套具有中國特色的市民社會與私法文化的新理論。

篇6

消費者的權(quán)利可以劃分為兩種。一種以安全權(quán)為中心的一般權(quán)利，其依據(jù)在于生存權(quán)，包括安全權(quán)、受尊重權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、求償權(quán)、環(huán)境權(quán)和結(jié)社權(quán)屬于民事權(quán)利，不具有制約、限制壟斷者的壟斷行為的作用。另一種是消費者的基本權(quán)利，包括知情權(quán)、選擇權(quán)、公平交易權(quán)，實質(zhì)是消費者的自由權(quán)。它們具有反壟斷法上的意義。消費者選擇權(quán)和公平交易權(quán)除了具有保護消費者合法權(quán)益的作用外，還可以制約、限制壟斷者通過限制競爭協(xié)議、濫用市場支配地位等行為妨害市場競爭，維護競爭機制。

1.知情權(quán)

知情權(quán)是指消費者享有知悉其購買、使用的商品或接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利。我國《消費者權(quán)益保護法》第8條規(guī)定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實情況的權(quán)利”；“消費者有權(quán)根據(jù)商品或者服務(wù)的不同情況，要求經(jīng)營者提供商品的價格、產(chǎn)地、生產(chǎn)者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成分、生產(chǎn)日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務(wù)，或者服務(wù)內(nèi)容、規(guī)格、費用等有關(guān)情況?！睘榱吮Ｕ舷M者行使知情權(quán)，《消費者權(quán)益保護法》第19條規(guī)定了經(jīng)營者的義務(wù)。消費者知情權(quán)的目的是使消費者得到充分信息。經(jīng)營者對商品或服務(wù)擁有完全的信息，而消費者并不具備各個經(jīng)營者提供物品和服務(wù)的價格、質(zhì)量、特性、效能等方面的充分知識，而且一般來說，與經(jīng)營者相比，消費者獲得的信息比較少。在這種情況下，消費者不能達到消費者效用最大化。所以，通過賦予消費者知情權(quán)、對經(jīng)營者課以提供適當信息的義務(wù)，以便消費者行使選擇權(quán)，否則信息不對稱會導致市場失靈，使市場機制難以有效發(fā)揮機能。

消費者的知情權(quán)應(yīng)當包括兩方面內(nèi)容:(1)要求提供商品或服務(wù)的真實情況;(2)消費者有權(quán)詢問、了解商品或服務(wù)的具體情況。我國法律在第二方面的規(guī)定內(nèi)容空洞，有待充實。消費者知情權(quán)的目的是使消費者得到充分信息，以便消費者能夠按照個人意愿和需要進行選擇。

2.選擇權(quán)

選擇權(quán)是指消費者根據(jù)自己的意愿自主選擇商品或服務(wù)的權(quán)利。我國《消費者權(quán)益保護法》第9條規(guī)定：消費者享有自主選擇商品或者服務(wù)的權(quán)利。消費者有權(quán)自主選擇提供商品或者服務(wù)的經(jīng)營者，自主選擇商品品種或者服務(wù)方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品、接受或者不接受任何一項服務(wù)。消費者在自主選擇商品或者服務(wù)時，有權(quán)進行比較、鑒別和挑選?！案偁幏ㄖ械南M者利益主要是指消費者選擇商品和自主交易的權(quán)利”，實質(zhì)上表現(xiàn)為選擇權(quán)。例如地域卡特爾提供分割市場或采購渠道手段使參加卡特爾的成員在其各自地域內(nèi)享受壟斷地位，剝奪消費者或用戶選擇商品或服務(wù)的權(quán)利。濫用市場支配地位的行為如拒絕交易、搭售等可能會直接限制消費者的購買渠道，也可能會妨礙競爭者進入相關(guān)市場，限制消費者的選擇權(quán)?？刂破髽I(yè)合并的目的是為了保證市場上有多個競爭者，最終還是給消費者更多選擇的機會。

以卡特爾為例。無論是價格卡特爾，還是數(shù)量卡特爾和地域卡特爾，都會產(chǎn)生如下危害：掠奪消費者剩余，減少社會福利。因為“如果一種產(chǎn)品的生產(chǎn)商聯(lián)合抬高價格，消費者就得多付款，這就使社會收入個公平地從消費者手中轉(zhuǎn)向生產(chǎn)者的手中，成為他們的壟斷利潤。不僅如此，產(chǎn)品不合理地抬價后，有些消費者本來可以消費得起的商品因為價格過高，消費者不得不放棄他們的消費打算。這部分損害雖然沒有流向生產(chǎn)商，但是因為減少了社會消費，也會成為社會的凈損失?！比欢绻龎艛嗾叩漠a(chǎn)品外還存在消費者比較滿意的替代品，有足夠多的廠商相互競爭，不同品牌相互之間替代性相當強，消費者可以在很多方面有差異的競爭性產(chǎn)品中挑選，從而避免這方面的損失。消費者可能會選擇替代品的行為對壟斷者形成有利的制約，壟斷者不敢濫用壟斷勢力。

3.公平交易權(quán)

我國《消費者權(quán)益保護法》第10條規(guī)定：消費者享有公平交易的權(quán)利。消費者在購買商品或者接受服務(wù)時，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為。根據(jù)歐共體條約第82條（c）的規(guī)定，一個占市場支配地位的企業(yè)如果對于相同的交易采取不同的交易條件，由此使某些交易對手處于不利的競爭地位，這種行為即歧視行為，構(gòu)成濫用市場支配地位。在實踐中，最嚴重的歧視行為是價格歧視，即“賣方對購買相同等級、相同質(zhì)量貨物的買方要求支付不同的價格，或者買方對于提供相同等級、相同質(zhì)量貨物的賣方支付不同的價格，從而使相同產(chǎn)品的賣方因銷售價格不同或者買方因進貨價格不同而獲得不同的交易機會，直接影響到他們之間的公平競爭。而且，同一產(chǎn)品的不同批發(fā)價直接影響到零售價，不同的零售價則直接影響到消費者的利益。因此，價格歧視行為不僅影響市場競爭，而且還會損害消費者的利益。”歧視雖然主要是壟斷者針對交易對手的壟斷行為，但最終會使消費者對同樣的商品支付不同的價款，侵犯了消費者的公平交易權(quán)。對消費者的合法的歧視行為或差別待遇的前提條件是，消費者存在著選擇自由，即市場上存在著替代品或有效競爭。

4.自由權(quán)

根據(jù)私法自治原則，占市場支配地位的企業(yè)有權(quán)通過簽訂合同，決定與某個消費者進行交易，或不與某個消費者進行交易，或?qū)Σ煌南M者實施差別待遇。在這里，私法自治的前提條件是消費者可以自由選擇替代品，經(jīng)營者之間還存在著競爭。為保障消費者的自由權(quán)，我國消費者權(quán)益保護法應(yīng)當規(guī)定消費者有權(quán)獲得經(jīng)營者已有的、可供提供的商品或服務(wù)。凡是經(jīng)營者投放市場的商品或服務(wù)，只要消費者接受經(jīng)營者提出的條件而購買商品或接受服務(wù)，經(jīng)營者不得拒絕提供。與知情權(quán)一樣，這也是消費者行使選擇權(quán)的基礎(chǔ)。

侵犯自由權(quán)的典型情形是索取壟斷高價。按照歐共體條約第82條（a）的規(guī)定，索取壟斷高價是指一個占市場支配地位的企業(yè)直接或間接地實行不公平的購買或銷售價格。廠商利潤最大化的條件是產(chǎn)品的邊際利益等于邊際成本，而壟斷者為了攫取壟斷利潤，在高于邊際成本的水平上定價，掠奪消費者剩余，進而造成社會福利損失?！案偁幏ǖ睦碚撜J為，壟斷者或者占市場支配地位的企業(yè)憑借其市場優(yōu)勢，非?？赡芟蚴袌鎏峁┍绕鋵嶋H可能生產(chǎn)的數(shù)量少得多的產(chǎn)品，而且與此相適應(yīng)，索要與其生產(chǎn)成本相比不合理的高價。因此，反壟斷法在這里的任務(wù)就是要求這些企業(yè)的產(chǎn)品或者服務(wù)的價格保持在與市場競爭條件下相適應(yīng)的水平，目的是維護用戶和消費者的利益?！?/p>

侵犯消費者的選擇權(quán)和公平交易權(quán)的實質(zhì)是侵犯消費者的自由。消費者的自由權(quán)被侵犯的結(jié)果是消費者效用被壟斷者掠奪，造成價值損失，減少社會福利。

二、基本權(quán)利的性質(zhì)與功能

1.消費者的權(quán)利是法定權(quán)利

消費者的權(quán)利是法定權(quán)利，屬于法律的強制性規(guī)定，剝奪消費者權(quán)利的法律行為無效。作為法定權(quán)利，其內(nèi)容是由規(guī)定的，對其進行限制的法律行為也是無效的。我國《消費者權(quán)益保護法》第24條規(guī)定，經(jīng)營者不得以格式合同、通知、聲名、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規(guī)定或減輕、免除其損害消費者合法權(quán)益應(yīng)當承擔的民事責任。作為法定權(quán)利，其內(nèi)容由法律直接規(guī)定。與物權(quán)法定原則不同的是，消費者在消費合同中可以創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利類型，但其有效的前提條件是消費者與經(jīng)營者之間的約定不得違背法律的強制或禁止性規(guī)定或公序良俗原則。2.侵犯消費者的基本權(quán)利適用本身違法原則

侵犯消費者的基本權(quán)利適用本身違法原則。如果通過一個合同侵犯了消費者的基本權(quán)利——選擇權(quán)和公平交易權(quán)，適用本身違法原則。各國反壟斷法都規(guī)定，為獲取超額壟斷利潤而進行的共謀定價一律被禁止。侵犯選擇權(quán)、自主交易權(quán)的目的都是為了獲取壟斷利潤。

三、基本權(quán)利的功能

1.維護市場機制的正常運轉(zhuǎn)

反壟斷法的功能是維護市場機制的正常運轉(zhuǎn)，有效發(fā)揮其優(yōu)化配置資源的功能，提高社會總體福利，保護公共利益。提高消費者福利是維護市場機制有效運轉(zhuǎn)的手段和必要條件。

反壟斷法的任務(wù)是維護市場機制，因為市場機制可以優(yōu)化配置國民經(jīng)濟的資源，從而可以最大限度地滿足消費者的利益。保護企業(yè)的利益和消費者的利益是維護市場機制或提高效率的手段。當然，維護市場機制是保護消費者利益的前提，因為“只有當市場上存在競爭，企業(yè)能夠靈活地適應(yīng)不斷變化的市場情況，即根據(jù)需求者的愿望配置資金和生產(chǎn)資料，社會生產(chǎn)資源才能實現(xiàn)優(yōu)化配置。”保護消費者的權(quán)利，必須維護市場機制和自由競爭。

2.私法自治的工具

私法自治產(chǎn)生壟斷，壟斷危害私法自治，打破壟斷有利于保障私法自治，促進自由競爭。“《禁止壟斷法》的保護法益，是作為公益的自由競爭經(jīng)濟秩序，而這種法益只要由《禁止壟斷法》加以維護和促進，消費者就有了選擇商品和服務(wù)的自由。這種自由正是《禁止壟斷法》給予消費者的自由?！?/p>

自由權(quán)、選擇權(quán)是私法自治的內(nèi)容和體現(xiàn)。如果消費者能夠充分地行使自由權(quán)、選擇權(quán)，對經(jīng)營者的壟斷行為進行制約，在很大程度上能夠保證市場機制正常地發(fā)揮功能，從而無需國家干預(yù)。國家干預(yù)是私法自治的補充、輔助手段。

反壟斷法保護自由競爭，自由競爭是私法自治的前提，所以私法自治不能危害自由競爭。

3.為權(quán)利而斗爭

法律賦予消費者權(quán)利不僅體現(xiàn)了保護弱者的社會思想，更是活生生的力量。消費者權(quán)益保護法不僅體現(xiàn)了國家權(quán)力的作用，行使基本權(quán)利制約壟斷行為更要靠所有消費者的努力。行使選擇權(quán)、公平交易權(quán)不僅是消費者對自己的義務(wù)，是對國家社會的義務(wù)，是為消費者權(quán)益保護法和反壟斷法而斗爭。

基本權(quán)利是一般民事權(quán)利的保障。如果消費者不能行使或充分行使選擇權(quán)、公平交易權(quán)，安全權(quán)可能就會受到侵害，所以基本權(quán)利發(fā)揮著保障基本人權(quán)的功能。

參考文獻：

[1]王曉曄:《歐共體競爭法》.中國法制出版社,2001年版

[2]王曉曄:《企業(yè)合并中的反壟斷問題》.法律出版社,1996年版

篇7

所謂區(qū)分原則,即在發(fā)生物權(quán)變動時,論文物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果作為兩個法律事實,它們的成立生效依據(jù)不同的法律根據(jù)的原則。[1]這一原則來源于德國法,德國法學家認為,買賣合同的成立生效與所有權(quán)的移轉(zhuǎn)之間的區(qū)分,并不是人為的擬制,而是客觀的事實。無論物權(quán)變動的原因是什么,原因的成立與物權(quán)的變動都不是一個法律事實,而是兩個區(qū)分的法律事實。在原因行為中,當事人享受債權(quán)法上的權(quán)利,并承擔債權(quán)法上的義務(wù);而在結(jié)果行為中,當事人完成物權(quán)的變動,使得物權(quán)能夠發(fā)生排他性的后果。[2] 根據(jù)這一原則,以發(fā)生物權(quán)變動為目的的基礎(chǔ)關(guān)系屬于債權(quán)法律關(guān)系的范疇,其成立與生效的依據(jù)是債權(quán)法及合同法,而關(guān)于物權(quán)的變動,則必須以動產(chǎn)的交付和不動產(chǎn)的登記為必要條件,不能認為基礎(chǔ)關(guān)系的生效就會必然發(fā)生物權(quán)變動的效果。

在中國物權(quán)法的制定過程中,對于是否采用區(qū)分原則曾發(fā)生過爭議,但2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權(quán)法》明確采納了區(qū)分原則。該法第6條規(guī)定,不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,應(yīng)當依照法律規(guī)定登記。動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓,應(yīng)當依照法律規(guī)定交付。該法第9條規(guī)定,不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,經(jīng)依法登記,發(fā)生效力;未經(jīng)登記,不發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。該法第14條規(guī)定:不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅,依照法律規(guī)定應(yīng)當?shù)怯浀?自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。該法第15條規(guī)定,當事人之問訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同,除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外,自合同成立時生效;未辦理物權(quán)登記的,不影響合同效力。該法第23條規(guī)定,動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓,自交付時發(fā)生效力,但法律另有規(guī)定的除外。根據(jù)以上規(guī)定,《中華人民共和國物權(quán)法》在物權(quán)變動問題上采用區(qū)分原則當無疑義。

二、新物權(quán)法中的區(qū)分原則對國際私法立法的影響

《中華人民共和國物權(quán)法》的通過為制定中國民法典邁出了重要的一步,畢業(yè)論文而如果未來中國國際私法的制定不采用單獨法典化形式的話,則國際私法中的沖突法部分,即涉外民事關(guān)系的法律適用將是民法典中的重要組成部分。在制定涉外民事關(guān)系法律適用法時,我們必須考慮現(xiàn)有民事實體法的規(guī)定。在制定涉外民事關(guān)系的法律適用法,也就是進行具體的法律選擇時,我們既要考慮法律本身的性質(zhì),也>！

篇8

「關(guān)鍵詞價值判斷,實體性論證規(guī)則,平等原則,私法自治原則

我們身處的,是一個確定性喪失的時代,也是一個人們轉(zhuǎn)而尋求相互理解并力圖達成共識的時代?！髡哳}記

問題與方法

民法問題是民法學問題的核心[1],價值判斷問題是民法問題的核心[2].作為社會治理的工具,民法就是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則,來維護社會秩序的和諧。所謂“特定類型沖突的利益關(guān)系”,首先是指民事主體與民事主體之間沖突的利益關(guān)系;其次,是指民事主體的利益與國家利益和社會公共利益之間的沖突關(guān)系。作為私法核心的民法,雖不承擔著積極推動國家利益和社會公共利益實現(xiàn)的使命,但仍須發(fā)揮消極地保護國家利益和社會公共利益的功能,即要著力避免民事主體的利益安排損害國家利益和社會公共利益。因此,民法也需要對這種類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則。民法依據(jù)特定的價值取向?qū)ι鲜鰶_突的利益關(guān)系作出取舍,或安排利益實現(xiàn)的先后序位的過程,就是一個作出價值判斷的過程。民法學者在學術(shù)實踐中關(guān)注和討論的問題大多與此有關(guān)。

在價值取向單一的社會,面對價值判斷問題,討論者“心有靈犀”,極易達成共識。但在價值取向多元的社會里,討論者由于社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同,而持守不同的價值取向,討論價值判斷問題難免“眾口難調(diào)”,價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。討論者面對無窮追問,難免流于如下三種命運:一是無窮地遞歸,以至于無法確立任何討論的根基;二是在相互支持的論點之間進行循環(huán)論證;三是在某個主觀選擇的點上斷然終止討論過程,例如通過宗教信條、政治意識形態(tài)或其他方式的“教義”來結(jié)束論證的鏈條。[3]正因如此,分析哲學家干脆否認價值判斷問題可以成為理性討論的對象。他們認為“只表達價值判斷的句子沒有陳述任何東西,它們是純粹的情感表達?！盵4]所以“倫理是不可說的。倫理是超驗的?！盵5]而“對于不可說的東西我們必須保持沉默。”[6]

問題是,民法作為通過規(guī)則治理社會的關(guān)鍵一環(huán),承擔著說服民眾接受規(guī)則治理的使命。以民法學研究為業(yè)的人,也就無法如哲學家般的 “超凡脫俗”。民法學者必須要在進行充分論證的基礎(chǔ)上,回答現(xiàn)實生活中形形的價值判斷問題,為民事立法和民事司法提供借鑒。民法學者如何完成這一近乎不可能完成的任務(wù)?換言之,民法學者如何能夠運用理性來討論價值判斷問題,以避免現(xiàn)實主義法學家羅斯(Alf Ross)不留情面的嘲諷——“祈求正義就象嘭嘭地敲擊桌面一樣,是一種試圖把自己的要求變成先決條件的情感表達方式。” [7]?

建立在現(xiàn)代邏輯、語言哲學、語用學和對話理論基礎(chǔ)上,并吸收了道德論證理論成果的法律論證理論[8],嘗試著提出了討論價值判斷問題的可行方法:即討論者只要遵循特定的論證規(guī)則和論證形式,其得出的結(jié)論就可以作為符合正確性要求的結(jié)論。換言之,法律論證理論力圖通過程序性的技術(shù)(論證的規(guī)則和形式)來為正確性要求提供某種理性的基礎(chǔ)。[9]法律論證理論的代表人物阿列克西(Robert Alexy)就認為,理性不應(yīng)等同于百分之百的確實性,只要遵守了一定的討論(論辯)規(guī)則和形式,那么規(guī)范性命題就可以按照理性的方式來加以證立,討論的結(jié)論就可以稱為理性的結(jié)論。[10]這一思路當然可以用于討論民法中的價值判斷問題。但法律論證理論能否足以解決前面提出的問題?答案是否定的。正如德國法律詮釋學的代表人物考夫曼(Arthur kaufmann)針對法律論證理論所提出的批評那樣,法律論證理論在哲學立場上幾乎全以分析哲學為背景,分析哲學的缺陷自然也就成為了法律論證理論的缺陷,因此該理論只能以語義學的規(guī)則來討論價值判斷問題。[11]這一批評確屬的論。盡管阿列克西并未忽視討論者的“先入之見”,而是一再強調(diào)“法律論證理論是在一系列受限的條件下進行的。在這一點上,特別應(yīng)當指出它須受制定法的約束,它必須尊重判例,它受制于由制度化推動的法學所闡釋的教義學,以及它必須受訴訟制度的限制?！盵12] “談話者最初既定的規(guī)范性確信、愿望、需求解釋以及經(jīng)驗性信息構(gòu)成了論證的出發(fā)點?！盵13]但他卻基于這樣的理由,即“截然不同的規(guī)范性確信、愿望和需求解釋均有可能作為出發(fā)點”[14],從而放棄了對于討論者“先入之見”的必要分析和考察。恰是這一點,使得法律論證理論無法圓滿回答本文提出的問題。[15]因為確定討論者在進入論證程序時共同的“先入之見”——即最低限度的價值共識,對于民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識,民法學者就無以達成相互理解,也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識。我國民法學的學術(shù)實踐也為這一論斷提供了支持。

實際上,民法學者討論價值判斷問題,總是在特定的法治背景下展開的,而非“無底棋盤上的游戲”。民法學者總可以在特定的法治背景中尋找到最低限度的價值共識,作為共同的“先入之見”,供作其討論價值判斷問題的學術(shù)平臺。這一點,在民法學者從解釋論的角度出發(fā)討論價值判斷問題時,表現(xiàn)地尤為明顯。從解釋論角度出發(fā)進行的討論,須以現(xiàn)行的實定法為背景展開,討論者必須尊重立法者體現(xiàn)在實定法中的價值取向。即使針對某項法律規(guī)范涉及的具體價值判斷問題,討論者可能會就立法者究竟在該法律規(guī)范中表達了何種價值取向產(chǎn)生爭議,但他們至少可以在法律認可的基本原則的層面上達成最低限度的價值共識,以此作為進一步討論的平臺。[16]如果民法學者從立法論的角度出發(fā)討論價值判斷問題,因無須考慮立法者業(yè)已在實定法中表達的價值取向,表面上看,在討論者之間似乎無法形成價值共識。但學術(shù)實踐的經(jīng)驗卻告訴我們,討論者總可以在某個抽象的層面上達成最低限度的價值共識。我國民法學的學術(shù)實踐就證明了這一點:即使是從立法論角度出發(fā)討論價值判斷問題,討論者也總可以在民法基本原則的層面上形成價值共識。這其實就印證了羅爾斯(John Rawls)極具洞見的一席話“當人們對具有較低普遍性認識的原則失去共識時,抽象化就是一種繼續(xù)公共討論的方式。我們應(yīng)當認識到,沖突愈深,抽象化的層次就應(yīng)當愈高;我 們必須通過提升抽象化的層次,來獲得一種對于沖突根源的清晰而完整的認識?！盵17]以該認識為前提,民法學者運用理性討論價值判斷問題的可行途徑,可以在最低限度上表述為:以討論者關(guān)于民法基本原則的價值共識為前提,確立相應(yīng)的實體性論證規(guī)則,經(jīng)由理性的討論,尋求相互的理解,并在此基礎(chǔ)上盡量就具體的價值判斷問題達成新的價值共識。

本文就力圖從民法的基本原則出發(fā),提出民法學者討論價值判斷問題的兩項實體性論證規(guī)則,并闡明與其相對應(yīng)的論證負擔規(guī)則。這里所謂實體性論證規(guī)則,不同于法律論證理論中作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則,而是以民法學者最低限度的價值共識為內(nèi)容的論證規(guī)則。筆者深信,討論者若以實體性的論證規(guī)則為前提,遵循作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式,運用妥當?shù)恼撟C方法[18],必會達致相互理解,進而為形成新的價值共識開辟可能。

兩項實體性論證規(guī)則

(一)在沒有足夠充分且正當理由的情況下,應(yīng)當堅持強式意義上的平等對待。

第一項實體性論證規(guī)則與作為民法基本原則的平等原則有關(guān)。所謂平等原則,也稱為法律地位平等原則。我國《民法通則》第3條明文規(guī)定:當事人在民事活動中的地位平等。平等原則集中反映了民事法律關(guān)系的本質(zhì)特征,是民事法律關(guān)系區(qū)別于其他法律關(guān)系的主要標志。在民法諸基本原則中,平等原則是民法的基礎(chǔ)原則,也是私法自治原則的邏輯前提。離開民事主體之間普遍平等的假定,民法就喪失了存在的根基[19],也就無從談及民法的其他基本原則。

平等原則首先體現(xiàn)為一項民事立法和民事司法的準則,即立法者和裁判者對于民事主體應(yīng)平等對待。這是分配正義的要求,因為正義一詞的核心語義是公平,即一視同仁、平等對待。同時,“政治立法者所通過的規(guī)范、法官所承認的法律,是通過這樣一個事實來證明其合理性的:法律的承受者是被當作一個法律主體共同體的自由和平等的成員來對待的,簡言之:在保護權(quán)利主體人格完整性的同時,對他們加以平等對待。”[20]

如前所述,民法作為一種組織社會的工具,是通過對沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則,來實現(xiàn)自身調(diào)控社會關(guān)系的功能。而在分配利益和負擔的語境中可以有兩種意義上的平等對待:一種是強式意義上的平等對待,它要求每一個人都被視/，！/為‘同樣的人’,使每一個參與分配的人都能夠在利益或負擔方面分得平等的‘份額’,因此要盡可能地避免對人群加以分類。另一種是弱式意義上的平等對待,它要求按照一定的標準對人群進行分類,被歸入同一類別或范疇的人才應(yīng)當?shù)玫狡降鹊摹蓊~’。因此,弱式意義上的平等對待既意味著平等對待,也意味著差別對待――同樣的情況同樣對待,不同的情況不同對待。[21]

近代民法[22]相對重視強式意義上的平等對待。因此平等原則主要體現(xiàn)為民事主體民事權(quán)利能力的平等,即民事主體作為民法“人”的抽象的人格平等。民法上的“人”包括自然人、法人和其他組織。一切自然人,無論國籍、年齡、性別、職業(yè);一切經(jīng)濟組織,無論中小企業(yè)還是大企業(yè),都是民法上的“人”,都具有平等的權(quán)利能力。社會經(jīng)濟生活中的勞動者、雇主、消費者、經(jīng)營者等具體類型,也都在民法上被抽象為“人”,同樣具有民法上平等的人格。[23]正是借助這一點,民事立法實現(xiàn)了從身份立法到行為立法的轉(zhuǎn)變。即從按社會成員的不同身份賦予不同權(quán)利的立法,轉(zhuǎn)變?yōu)椴粏柹鐣蓡T的身份如何,對同樣行為賦予同樣法律效果的立法。[24]也正是借助這一點,民法才可以通過成文法的方式,采用高度精粹、技術(shù)性的語言,抽離于各種社會的生活條件和世界觀,顯示出了驚人的超越體制特質(zhì)。[25]之所以如此,是因為近代民法建立在對當時社會生活作出的兩個基本判斷之上。這兩個基本判斷,是近代民法制度、理論的基石。第一個基本判斷,是平等性。在當時不發(fā)達的市場經(jīng)濟條件下,從事民事活動的主體主要是農(nóng)民、手工業(yè)者、小業(yè)主、小作坊主。這些主體,在經(jīng)濟實力上相差無幾,一般不具有顯著的優(yōu)越地位。因此立法者對當時的社會生活作出了民事主體具有平等性的基本判斷。第二個基本判斷,是互換性。所謂互換性,是指民事主體在民事活動中頻繁地互換其位置。這樣,即使平等性的基本判斷存有不足,也會因互換性的存在而得到彌補。[26]在這種意義上,互換性從屬于平等性。正是這兩項基本判斷,為民事主體之間普遍平等的假定提供了堅實的社會基礎(chǔ),也為近代民法堅持強式意義上的平等對待提供了正當性。當然,近代民法上的平等原則也非常有限地包括弱式意義上的平等對待。主要體現(xiàn)為根據(jù)自然人的年齡、智力和精神健康狀況,區(qū)分自然人的行為能力狀況,并分別設(shè)置不同的法律規(guī)則等。

現(xiàn)代民法與近代民法不同?，F(xiàn)代民法上的平等原則在側(cè)重強式意義上的平等對待的同時,更加重視兼顧弱式意義上的平等對待。從19世紀末開始,人類社會生活發(fā)生了深刻的變化。作為近代民法基礎(chǔ)的兩個基本判斷受到了挑戰(zhàn),出現(xiàn)了某些社會群體之間的分化和對立:其一是企業(yè)主與勞動者之間的分化和對立;其二是生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立,勞動者和消費者成為社會生活中的弱者。[27]面對企業(yè)主與勞動者、生產(chǎn)者與消費者之間的分化和對立,民事主體之間普遍平等的假定也受到了挑戰(zhàn)。僅僅堅持強式意義上的平等對待,單純強調(diào)民事主體抽象的人格平等,已經(jīng)無法在特定的領(lǐng)域內(nèi)維持社會的和平。弱式意義上的平等對待,日漸受到重視。具體表現(xiàn)為在生活消費領(lǐng)域內(nèi),將民事主體區(qū)分為經(jīng)營者和消費者;在生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域內(nèi),將民事主體區(qū)分為雇主和勞動者,分別設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則,側(cè)重對消費者和勞動者利益的保護。我國現(xiàn)行民事立法中規(guī)定的平等原則,即屬于現(xiàn)代民法上的平等原則。它既堅持強式意義上的平等對待,強調(diào)民事主體抽象的人格平等;又在特定的領(lǐng)域內(nèi)兼顧弱式意義上的平等對待,在我國就有《消費者權(quán)益保護法》和《勞動法》,著重保護消費者和勞動者的利益。

應(yīng)該說,強式意義上的平等對待是民法得以存續(xù)的基石,離開民事主體之間普遍平等的假定,不僅使私法自治原則喪失了存在的前提,民法也喪失了存在的正當性;離開民事主體之間普遍平等的假定,民法采用成文法的方式來實現(xiàn)調(diào)控社會生活的目標也就無所依憑。在這種意義上,弱式意義上的平等對待構(gòu)成了強式意義上的平等對待的例外。只要民法尚未喪失其調(diào)控社會生活的正當性,弱式意義上的平等對待就永遠只能作為例外而存在。這種意義上的平等原則,包含著民法上價值判斷問題的一項實體性論證規(guī)則:在沒有足夠充分且正當理由的情況下,應(yīng)當堅持強式意義上的平等對待。該規(guī)則對應(yīng)著一項論證負擔規(guī)則:即主張采用弱式意義上的平等對待來回答特定價值判斷問題的討論者,必須承擔論證責任,舉證證明存在有足夠充分且正當?shù)睦碛?需要在特定價值判斷問題上采用弱式意義上的平等對待。否則,其主張就不能被證立。這就意味著,面對特定價值判斷問題,主張弱式意義上平等對待的討論者不僅需要積極地論證存在有足夠充分且正當?shù)睦碛?無須貫徹強式意義上的平等對待;還需要通過論證,有效反駁主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由。而堅持強式意義上平等對待的討論者,則只須通過論證,有效反駁主張弱式意義上平等對待的討論者提出的理由即可。

按照論證負擔規(guī)則承擔論證責任的討論者提出的理由,需要兼具實質(zhì)上的正當性和形式上的正當性,方可構(gòu)成足夠充分且正當?shù)睦碛?。所謂實質(zhì)上的正當性,是指承擔論證責任的討論者必須能夠證明,如果不采用弱式意義上的平等對待,會導致處于分化和對立狀態(tài)中的社會群體利益關(guān)系嚴重失衡,以至身處弱勢地位的一方無法自由地表 達意志,從而使得建立在民事主體普遍平等假定之上的私法自治原則無法發(fā)揮作用。所謂形式上的正當性,是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明,采用弱式意義上的平等對待,符合體系強制的要求,[28]因此并不違背類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。

在《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)頒行以后,圍繞該法第52條第1項和第2項[29]中所稱的“國家利益”是否包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益,理論界和實務(wù)界(改:民法學界)存在有較大的意見分歧。由于對這一問題的回答,將決定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司從事的相應(yīng)合同行為究竟是絕對無效還是可變更、可撤銷[30],從而直接影響到民事主體之間的利益安排,所以這是個典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運用。

對這一問題,民法學界存在有兩種截然對立的意見:一種觀點主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益就是國家利益[31].《合同法》應(yīng)對市場主體進行類型的區(qū)分――即將市場主體區(qū)分為作為國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的市場主體和其他類型的市場主體,分別設(shè)置不同的法律規(guī)則;另一種觀點則堅持國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益[32],因此不應(yīng)對市場主體進行類型的區(qū)分,分別設(shè)置不同的法律規(guī)則。不難看出,面對同一個價值判斷問題,兩種對立的觀點反映了兩種不同的平等觀:前者主張弱式意義上的平等對待,后者則堅持強式意義上的平等對待。依據(jù)前述的論證規(guī)則及其派生的論證負擔規(guī)則,主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者,應(yīng)該承擔相應(yīng)的論證責任。他們不但要證明存在有足夠充分且正當?shù)睦碛?必須采用弱式意義上的平等對待;還要對主張強式意義上平等對待的討論者提出的所有理由都進行有效反駁。

在討論的過程中,主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者提出,將國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益從國家利益中排除出去,從而使相應(yīng)的合同行為從絕對無效變?yōu)榭勺兏?、可撤銷,如果國有企業(yè)的管理者以及國家控股、參股公司的管理者不負責任,不行使變更或撤銷合同的權(quán)利,豈不是放任了國有財產(chǎn)的流失?[33]這一理由是討論者從邏輯推理的角度提出的,其有效性取決于對如下事實判斷問題的回答:即是否有實際的證據(jù)證明承認(或否認)國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,就阻止了(或放任了)國有財產(chǎn)的流失。如果主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益的討論者不能夠提出實際的證據(jù)證明其理由,該理由就建立在一個虛假的命題之上,不能發(fā)揮論證的效用。實際上,直到今日,我們也未能看到這樣的證據(jù)。

與此形成對照的是,主張國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益的討論者倒是提出了不少有力的論據(jù),支持在這一價值判斷問題上貫徹強式意義上的平等對待。主要包括:

第一,認定合同絕對無效與認定合同可變更、可撤銷最大的區(qū)別在于:認定合同絕對無效,意味著動用國家的公權(quán)力,對市場交易關(guān)系進行直接干預(yù),絕對否定當事人之間合同約定的效力,不允許合同發(fā)生當事人預(yù)期的法律效果。因此,凡是在認定合同絕對無效的地方,就不存在合同自由原則的貫徹和體現(xiàn);認定合同可變更、可撤銷,則給合同當事人留有較為充分的自主決定余地。因意思表示不自由或意思表示存在錯誤而處于不利交易地位的當事人,既可選擇行使撤銷權(quán)消滅合同的效力,也可選擇行使變更權(quán)調(diào)整當事人之間的利益關(guān)系,國家公權(quán)力并不直接介入到市場交易中間去。以這種認識為前提,認定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益就存在以下問題:首先,迄今為止,我國進行的經(jīng)濟體制改革有一條主線,就是對國有企業(yè)要放權(quán)讓利,讓其成為合格的市場主體。在這種意義上,讓國有企業(yè)享有充分的市場自,可謂我國經(jīng)濟體制改革最核心的內(nèi)容之一。如果說國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益,等于是在市場交易的很多情況下,用國家公權(quán)力的決定代替了作為市場主體的國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的自主決定,這和整個經(jīng)濟體制改革的方向是相背離的。其次,在國有企業(yè)以及國家控股、參股公司因?qū)Ψ疆斒氯藢嵤┝似墼p、脅迫行為,從而處于不利交易地位時,如果只需變更合同,就既能實現(xiàn)交易目的,又可以通過利益關(guān)系的調(diào)整避免自身遭受的損害時,認定其利益屬于國家利益,導致上述合同絕對無效,會在實踐中導致國有企業(yè)以及國家控股、參股公司喪失靈活調(diào)整利益關(guān)系的可能,從而在市場競爭中處于不利地位,與實現(xiàn)國有財產(chǎn)增值保值的初衷背道而馳。

第二,如果認為國家利益包括國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益,法官會在審判實踐中面對一個難:一個國家控股60%的公司和其他市場主體之間訂立合同,這個合同的對方當事人實施了欺詐或者脅迫行為,損害了這家國家控股公司的利益,法官如何去認定合同的效力?是認定整個合同絕對無效?還是國家控股60%,因此這個合同的60%是絕對無效的,剩下的40%按照《合同法》第54條的規(guī)定是可變更、可撤銷的?如果說整個合同都認定是絕對無效的,公司其余40%的股份可能是由自然人或者民營企業(yè)控制,那么憑什么按照有關(guān)保護國家利益的法律規(guī)則,把這些股份對應(yīng)的那一部分合同行為也認定為絕對無效?如果說合同的60%絕對無效,40%是可變更、可撤銷的,就會出現(xiàn)同一個合同行為由于同一個原因一部分絕對無效,一部分可變更、可撤銷這種難以想像的局面。同樣,如果一方實施欺詐、脅迫行為,損害國家控股、參股公司利益時,不作絕對無效處理,僅將損害國有獨資公司等國有企業(yè)利益的合同作絕對無效處理,這又不符合體系強制的要求,違反了類似問題類似處理的法治原則,與建立法治社會的理想背道而馳。

第三,在中國加入世界貿(mào)易組織的背景下,堅持強式意義上的平等對待,強調(diào)對所有的市場主體一體對待,不作類型區(qū)分,既是世界貿(mào)易組織規(guī)則的要求,也是我國政府的鄭重承諾。認定國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益屬于國家利益,采用與其他市場主體不同的法律調(diào)整規(guī)則,明顯不妥。

時至今日,堅持弱式意義上平等對待的討論者,既不能證明存在有足夠充分且正當?shù)睦碛?要求在這一特定價值判斷問題上無須貫徹強式意義上的平等對待;又無法在論證的過程中對主張貫徹強式意義上平等對待的討論者提出的理由進行有效反駁,其觀點就沒有被證立。我們籍此可以得出結(jié)論:國有企業(yè)以及國家控股、參股公司的利益并非國家利益。

(二)在沒有足夠充分且正當理由的情況下,不得主張限制民事主體的自由。

第二項實體性論證規(guī)則與私法自治原則有關(guān)。私法自治原則,又稱意思自治原則,是指法律確認民事主體得自由地基于其意志去進行民事活動的基本準則?；谒椒ㄗ灾卧瓌t,法律制度賦予并且保障每個民事主體都具有在一定的范圍內(nèi),通過民事行為,特別是合同行為來調(diào)整相互之間關(guān)系的可能性。私法自治原則的核心是確認并保障民事主體的自由,它要求“個人應(yīng)享有相對于法律可能性和事實可能性的最高程度的自由來做他愿意做的任何事情?！盵34]我國《民法通則》第4條規(guī)定,民事活動應(yīng)當遵循自愿原則。該條規(guī)定即是對于私法自治原則的確認。[35]

私法自治原則是最重要的民法基本原則,是民法基本理念的體現(xiàn)。民法最重要的使命,就是確認并保證民事主體自由的實現(xiàn)。在民法諸基本原則的關(guān)系上,平等原則是私法自治原則的邏輯前提;公平原則,意在謀求當事人之間的利益衡平。在民法上,只有違背私法自治原則的不公平的利益安排,才會成為民法通過公平原則予以糾正的對象。因此公平原則是對私法自治原則的有益補充;誠實信用原則,將最低限度 的道德要求上升為法律要求,以謀求個人利益與社會公共利益的和諧;公序良俗原則,包括公共秩序和善良風俗兩項內(nèi)容,對個人利益與國家利益以及個人利益與社會公共利益之間的矛盾和沖突發(fā)揮雙重調(diào)整功能。誠實信用原則和公序良俗原則是對私法自治原則的必要限制,力圖謀求不同民事主體之間自由的和諧共存。[36]可見,就諸民法基本原則的關(guān)系而言,私法自治原則是處于核心地位的民法基本原則。

私法自治原則之所以成為民法基本原則中最核心的原則,是因為民法是市民社會的基本法。這里所謂市民社會,并非古羅馬思想家西賽羅所表達的傳統(tǒng)意義上的市民社會 [37],而是指近代意義上的市民社會。在1821年出版的《法哲學原理》一書中,黑格爾以區(qū)分政治國家和市民社會為前提,提出了近代意義上的市民社會概念。哈貝馬斯一語中的,認為市民社會是一種獨立于國家的“私人自治領(lǐng)域”。[38]可見,市民社會自治是市民社會的基本特征。所謂市民社會自治,就是組成市民社會的主體在處理私人事務(wù)時,可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主地行事,不受外在因素的干預(yù),尤其是不受公權(quán)力的干預(yù)。私法自治原則是市民社會自治在私法領(lǐng)域的體現(xiàn)。正因如此,學界前輩謝懷栻先生才會斷言:“什么是民法精神或私法精神?承認個人有獨立的人格,承認個人為法的主體,承認個人生活中有一部分是不可干預(yù)的,即使國家在未經(jīng)個人許可時也不得干預(yù)個人生活的這一部分。”[39]誠哉斯言!自由之于民法,猶若靈魂之于生命。沒有對于自由的信仰和崇奉,民法就沒有存在的必要和可能。在這種意義上,民法就是保護和確認民事主體自由的法,是典型的私法。于是在民法上,“占據(jù)主導地位的通常是那些自由的、不需要說明理由的決定;而在公法中,占據(jù)主導地位的則是那些受約束的決定?！盵40]

私法自治原則強調(diào)私人相互間的法律關(guān)系應(yīng)取決于民事主體的自由意思,從而給民事主體提供了一種受法律保護的自由。這種自由,就是個人自由,它包括兩個方面的內(nèi)容:首先是免受干預(yù)地作出自主決定的消極自由;其次是得請求發(fā)動公權(quán)力保護自主決定實現(xiàn)的積極自由。任何民事主體的行為,“在僅只涉及本人的那部分,他的獨立性在權(quán)利上則是絕對的。對于本人自己,對于他自己的身和心,個人乃是最高者。”[41]社會發(fā)展的歷史告訴我們一個經(jīng)驗法則,保證個人自主決定實現(xiàn)的制度是符合人性的制度,也是最有生命力的制度;同時經(jīng)濟發(fā)展的歷史也告訴我們一個經(jīng)驗法則, “自主決定是調(diào)節(jié)經(jīng)濟過程的一種高效手段。特別是在一種競爭性經(jīng)濟制度中,自主決定能夠?qū)趧雍唾Y本配置到能產(chǎn)生最大效益的地方去。其他的調(diào)節(jié)手段,如國家的調(diào)控措施,往往要復(fù)雜地多、緩慢地多、昂貴地多,因此總體上產(chǎn)生的效益也要低得多?！盵42].

由私法自治原則派生出的社團自治、私權(quán)神圣(核心是所有權(quán)神圣)、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遺囑自由以及過錯責任等民法理念,是私法自治原則在民法不同領(lǐng)域的具體體現(xiàn),也是民法對不同領(lǐng)域沖突的利益關(guān)系據(jù)以作出價值判斷的基本依據(jù)。在一般的意義上,民法保證了私法自治原則,保證了上述民法理念的實現(xiàn),就是保證了民法所追求的公平、正義的實現(xiàn)。因為民法上的公平、正義是建立在意思自愿的要素上,而非任何一種內(nèi)容合理或正確性的要素上,所以法諺云“對心甘情愿者不存在不公正”。

當然,私法自治原則不是絕對的,民法所確認和保障的自由也不是不受限制的自由。以合同自由為例,在某種意義上,一部合同自由的歷史,就是其如何受到限制,經(jīng)由醇化,從而促進實踐合同正義的記錄。近代民法受個人主義法律思想的影響,側(cè)重強調(diào)在私法關(guān)系中,個人取得權(quán)利,負擔義務(wù),完全依據(jù)個人的自由意思,國家不得干涉。凡是基于個人的自由意思締結(jié)的合同,不論其內(nèi)容如何,方式怎樣,法律一概需要保護。只有在當事人發(fā)生糾紛時,國家才能夠借助裁判機構(gòu)進行裁決。而裁判機構(gòu)進行裁決時,仍然要以當事人的約定為基準,不得對當事人的約定任意變更。這種絕對的合同自由, “巧妙地配合了19世紀自由經(jīng)濟的發(fā)展”[43].但絕對合同自由的實現(xiàn),要求人人必須在社會經(jīng)濟生活中立于絕對平等地位。否則社會地位低劣者以及經(jīng)濟上的弱者,“就不免于契約自由之美名下,為社會地位之優(yōu)越者及經(jīng)濟上之強者所壓迫?！盵44]“對那些為了換取不足以維持生計的報酬而出賣血汗的人談契約自由,完全是一種尖刻的諷刺?！盵45]因為“法律自由,也就是做自己愿意做的事情的法律許可,如果沒有事實上的決定自由,也就是沒有事實上選擇作被許可之事的可能性,是毫無價值的?！盵46]于是,20世紀以來,合同自由開始受到多方面的限制,包括來自公法的限制以及來自私法本身的限制。公法上的限制主要體現(xiàn)為出于推動特定公共政策實現(xiàn)的目的,對自由競爭進行的規(guī)制;私法上的限制主要體現(xiàn)為誠實信用和公序良俗原則限定了合同自由的外部邊界。于是,“整個私法現(xiàn)在似乎超越了保障個人自決的目標,而要服務(wù)于社會正義的實現(xiàn):‘這樣,對公民生存的確保、對弱者的保護,即使在私法中也獲得了與追隨個人利益同樣的地位?！盵47]

可見,自由及其限制問題是民法的核心問題,民法的價值判斷問題大多也都屬于自由及其限制問題。自由不能沒有限制,否則自由本身就不可能實現(xiàn)或不可能很好地實現(xiàn);但是又必須嚴格限制對自由的限制,因為離開了對于自由的確認和保障,民法就喪失了其存在的正當性。由此我們可以推導出一項討論民法價值判斷問題的實體性論證規(guī)則:沒有足夠充分且正當?shù)睦碛?不得主張對民事主體的自由進行限制。該規(guī)則也對應(yīng)著一項論證負擔規(guī)則:針對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者,應(yīng)承擔論證自身價值取向正當性的責任。如果不能證明存在足夠充分且正當?shù)睦碛梢笙拗泼袷轮黧w的自由,就應(yīng)當確認并保障其自由。[48]在這種意義上,面對特定價值判斷問題,主張限制民事主體自由的討論者不僅要積極地論證存在有足夠充分且正當?shù)睦碛?要求限制民事主體的自由;還要對反對限制民事主體自由的討論者提出的理由進行有效的反駁。而反對限制民事主體自由的討論者只須有效反駁對方提出的理由即可。

主張在特定價值判斷問題上限制民事主體自由的討論者,按照論證負擔規(guī)則承擔論證責任,必須提出足夠充分且正當?shù)睦碛?來支持自己的價值取向。這里所謂足夠充分且正當?shù)睦碛?需要兼具實質(zhì)上的正當性和形式上的正當性。

所謂實質(zhì)上的正當性,就是討論者應(yīng)能證明若不限制民事主體的自由,就會違背誠實信用原則或公序良俗原則。其中,誠實信用原則著力維護最低限度的道德要求,這里的道德要求主要體現(xiàn)為交易道德的要求。而最低限度的交易道德又是市場經(jīng)濟能夠順利運行的前提,因此誠實信用原則實際上承擔著以強制性規(guī)范的形式限制私法自治,從而維護社會公共利益的使命。公序良俗原則是公共秩序和善良風俗的合稱,包括兩層含義:一是從國家的角度定義公共秩序;二是從社會的角度定義善良風俗。在現(xiàn)代社會,它承擔著派生禁止性規(guī)范限制私法自治,以維護國家利益和社會公共利益的使命?？梢?得以限制民事主體自由的足夠充分且正當?shù)睦碛勺罱K落腳于國家利益和社會公共利益。對這里的國家利益,不能作寬泛的理解,應(yīng)僅限于國家在整體上具有的政治利益、經(jīng)濟利益以及安全利益。至于社會公共利益,內(nèi)容就較為豐富,它首先是指不特定第三人的私人利益。不特定第三人的私人利益就是我們大多數(shù)人的利益,它是社會公共利益重要的組成部分[49];其次是與基本的法律價值相聯(lián)系的私人利益,如生命利益、健康利益等。從形式上看,這些利益僅與特定民事主體有關(guān),但對于個體生命和健康的尊重與保護,維系著一個社會的基本秩序,因此也屬于社會公共利益的范疇;再次是與最低限度的道德要求相聯(lián)系的私人利益?，F(xiàn)代民法,各個國家和地區(qū)普遍將最低限度的道德要求上升為法律要求,從而相繼認可誠實信用、善良風俗為民法的基本原則,并將其落實到民法的各個領(lǐng)域。使民事主體的做人準則從單純的“無害他人”轉(zhuǎn)變?yōu)樵谔囟ㄇ樾蜗聭?yīng)“適當?shù)仃P(guān)愛他人”,并在民事主體間培植信用,以維系社會關(guān)系的和諧。唯有國家利益和社會公共利益,可以成為民法中對民事主體的自由進行限制的根據(jù)。它們明確了民事主體自由的邊界,這個邊界,同時也是國家可以發(fā)動公權(quán)力干預(yù)私人生活的界限。[50]

所謂形式上的正當性,是指承擔論證責任的討論者確實能夠證明,在特定價值判斷問題上限制民事主體的自由,符合體系強制,可以在邏輯上保證類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則能夠得到實現(xiàn)。

在進行物權(quán)法起草的過程中,學界圍繞物權(quán)變動中交易安全保護策略的立法選擇,存在有較大的意見分歧。一種意見主張應(yīng)以債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提,通過善意取得制度解決物權(quán)變動中交易安全的保護問題;另一種意見則主張以物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提,通過物權(quán)行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權(quán)變動中交易安全的保護問題。[51]不同的保護策略,會導致當事人之間不同的利益安排,在這種意義上,學界爭論的這一問題屬于典型的價值判斷問題。筆者擬借助這一問題來展示前述論證規(guī)則的運用。

如果以所有權(quán)的變動為例的話,物權(quán)變動中交易安全的保護主要會涉及到以下三方當事人的利益:即所有權(quán)人、無權(quán)處分人[52]以及意圖從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)所有權(quán)的第三人。無論是善意取得制度還是物權(quán)行為的抽象原則,都是通過在特定情形下限制所有權(quán)人的利益,即否認其所有權(quán)的追及效力,來保護交易關(guān)系中第三人的利益,即從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)所有權(quán)的第三人的利益。如前所述,私法自治原則在物權(quán)法中的體現(xiàn)是所有權(quán)神圣,與此相應(yīng),前述的論證規(guī)則在物權(quán)法中就可以相應(yīng)地具體化為:在沒有足夠充分且正當理由的情況下,不得設(shè)置所有權(quán)神圣原則的例外。我們可以檢證一下善意取得制度以及物權(quán)行為的抽象原則在限制所有權(quán)人的利益時,是否有足夠充分且正當?shù)睦碛?以此作為評析前述不同主張的依據(jù)。

先看善意取得制度。善意取得制度,是指在基于民事行為的物權(quán)變動中,以無權(quán)處分行為為前提,從無權(quán)處分人處受讓財產(chǎn)的第三人,如果在受讓財產(chǎn)時不知道也不應(yīng)該知道轉(zhuǎn)讓人為無權(quán)處分人,可以基于其他條件的滿足從無權(quán)處分人處獲得財產(chǎn)的所有權(quán),財產(chǎn)原所有權(quán)人的權(quán)利相應(yīng)地歸于消滅。該制度之所以能夠在法律上得到確認,乃是基于如下考量:近代以來的市場經(jīng)濟,建立在市場主體是在信息不充分的背景下進行市場交易這一基本判斷和假定之上,這就使得如何解決物權(quán)變動中交易安全的保護問題顯得尤為迫切。從邏輯上講,立法者有兩種可能的選擇:一是不承認善意取得制度,而是要求市場主體自己付出調(diào)查成本去獲取相應(yīng)的信息。這就意味著,任何一個進入市場進行交易的市場主體,在購買財產(chǎn)或取得在財產(chǎn)上設(shè)定的權(quán)利時,都需對財產(chǎn)的來源情況進行詳盡、確實的調(diào)查,以排除從無處分權(quán)人處取得相應(yīng)權(quán)利的可能。這不但會滯緩交易進程,也會使交易成本急劇上升,從而在根本上破壞市場經(jīng)濟的存在基礎(chǔ)。假設(shè)市場主體不愿意付出調(diào)查成本,在動產(chǎn)的所有與占有的分離成為常態(tài),在不動產(chǎn)登記簿公示的權(quán)利狀態(tài)與實際的權(quán)利狀態(tài)不一致時有發(fā)生的背景下,市場主體就必須時時提防會有人行使所有物返還請求權(quán),這難免會影響對財產(chǎn)的有效利用?？梢?第一種可能的選擇是一個代價昂貴的選擇;二是承認善意取得制度,認可市場主體在信息不充分的背景下進行交易屬于市場經(jīng)濟的基本前提,同時認可市場主體只需要以現(xiàn)有的信息狀況為前提去進行交易,就可以在大多數(shù)的情形下得到交易安全的保護?？梢?善意取得制度屬于法律對動的交易安全的保護,該制度保護了市場交易中不特定多數(shù)市場主體的利益,促進了財產(chǎn)的流通和交易的便捷,實現(xiàn)了社會的整體效益。不難看出,善意取得制度正是基于保護社會公共利益的需要,證成了對所有權(quán)神圣原則的限制,這一理由可謂是足夠充分且正當。

物權(quán)行為的抽象原則就不同了。所謂物權(quán)行為的抽象原則,又稱物權(quán)行為的無因性原則,是指獨立于債權(quán)行為的物權(quán)行為是否需要一個原因性的目的規(guī)定(“內(nèi)容無因性”問題),以及物權(quán)行為的效力,是否取決于義務(wù)負擔行為(即債權(quán)行為)的效力(“外部的無因性”問題)。[53]其中與交易安全的保護直接相關(guān)的是外部的無因性問題。它意味著即使交易關(guān)系當事人之間的債權(quán)合同屬于不成立或不生效力的合同,只要當事人之間的物權(quán)合同是生效合同,就可發(fā)生所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律效果,受讓人就可以從轉(zhuǎn)讓人處取得財產(chǎn)的所有權(quán)。如果受讓人再將該財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,即屬于有權(quán)處分。可見,物權(quán)行為的抽象原則也屬于保護交易安全的法律制度。但物權(quán)行為的抽象原則在一定程度上偏離了法律保護交易安全的初衷:如前所述,市場交易過程中之所以需要保護交易安全,是因為法律假定市場主體是在信息不充分的背景下進行交易的,如果沒有保護交易安全的法律制度,不特定多數(shù)人的利益,也就是社會公共利益就會受到損害。正是這一點,為認可保護交易安全的法律制度,認可所有權(quán)神圣原則的例外提供了正當性。但依據(jù)物權(quán)行為的抽象原則,即使次受讓人在受讓財產(chǎn)時,明知道受讓人與前手轉(zhuǎn)讓人之間的債權(quán)合同不成立或不發(fā)生效力,受讓人取得財產(chǎn)的所有權(quán)欠缺法律上的原因,他也可以從受讓人處取得財產(chǎn)的所有權(quán)?？梢?物權(quán)行為的抽象原則對于信息充分的次受讓人也提供了保護,并允許在這種情形下剝奪財產(chǎn)原所有權(quán)人的權(quán)利。其對所有權(quán)神圣原則的限制,就不能說存在有足夠充分且正當?shù)睦碛伞?/p>

此外,主張以物權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式為前提,通過物權(quán)行為的抽象原則和善意取得制度來共同解決物權(quán)變動中交易安全的保護問題,還欠缺形式上的正當性。原因在于,在同一部法律中,善意取得制度和物權(quán)行為的抽象原則分別基于不同的理由限制所有權(quán)神圣原則,不符合體系強制的要求,違背了類似問題應(yīng)該得到類似處理的法治原則。

綜上,經(jīng)由前述論證規(guī)則的運用可以得出結(jié)論,我國未來物權(quán)立法應(yīng)在債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的前提下,通過善意取得制度保護物權(quán)變動中的交易安全。

篇9

[關(guān)鍵詞]：誠信原則、民事法律行為、不可分離性、外在形態(tài)

誠信原則與民事法律行為不可分離性是指行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則，凡是存在著法律行為，①就應(yīng)有誠信原則適用之必要，就應(yīng)有誠信原則適用的范圍和空間。筆者試圖從歷史的角度通過對現(xiàn)代民法和傳統(tǒng)民法的比較研究，揭示現(xiàn)代民法中“誠信原則與民事法律行為不可分離性”這一命題。

筆者認為誠信原則與民事法律行為是否具有不可分離性，可以從以下幾個方面予以判斷：（1）誠信原則是否作為法典中價值目標選擇的重心；（2）是否通過成文法的形式明確揭示了誠信原則與民事法律行為不可分離性；（3）是否通過判例賦予法官自由裁量權(quán)；（4）是否建立了較為完善的誠信原則的基本規(guī)則體系。

一、法典中價值判斷和選擇重心論

縱觀各國近現(xiàn)代立法，筆者認為任何一部法典都是一定社會主體需要維持和保護的一定社會利益之體現(xiàn)，必然反映立法者對一定的價值目標的向往和追求，表達了立法者對其理想中所要建立的社會秩序和必須遵循的規(guī)則（即權(quán)利和義務(wù)、權(quán)力和責任的設(shè)定上）所進行的抉擇。但在同一部法典中往往并非僅一個價值目標，常常涉及著若干種價值目標互相作用，共同影響，如公平、正義、平等、自由、人權(quán)、誠信、效率等。這些不同價值目標在整個法律體系中具有不同的地位和層次，或為目的，或為手段。因此，在一部法典中，對這些不同的價值目標必須有一個重心予以判斷和把握，即以哪一個價值目標為主導，以此對整個法律規(guī)則加以設(shè)計，如果價值目標重心不明確，層次不清楚，往往所保護的利益和所設(shè)計的規(guī)則互相矛盾和沖突。這就是筆者所提出和理解的法典中價值選擇重心論。這是我們對誠信原則進行再認識的理論基礎(chǔ)。

有人認為誠信原則，在法國民法典中僅適用于合同的履行，在德國民法典中擴大到了債法領(lǐng)域。①其實這種見解并不妥當。因為在法國民法典第550條，德國民法典第892條、926條，第932條至第936條中同樣有善意占有、善意取得之規(guī)定，實際上就是誠信原則在物權(quán)法領(lǐng)域中適用規(guī)則的反映。事實上，傳統(tǒng)民法典與現(xiàn)代民法典的根本區(qū)別就在于其價值判斷的重心及誠信原則在該法典中的地位不同而矣。傳統(tǒng)民法以個人為本位，以私法自治為中心；現(xiàn)代民法以社會為本位，以私法自治和誠信原則并重為其價值選擇

二、誠信原則在近代民法典中的表達形式

（一）誠信原則在法國民法典中的表達形式。

從法國民法典的創(chuàng)立到德國民法典的制定為民法典的近代階段。在這一時期，誠信原則在法典中主要以具體規(guī)則為表達形式，法官不能以誠信為一般指導原則，不能享有自由裁量權(quán)，不能在司法活動中發(fā)揮自己的能動性和創(chuàng)造性。

法國民法典第1134條第一款、第三款規(guī)定：“依法成立的契約，對締結(jié)該契約的人，有相當于法律之效力。該契約應(yīng)善意履行之”。該法第1135條規(guī)定：“契約不僅對其中所表述的事項具有約束力，而且對公平原則、習慣以及法律依其性質(zhì)賦予債之全部結(jié)果具有約束力”。這兩條規(guī)定表明當事人之間依意思自治而訂立的契約如同法律一樣具有效力，僅要求契約應(yīng)依善意履行，并受公平原則、習慣等約束。該法典第1109條和1117條規(guī)定了“因錯誤、脅迫或欺詐而訂立的契約并非當然無效”，只能依其有關(guān)章節(jié)規(guī)定的情形與方式，僅產(chǎn)生請求宣告無效或撤銷之訴權(quán)。該法典1147條規(guī)定：“凡債務(wù)人不能證明其不履行債務(wù)系由于有不能歸究于其本人的外來原因時，即使在其本人方面并無任何惡意，如有必要，均因其債務(wù)不履行，或者遲延履行而受判支付損害賠償?！痹摋l規(guī)定了過錯推定責任規(guī)則。該法第1240條規(guī)定：“因占有債權(quán)的人（目前我國民法學界稱為債權(quán)占有人）善意為清償，清償有效；即使占有人此后被追奪占有，亦同。”該條規(guī)定了債務(wù)人向債權(quán)占有人善意清償?shù)囊话阈Яσ?guī)則。以上為誠信-法國民法典中所稱的“善意”原則在契約法中的表達形式。而該法第550條：“占有人，在其并不了解轉(zhuǎn)移所有權(quán)證的證書有缺陷的情況下，依據(jù)該證書作為所有權(quán)人而占有其物時，為善意的占有?！斌w現(xiàn)了誠信原則在物權(quán)法中的規(guī)則性，雖然法國民法典并無物權(quán)和債權(quán)的明確區(qū)分。但該法典第5條明確規(guī)定：“禁止法官對其審理的案件以一般規(guī)則性籠統(tǒng)條款進行判決，”這不僅表明了誠信原則作為具體規(guī)則的適用范圍和效力極為有限，而且徹底否認了法官的自由裁量權(quán)。然而該法以“民事權(quán)利”為第一編，使整部法典堅持以“權(quán)利”為重心的基本指導原則。

法國民法典這種以個人主義為本位，以權(quán)利為中心，以私有制為核心，以私法自治（即意思自治）為主導，并弱化誠信原則的功能和作用的立法體系，其根本原因在于當時的政治、經(jīng)濟、文化背景。[1]

（二）誠信原則在德國民法典中的表達形式。

與法國民法典相比，誠信原則在德國民法典中的地位有所提升，功能有所增強。首先極富抽象思維能力的德國人在法典中創(chuàng)立了誠信原則這一概念。正如徐國棟教授所指出：現(xiàn)代漢語中指稱誠信原則的詞語是德文指稱的直譯，即來源于德國民法典第242條中的Treu und Glaube（忠誠和相信）。而德文中的Treu und Glaube來源于古代德國商人為擔保交易安全所作的誓詞。在古代德國，常以In Treu （于誠實）或 Unter Treu（在誠實名義下）強制交易對方作誓。后來為了求得更加可靠，在誠實之外加Glaube（信用）二字，而以“于誠實信用”為誓辭，起確保履行契約義務(wù)的作用[2]

德國民法典第242條規(guī)定：“債務(wù)人有義務(wù)依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付?！奔磳⒄\信原則作為債的履行的一般原則。該法典第307條[3]還創(chuàng)立了締約過失責任規(guī)則。該法典第892條、第926條、第932條至936條、1208條規(guī)定了誠信原則在物權(quán)法中的基本規(guī)則，即動產(chǎn)（包括動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)）和不動產(chǎn)善意取得規(guī)則。該法典尤其是在第一編總則第三章“法律行為”中第117條［虛假行為］、第118條［缺乏真意］、第119條[因錯誤而撤銷]、第123條［因欺詐或者脅迫而撤銷］、138條[違反善良風俗的法律行為、高利貸][4]規(guī)定了違反誠信原則的一般行為之懲戒規(guī)則；而在157條規(guī)定了“應(yīng)遵守誠實信用原則，并考慮交易習慣”對合同的解釋規(guī)則，并在該章第五節(jié)：“、全權(quán)”中的第164、166、169、179條確立了較為完善的誠信規(guī)則。該編第六章“權(quán)利的行使、自衛(wèi)、自助”中第226條規(guī)定了禁止惡意規(guī)則，即“權(quán)利的行使不得以損害他人為目的。”此乃權(quán)利的行使禁止濫用原則之淵源。盡管該法典在總則中對誠信原則有著一整套如此重要的調(diào)控體系，但德國人在該法典中所創(chuàng)立的最重要的概念，即“法律行為”概念，主要作為實現(xiàn)私法自治的法的手段。[5]

筆者認為：法律行為概念的實質(zhì)在于法律行為與意思自治之不可分離性。

德國民法典在誠信原則的規(guī)定上，雖然與法國民法典相比，有了較大的發(fā)展，然而德國立法者對法官的權(quán)力仍然進行了嚴格的限制，并沒有賦予法官自由裁量權(quán)，仍然寄希望于法官借助于法典這部“優(yōu)良的法律計算機”[6]處理所有案件。因此，德國民法典仍然以私法自治為基本

重心，同時為了結(jié)束當時普魯士王朝大小諸國分裂割據(jù)的混亂局面，以確立資本主義基本經(jīng)濟和法律制度為使命。正如梅仲協(xié)先生在其《民法要義》中指出的，德國民法典的目的在于實現(xiàn)一個民族、一個國家、一個法律之統(tǒng)一。

因此，筆者認為德國人不僅創(chuàng)立了誠信原則之概念，推動了誠信原則在民法體系中的發(fā)展，而且揭示了法律行為與私法自治之不可分離性。這是德國人對民法學的最大貢獻。即德國民法典在形式上創(chuàng)立了民法典的現(xiàn)代模式，而在內(nèi)容上標志著傳統(tǒng)民法理念（私法自治的價值重心）正向現(xiàn)代民法理念（以社會本位為主、以誠信原則為表現(xiàn)形式）發(fā)展和轉(zhuǎn)變。[7]

三、現(xiàn)代民法中誠信原則與民事法律行為之不可分離性

（一）誠信原則與民事法律行為不可分離性的法律依據(jù)或法律表達形式。

王澤鑒先生在其《民法總則》[8]中認為：“‘民法’總則編是建立在二個基本核心概念之上，一為權(quán)利（Subjektives Recht）；一為法律行為（Rechtsgeschaft）?；跈?quán)利而組成權(quán)利體系，有權(quán)利主體、權(quán)利客體、權(quán)利行使等問題。法律行為乃權(quán)利得喪變更的法律事實，而以意思表示為要素。此種體系構(gòu)成反映在總則的結(jié)構(gòu)上……法律行為系私法學的最高成就?！钡P者認為，就現(xiàn)代民法而言，還有一個核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[該法典第2條第（1）項]中所抽象和概括出的誠信原則，標志著具有實質(zhì)意義的現(xiàn)代民法典的正式誕生。法國民法典以“權(quán)利”為中心，以私法自治為主導，構(gòu)筑了一個私法自治的權(quán)利體系；德國民法典總結(jié)出私法自治需要通過法律行為制度來實現(xiàn)，即在民法典體系上抽象和概括出“法律行為”概念，但法律行為畢竟僅僅是實現(xiàn)私法自治的法的手段而已。權(quán)利如何變動？權(quán)利行使應(yīng)遵循什么基本原則？引起權(quán)利變動的法律行為應(yīng)做何基本要求？顯然光有意思自治原則是不行的，正如一匹脫僵的野馬，不受控制，難以駕馭，以致各種沖突和危機必然產(chǎn)生，最終將動搖和破壞私法自治的根基。由于法律行為乃權(quán)利主體之行為，指產(chǎn)生一定私法效果以意思表示為要素的一種法律事實，[9]其主觀方面以意思自治為原則，客觀上屬于具有一定法律效果的行為，而誠實信用，即以善意真誠的主觀心理為意思表示，以守信不欺的客觀行為為構(gòu)成要件的統(tǒng)一體，正能體現(xiàn)出現(xiàn)代民法對以意思表示為要素的法律行為在主客觀兩方面的根本要求。

1912年實施的瑞士民法典第2條第（1）項規(guī)定：“任何人都必須以誠實、信用的方式行使其權(quán)利和履行其義務(wù)”，同時該條以精煉的語言明確概括出這屬于“誠實信用的行為”之基本規(guī)定。這表明任何人必須以誠實信用的方法行使權(quán)利和履行義務(wù)，誠信原則不再是僅約束債務(wù)人的原則，而且成為債務(wù)人與債權(quán)人必須共同遵守的原則，并以此作為一項最基本的原則以指導整個民法體系之構(gòu)建。這是法學史上第一次以法律形式明確地揭示了（民事）法律行為與誠信原則的不可分離性，即將誠信原則的適用范圍確定到行使權(quán)利和履行義務(wù)的一切法律行為中（包括物權(quán)行為、親屬行為、繼承行為等）。簡言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。該法同條第（2）項規(guī)定：“顯系濫用權(quán)利時，不受法律保護”，這是第（1）項所規(guī)定的誠信原則之延伸，即第一次規(guī)定了現(xiàn)代民法上權(quán)利行使禁止濫用之基本原則，包括對私法自治權(quán)的濫用同樣不受法律保護之基本精神。由此可見，上述規(guī)定共同作為防止私法自治權(quán)利濫用的一種高超限制和有力武器，不僅無損于私法自治的根基，而且對私法自治能起到一種有效的鞏固和保障作用。

瑞士民法典第3條規(guī)定：“（1）當本法認為法律效果系屬于當事人的善意時，應(yīng)推定該善意存在。（2）憑具體情勢所要求的注意判斷不構(gòu)成善意的，當事人無權(quán)援引善意?！边@是誠信原則在物權(quán)領(lǐng)域中適用的特殊規(guī)定，即“善意”。徐國棟稱之為“主觀誠信”。

該法第1條規(guī)定：“（2）無法從本法得出相應(yīng)規(guī)定時，法官應(yīng)依據(jù)習慣法裁判；如無習慣法時，依據(jù)自己如作為立法者應(yīng)提出的規(guī)則裁判。（3）在前一款的情況下，法官應(yīng)依據(jù)公認的學理和慣例?！痹摲ǖ?條進一步規(guī)定：“本法指示法官自由裁量、判斷情勢或重要原因時，法官應(yīng)公平合理地裁判?！睋?jù)此可見，瑞士民法典明確地賦予了法官自由裁量權(quán)，并規(guī)定了法官行使自由裁量權(quán)的基本規(guī)則和標準，甚至承認法官立法，徐國棟稱之為“裁判誠信”。這與法國民法典第五條否認法官自由裁量權(quán)之原則形成了鮮明對照。

徐國棟教授認為瑞士民法典將客觀誠信從債的履行的一個原則上升為民法的基本原則，將之規(guī)定在總則部分的第2條第1款。同時，也將第933條及以后數(shù)條（如936、938、940條）對受讓、取得、占有中的主觀誠信的規(guī)定上升為基本原則，將之確立在緊接著的第3條，由此開創(chuàng)了一個法典中兩個誠信原則的奇觀。此外，考慮到不論是客觀誠信還是主觀誠信，都不過是授權(quán)法官裁斷具體情境中當事人行為之妥當性的提示符號，遂于第4條將此點明示，規(guī)定了法官的自由裁量權(quán)。[10]

為什么會出現(xiàn)徐教授所謂“客觀誠信”與“主觀誠信”之區(qū)別呢？筆者認為這主要在于債權(quán)關(guān)系與物權(quán)關(guān)系自身的特殊性及其把握的側(cè)重點不同所致。債權(quán)關(guān)系中光有誠信的意識或心理狀態(tài)是不行的，還必須有誠信的行為，此乃債權(quán)的標的“行為”所決定；物權(quán)關(guān)系中考察誠信時，一般已具備了占有這樣的事實狀態(tài)和交付或登記這樣的前提或基礎(chǔ)，故對其主觀心理狀態(tài)，是否具有誠信意識的把握就至關(guān)重要了。事實上，主客觀誠信不可分離，二者存在辯證統(tǒng)一關(guān)系。

然而，瑞士民法典采用誠信原則的基本條款與賦予法官自由裁量權(quán)（即裁判誠信）相結(jié)合的表達形式，表明立法者已明智地認識到立法本身的局限性和滯后性，立法不可能涵概一切社會關(guān)系，現(xiàn)實法律必然存有缺漏，并將填補缺漏的任務(wù)委諸法官，同時指明了填補缺漏所應(yīng)遵循的一般規(guī)則，以便充分發(fā)揮法官在司法活動中的創(chuàng)造性和能動性。這同時表明了瑞士立法者不僅注重誠信原則和公平正義在法典中的體系性、高度概括性和科學合理性，而且注重該原則在司法活動中的實際功能和作用的充分發(fā)揮。

如果說德國人對民法的最大貢獻在于揭示了法律行為與私法自治的不可分離性，那么瑞士人的最大貢獻則在于揭示了法律行為與誠信原則的不可分離性，并明確賦予了法官自由裁量權(quán)，以此作為現(xiàn)代民法理念的一個里程碑。

如果說平等自由、私法自治是商品經(jīng)濟規(guī)律的內(nèi)在要求，而誠實信用這一商品經(jīng)濟中的基本價值原則、基本道德準則和基本行為準則，同樣是商品經(jīng)濟規(guī)律的內(nèi)在要求。瑞士民法典標志著傳統(tǒng)民法的價值重心已向誠信原則轉(zhuǎn)移，但并沒有否定私法自治這一基本原則本身。誠信原則和私法自治二者對立統(tǒng)一，互相制約，互相滲透和補充。二者缺一不可，共同作為現(xiàn)代民法的兩條最基本原則，正如兩塊基石，共同構(gòu)建了現(xiàn)代民法的輝煌大廈。

如果說傳統(tǒng)民法以權(quán)利為中心，以私法自治為主導，忽視或者說弱化了誠信原則的功能和作用，反映了新生的資產(chǎn)階級通過民法實現(xiàn)其“依法治國”的政治理想的“法治”經(jīng)驗并不成熟，那么瑞士民法典所體現(xiàn)出對誠信原則的高度重視，所體現(xiàn)出對現(xiàn)代民法中誠信原則與法律行為不可分離性這一內(nèi)在規(guī)律的準確把握，正是成熟的執(zhí)政階級（資產(chǎn)階級）“依法治國”的經(jīng)驗成熟的根本標志，正是商品經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的這一執(zhí)政階級意志的根本體現(xiàn)。

然而，什么是誠實信用？什么是誠信原則的基本要求呢？

（二）現(xiàn)代民法中誠信原則的含義及其基本要求。

徐國棟教授在其《民法基本原則解釋（第四版增訂本）》（參見該書第129頁）中，通過對古羅馬法主觀誠信和客觀誠信分別適用于不同的財產(chǎn)

關(guān)系以及法國、德國和瑞士民法典中主觀誠信和客觀誠信在立法技術(shù)上及適用上的差別進行歷史和比較研究，并基于主客觀相統(tǒng)一的哲學原理，建議在我國未來的民法典中以總則中的一個單獨條文確立主客觀統(tǒng)一的誠信原則。即首先在第一款中把誠信定義為“由尊重他人權(quán)利之觀念決定的相應(yīng)行為”；第2款規(guī)定誠信對當事人的內(nèi)心狀態(tài)要求；第3款規(guī)定誠信對當事人的行為的要求，這兩個方面是統(tǒng)一的，因為只有有了誠信的意識才可能有誠信的行為；第4款規(guī)定當事人是否有誠信的意識和誠信的行為由法官以自由裁量判定之。這樣的誠信原則將兼?zhèn)渲饔^、客觀和裁判3個方面。因此，在未來的民法典的物權(quán)編中，過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，如“善意占有人”應(yīng)以“誠信占有人”取代。[11]

徐教授的上述建議在理論上非常積極和可取，筆者也認為對誠信原則這一具有濃厚的道德色彩而且內(nèi)涵比較模糊的概念從主客觀兩方面進行立法解釋十分必要，但過去使用“善意”概念的地方應(yīng)統(tǒng)統(tǒng)以“誠信”取代之，則大可不必。因為主觀誠信和客觀誠信的劃分不僅僅是一個認識論問題，而且善意行為和客觀誠信行為的劃分同時還是司法實踐上的重要問題，是因現(xiàn)實中對誠信進行把握和判斷的標準與角度的側(cè)重點不同所致。例如善意占有，首先已具備占有的行為或事實這一前提，而要進一步把握的重點則是從法學的角度對行為人的主觀心理進行推斷或評判，從法律標準和角度判斷其符合“善意”還是“惡意”并以此進行認定和賦予不同的法律后果。目前，“善意”這一概念，已為法學界和司法界多數(shù)人所接受和理解，并對其認定標準已達成一定共識，如果用“誠信”取代“善意”，不僅會忽視誠信原則在物權(quán)和債權(quán)領(lǐng)域中依其自身特殊性所造成的適用和把握側(cè)重點上的差異性，而且難免會造成在特定法律關(guān)系中適用誠信原則的心理上的不適應(yīng)，同時難免會造成對已形成的價值觀念和判斷標準予以拋棄之后果。這對誠信原則在司法適用上是極為不利的。因為任何法律及其原則和概念的表達形式畢竟是一定的歷史文化傳統(tǒng)影響下的產(chǎn)物，而在基本原則上并無不當?shù)乃痉晳T力量對法律本身的功能和作用的發(fā)揮是積極和強大的。

基于前面的論述，筆者認為誠實信用原則就是以善意真誠或勿害他人的主觀心理，以守信不欺或嚴守約定的客觀行為為共同構(gòu)成要件所形成的基本法律準則或行為準則。因此，誠信原則的基本要求主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

（1）善意真誠或勿害他人的主觀心理，其反面就是在主觀上有過錯（包括故意或重大過失）或者有害他人的心理意識，主要作為債法領(lǐng)域中契約責任和侵權(quán)責任歸責原則的基本要求。而“善意”屬于物權(quán)領(lǐng)域?qū)灰装踩Ｕ系囊粋€特定的法律概念，一層含義為“不知或不應(yīng)知自己的行為無根據(jù)”如善意占有，另一層含義為“不知或不應(yīng)知他人無處分權(quán)”，如善意取得。

（2）守信不欺或嚴守約定的行為，這是客觀上對“信”（或誠信）的基本要求。正如西羅塞在其《論義務(wù)》中指出“行其所言謂之信”。對此精煉的定義我無法想象出，一個人如果違背了“信”，還有可能實現(xiàn)公平和正義？因而信是公平和正義的基礎(chǔ)，是對承諾和協(xié)議的遵守和兌現(xiàn)，是對約定或契約的基本要求，是對公平和正義的基本保障，并以此作為交易中一條最基本規(guī)則。如果違反約定，就意味著對基本交易規(guī)則的破壞，就意味著對正常社會秩序的破壞，就意味著對公平和正義的破壞。

誠信原則，這一商品經(jīng)濟（或現(xiàn)代市場經(jīng)濟）賴以生存和發(fā)展的信用理念的法律表達形式，正是上述主客觀方面不可分離的統(tǒng)一體。然而，由于誠信原則所適用的法律關(guān)系性質(zhì)不同，故而呈現(xiàn)出不同的基本誠信規(guī)則，例如：債權(quán)領(lǐng)域中的違約責任規(guī)則、侵權(quán)責任規(guī)則和物權(quán)領(lǐng)域中的善意取得規(guī)則。

現(xiàn)代民法中誠信原則與（民事）法律行為的不可分離性，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中，不僅僅貫穿在物權(quán)和債權(quán)這一基本的財產(chǎn)關(guān)系中，而且貫穿在親屬和繼承這一基本的人身關(guān)系中。換言之，一切法律行為均應(yīng)遵循誠信原則。臺灣學者何孝元曾在其專著《誠實信用原則與衡平法》一書中，對誠信原則在臺灣民法上的適用進行過系統(tǒng)研究，[12]但遺憾的是該書并未直接明確地揭示誠信原則與民事法律行為之不可分離性。

筆者認為人身關(guān)系為人格關(guān)系和身份關(guān)系的合稱。誠信原則首先體現(xiàn)著對人的信任、對人格尊嚴的尊重，即貫穿在人格權(quán)保護之始終。而身份關(guān)系，乃民事主體基于彼此特定身份而形成的相互關(guān)系，主要指婚姻、監(jiān)護、收養(yǎng)和繼承。無論是法國、德國民法典，還是瑞士民法典，都禁止重婚，此為婚姻自由權(quán)濫用之限制，作為信守婚姻關(guān)系的基本要求，同時賦予一方對因惡意、欺詐和脅迫所產(chǎn)生的婚姻享有撤銷請求權(quán)，故以誠信原則為基礎(chǔ)確立了婚姻關(guān)系中一夫一妻的基本制度。我國2001年4月28日婚姻法修正案第二條甚至還做出了“夫妻應(yīng)當互相忠實，互相尊重”的基本規(guī)定。而收養(yǎng)和監(jiān)護均以無害并有利于未成年人為基本前提。

在繼承關(guān)系中，法國民法典第727條規(guī)定對“因殺害被繼承人既遂或未遂而被判刑的人”剝奪其繼承資格，德國民法典第2078條規(guī)定對“因錯誤或脅迫”所立遺囑可以請求撤銷，同時擴大了因違背誠信原則而喪失繼承權(quán)的范圍（見該法典第2339條），并對“特留份額”予以詳細規(guī)定，作為對被繼承人遺囑處分自由權(quán)之限制。瑞士民法典第469條第（1）項明確規(guī)定“被繼承人因誤解、受騙、在受脅迫或被強制的情況下訂立的遺囑無效?！痹摲ǖ涞?82條對“遺囑處分方式”作了規(guī)定：“（2）有違反善良風俗或違法的附加條件或要求內(nèi)容的，其處分無效。（3）如上述條件或要求令人討厭或無任何意義，可視其不存在?！边@些規(guī)定體現(xiàn)了誠實信用已作為基本原則貫穿在其繼承法律關(guān)系中。

由此可見、誠信原則已作為現(xiàn)代民法對一切（民事）法律行為的基本要求，已成為現(xiàn)代民法的最高指導原則，成為名符其實的“帝王條款”，己形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。而誠信原則與民事法律行為之不可分離性正是以誠信原則的基本規(guī)則體系為其直接效力的外在形態(tài)。這是傳統(tǒng)民法理念以“個人為本位”向現(xiàn)代民法理念以“社會為本位”轉(zhuǎn)變的標志，這是現(xiàn)代民法活的靈魂

四、誠信原則與民事法律行為不可分離性的外在形態(tài)-誠信原則基本規(guī)則體系

任何權(quán)力，若不受制約，必將導致權(quán)力濫用甚至權(quán)力腐敗的苦果，這是權(quán)力的本性。當我們確立誠實信用的基本原則，賦予法官自由裁量權(quán)的同時，由于對該原則本身的理解存在差異，其自由裁量權(quán)濫用的可能性也必將存在。這就是同一類型或性質(zhì)的案件，實質(zhì)情節(jié)基本相同，但不同的法院甚至同一法院同時或先后作出互相矛盾或沖突的兩個判決或多個判決-以致人們發(fā)出“司法不公”之憤慨的原因所在。近現(xiàn)代民法經(jīng)過二百年來的歷史發(fā)展，使誠信原則，通過成文立法和判例形成了一整套較為完善的基本規(guī)則體系。這是指導法官正確行使其自由裁量權(quán)的依據(jù)和保證。換句話而言，如果不認識和把握誠信原則的基本規(guī)則體系，法官不可能正確行使自由裁量權(quán)。而誠信原則的基本規(guī)則體系正是誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。同時，具有正當性的判例，常常體現(xiàn)著司法裁判者對崇高的法律原則和精神的正確理解和摯熱追求。

什么是誠信原則的基本規(guī)則體系？對它如何認識和把握？

筆者分三個層次來表達自己對這一問題的初步探討。

（一）、誠信原則基本規(guī)則體系的指導層次

這是第一個層次，即以誠信原則為基礎(chǔ)而推導出的一般原則。主要有兩個：公平、等價有償原則和權(quán)利行使禁止濫用原則。[13]前者主要適用于財產(chǎn)關(guān)系，尤其

是作為交易領(lǐng)域的基本要求，又稱對價原則；后者是對權(quán)利主體行使權(quán)利自由一定程度的限制。因為任何人在行使其權(quán)利和自由時，必須以不損害他人和社會利益為限度。從來也沒有絕對的權(quán)利和絕對的自由，如果超過一定限度行使權(quán)利和自由，造成一定的損害，必將承擔相應(yīng)的法律責任，這既是遵循誠實信用、善意行使權(quán)利原則之體現(xiàn)，又是我國憲法所確立的一項基本原則在民法領(lǐng)域中的體現(xiàn)。

（二）、誠信原則基本規(guī)則體系的主體層次

這是第二層次，即三大基本規(guī)則和民法總則中的誠信規(guī)則及四個違反誠信原則的一般行為的懲戒規(guī)則。這是立法者對誠信原則的基本要求和根本意志的體現(xiàn)，具有最強的和最直接的法律適用效力、法官的任何自由裁量均不得與此相抵觸。

1、三大基本規(guī)則指違約責任規(guī)則、侵權(quán)責任規(guī)則和善意取得規(guī)則。

（1）違約責任規(guī)則是指對約定或契約的違反所應(yīng)承擔相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它既是對“信用”的直接違反和損害，又是構(gòu)成合同責任規(guī)則的基礎(chǔ)。

（2）侵權(quán)責任規(guī)則：主要是對誠信原則中“勿害他人”的基本要求違反的責任規(guī)則，即行為人侵犯他人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利（除合同責任調(diào)整范圍之外）所應(yīng)承擔相應(yīng)法律后果的基本規(guī)則，它是指行為人主觀上有過錯，包括故意和重大過失（主要是對行為人應(yīng)盡的注意義務(wù)所做出的基本要求），它分為過錯責任和過錯推定責任兩種主要表現(xiàn)形式。

（3）善意取得規(guī)則主要適用于物權(quán)法領(lǐng)域，作為保障交易安全（物權(quán)變動）的基本規(guī)則。它包括善意占有、動產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典933條）、不動產(chǎn)的善意取得規(guī)則（瑞士民法典第973條）及善意登記規(guī)則（瑞士民法典第975條規(guī)定為不正當?shù)怯浀姆珊蠊?guī)則）

2、總則中的誠信規(guī)則，即誠信原則體現(xiàn)在制度中的一系列規(guī)則之總稱。由于制度屬于民法總則民事法律行為制度的范疇，即“人在其權(quán)限內(nèi)以被人的名義所作的意思表示，直接為被人和對被人發(fā)生效力”的法律行為制度，誠信原則與民事法律行為之不可分離性，體現(xiàn)在該制度中必然產(chǎn)生誠信規(guī)則。這里的誠信主要以“善意”或“非惡意”（即以是否明知或可知）為表現(xiàn)形式，并以此為基本要求確立了被人、人、相對人的權(quán)利、義務(wù)和責任規(guī)則及行為的效力與法律后果規(guī)則。[14]例如，表見的效力規(guī)則和轉(zhuǎn)中人“在緊急情況下”的免責規(guī)則。筆者認為被人對人的信任是意定關(guān)系得以產(chǎn)生的前提和基礎(chǔ)，而人必須忠于被人的利益并以誠實信用之方法行使權(quán)，乃充分發(fā)揮意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于維護被人的利益，并根據(jù)誠信原則確定該人應(yīng)盡的職責，如果人未履行其應(yīng)盡的職責而有損于被人或其他人之利益，必將承擔相應(yīng)的法律后果。此乃人的基本責任規(guī)則。

3、總則中的四個違反誠信原則的一般行為懲戒規(guī)則：因欺詐、脅迫、惡意串通、乘人之危必將導致該民事法律行為無效或可撤銷的法律后果規(guī)則。這是對較為嚴重違反誠信原則的懲戒規(guī)則（我國民法通則第58條，合同法第52條、第54條）。該懲戒規(guī)則不僅適用于債權(quán)關(guān)系和物權(quán)關(guān)系的調(diào)整和保護、也適用于婚姻和繼承等人身關(guān)系的調(diào)整和保護。這是基本的違反誠信原則的行為禁止性規(guī)則。

（三）誠信原則基本規(guī)則體系的擴展層次

這是第三層次，即以第二層次或者說主體層次三大基本規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個一般行為懲戒規(guī)則為基礎(chǔ)和主導，在誠信原則的精神和理念指引下所確立的適用于特定領(lǐng)域和范疇的比較成熟的具體誠信規(guī)則，這是基本誠信規(guī)則的擴展和延伸，或為成文立法所要求，或為判例所體現(xiàn)。

（1）在契約領(lǐng)域，誠信原則貫穿于該領(lǐng)域之始終。以違約責任規(guī)則為基點，向前延伸，即在締約過程中，因違反了誠信原則，確立了締約過失責任規(guī)則；在契約成立和生效階段，因?qū)φ\信原則的違反，確立了契約無效或可撤銷責任規(guī)則及信賴規(guī)則[15]；在契約簽訂生效后至履行前，有預(yù)期違約規(guī)則和情勢變更規(guī)則；在契約實際履行過程中，有實際違約規(guī)則和加害給付規(guī)則；在契約履行后有后契約責任規(guī)則如保密規(guī)則、質(zhì)量保證期規(guī)則、瑕疵擔保責任規(guī)則。在這些規(guī)則中，常常伴隨著對行為人附隨義務(wù)和附屬義務(wù)的確定，如說明的義務(wù)、告知的義務(wù)和協(xié)助的義務(wù)。這些規(guī)定同樣是誠信原則的基本要求。

（2）在侵權(quán)領(lǐng)域，確立了無過錯責任規(guī)則，這是誠信原則中“無害他人”和“無害社會”基本要求的體現(xiàn)。例如產(chǎn)品質(zhì)量責任規(guī)則，即不以過錯為要件，只要產(chǎn)品存在缺陷和危險可能而致?lián)p害，則應(yīng)承擔相應(yīng)的責任。又稱嚴格責任規(guī)則。

同時，依據(jù)誠信原則和公序善良俗之要求，如德國民法典826條及其1909年修正的不正當竟業(yè)防止法，確立了不正當竟業(yè)防止或禁止規(guī)則[16].而我國已制定了專門的《反不正當競爭法》。

（3）其他債權(quán)領(lǐng)域，例如：在無因管理中，確定了善意管理人應(yīng)盡的注意義務(wù)。在不當?shù)美?，確立了不當?shù)美颠€責任規(guī)則。在證券交易中，極為重要的是確立了上市公司信息披露責任規(guī)則。

（4）在物權(quán)領(lǐng)域，確立了善意占有規(guī)則，目的在于保護善意占有人對某物所享有的持續(xù)性的事實上的管領(lǐng)力或控制狀態(tài)及其使用收益。在相鄰關(guān)系上，確立了對所有權(quán)、用益權(quán)限制與擴張的誠信或“善意”規(guī)則，以避免該權(quán)利之濫用。

（5）新型的財產(chǎn)關(guān)系信托制度中的誠信規(guī)則。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為。信托當事人必須遵循自愿、公平和誠實信用原則，受托人管理信托財產(chǎn)必須恪盡職守，履行誠實、信用、謹慎、有效管理的義務(wù)。[18]由此可見，誠信原則直接運用于信托行為和信托財產(chǎn)關(guān)系中必然產(chǎn)生確定委托人、受托人、受益人相應(yīng)權(quán)利、義務(wù)和責任的一系列誠信規(guī)則。

從上述三個層次的簡要分析，可以看出，誠信原則的基本規(guī)則體系是指以誠信原則的價值和理念為核心和最高指導，輔之以兩個一般指導原則，以三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個違反誠信原則一般行為的懲戒規(guī)則為主體，以其他特定領(lǐng)域的具體誠信規(guī)則為補充或作為直接表現(xiàn)形式，共同構(gòu)成了一個較為完善嚴密的誠信原則基本規(guī)則體系，又稱為誠信原則與民事法律行為不可分離性的效力規(guī)則的外在形態(tài)。在該體系中，適用效力最強的是第二層次（主體層次），即三大基本誠信規(guī)則和總則中的誠信規(guī)則及四個一般行為懲戒規(guī)則為誠信原則的法律適用效力最強、最直接，并作為整個規(guī)則體系的主體和基礎(chǔ)部分，如果沒有該部分，整個規(guī)則體系也就無從構(gòu)建。第一層次仍作為基本原則發(fā)揮指導功能和作用，第三層次既是第二層次的具體化，又是第二層次的補充和擴展，也是第二層次效力的直接延伸。

法官行使自由裁量權(quán)必須遵循誠信原則的上述基本規(guī)則（包括具體規(guī)則）。因為這些基本規(guī)則和具體規(guī)則大都以成文法的形式而明確規(guī)定，這是立法者意志的體現(xiàn)，這是誠信原則的法律權(quán)威性之所在，任何裁判均不能與該基本規(guī)則相抵觸或沖突。當法無明文規(guī)定，或者其他無法確定當事人民事權(quán)利和民事義務(wù)情形時，法官必須在該基本規(guī)則與具體規(guī)則的約束  和指引下做出新的判例或“造法。”

五、誠信原則與民事法律行為不可分離性理論對我國民法典制定的指導意義

什么是我國民法的基本原則？如何確立我國民法的基本原則？我國民法通則第三條規(guī)定：“當事人在民事活動中的地位平等”，第四條規(guī)定：“民事活動應(yīng)當

遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?！鄙鲜鲆?guī)定中平等、自愿、公平、等價有償、誠實信用五大原則為基本原則嗎？筆者通過對上述五大原則的內(nèi)在聯(lián)系進行分析，并結(jié)合我國的實際情況和時代需要，認為我國未來民法典的制定應(yīng)堅持“一個中心，兩項基本原則”的指導思想。

“一個中心”，就是指我國民法應(yīng)以保護和發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟為中心。建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟，這是中國革命和建設(shè)近一個世紀以來歷史經(jīng)驗的總結(jié)，這是二十一世紀整個中華民族騰飛的必由之路，因而也是我國民法制定的根本目的和偉大使命。

“兩項基本原則”就是指我們制訂未來民法典的兩條最基本的原則。一條是平等自愿，另一條是誠實信用。二者缺一不可。

（一）平等自愿是構(gòu)建現(xiàn)代民法的第一塊基石。

平等自愿的實質(zhì)就是私法自治，這是商品經(jīng)濟規(guī)律的內(nèi)在要求。我們建設(shè)的社會主義市場經(jīng)濟，從本質(zhì)上講仍然是商品經(jīng)濟。商品經(jīng)濟發(fā)展的

前提是主體地位平等，權(quán)利能力平等，在法律保護上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品經(jīng)濟向前迅速發(fā)展的內(nèi)在動力，正是商品經(jīng)濟充滿活力的根據(jù)。如果沒有平等自愿、沒有私法自治，也就不可能有真正的商品經(jīng)濟，也就不可能有商品經(jīng)濟基礎(chǔ)之上的法律及其價值理念。由于我國兩千多年傳統(tǒng)的小農(nóng)經(jīng)濟及其特權(quán)專制和儒家倫理文化的歷史沉淀，由于我國幾十年來的計劃經(jīng)濟及其政治體制和文化觀念的直接影響，我們的商品經(jīng)濟還不發(fā)達，我們的民族性格中，等級、義務(wù)觀念深厚，而法律意義上的權(quán)利、平等、自由觀念貧弱。故我們必須堅持平等自愿、私法自治的基本原則，以此作為第一塊基石，構(gòu)建我們未來的民法典。這不僅對發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟具有重要的保護、指導和促進作用，也是我國民法與其他法律部門相區(qū)別的重要標志。

公平、等價有償原則，是在誠信原則基礎(chǔ)上推導出的適用于一定范圍的基本原則，主要適用于財產(chǎn)關(guān)系、尤其是交易領(lǐng)域，或者稱之為對價原則。因為在交易過程中，誠信原則主要靠行為人自覺遵守，當無法進行事前判斷時，常常要求對行為人進行事后判斷，以便確認其行為本身是否符合誠信原則，是否具備合法性。如何進行事后判斷？由于利益常常是行為的直接目的和結(jié)果，也是從事該行為的真正動因和驅(qū)動力。行為與利益之間這種天然的密切關(guān)系就為通過利益對行為進行事后判斷，即對是否符合誠信原則進行衡量提供了可能和依據(jù)，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的對價作為一般衡量標準。例如在保障交易安全的善意取得中，對“善意”的要求常常是“善意有償”，如果是無償取得，并不能認為屬于“善意”取得。故公平、等價有償原則就成為交易關(guān)系中誠信原則的直接表現(xiàn)形式，但因其適用范圍的局限性，如在人身關(guān)系中難以直接適用，因而不能將其作為整個法律體系中的基本原則。

（二）誠信原則是構(gòu)建現(xiàn)代民法的又一塊基石。

誠信原則已與一切民事法律行為具有不可分離性，作為現(xiàn)代民法體系中對法律行為進行效力評價的一條最基本原則，貫穿在所有的民事法律關(guān)系中。這一原則既是私法自治的底線，若超出了這一底線，該法律行為將被賦予無效或可撤銷之法律效果；又是實現(xiàn)當事人之間及其與社會公共利益之間三者利益平衡的有效手段，不僅能夠防止民事主體對其私法自治、平等自愿權(quán)的濫用，而且對私法自治本身絲毫無損，并能保障私法自治沿著有利于整個社會的軌道發(fā)展。故誠信原則是順利發(fā)展我國社會主義市場經(jīng)濟的根本保證，必須作為構(gòu)建我國民法典的又一塊基石，又一項基本原則。

有人認為民法是權(quán)利法，應(yīng)以權(quán)利為本位，而誠信原則以義務(wù)為本位，若將誠信原則視為民法之“帝王條款”，則造成民法體系構(gòu)建之矛盾，并將現(xiàn)代民法中的誠信原則與古代的誠信觀。、義務(wù)觀相提并論，借此懷疑或否定誠信原則在現(xiàn)代民法中的“帝王”之位。筆者認為其不當之處在于未能嚴謹考察現(xiàn)代民法中誠信原則的歷史發(fā)展和本質(zhì)規(guī)律，缺乏對這一原則之體系性研究和認識所致。

誠然，民法乃人法、權(quán)利法，但人人行使權(quán)利時，若遵循了誠信原則，即履行了誠信之義務(wù)，這不僅對他人和社會有益，同時對自己權(quán)利之行使絲毫無損；不僅尊重了他人和社會之權(quán)益，同時也尊重和維護了個人自身之權(quán)益。這一原則雖然以義務(wù)為本位，但同時以人文為本位，體現(xiàn)著對人

的信任，對人格尊嚴的尊重，蘊含著深厚而豐富的人文精神，例如對約定的嚴格遵守正是約定者互相尊重的前提和基礎(chǔ)。因而，它是民法上抽象的理念中的權(quán)利轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實的具體的權(quán)利之根本保障。只有如此，方能重建整個社會發(fā)展之根基的信用理念和信用制度。換句語而言，誠信原則的價值功能和作用，不知還有什么其他原則能與之相比？如此重要的原則，為何不能成為現(xiàn)代民法中的“帝王條款”？

現(xiàn)代商品經(jīng)濟對私法（民法）的基本規(guī)律和要求在于：誠實信用和私法自治（平等自愿）二者互相制約、互相滲透和補充，形成不可分割的對立統(tǒng)一體，私法自治是誠實信用的前提和基礎(chǔ)，誠實信用是私法自治的有力保障，二者共同構(gòu)成現(xiàn)代民法的兩大最基本原則，這是與傳統(tǒng)（近代）民法相區(qū)別的標志。我國未來民法典的構(gòu)建同樣應(yīng)遵循這一基本規(guī)律，即必須以平等自愿（或私法自治）和誠實信用作為我國民法的兩大最基本原則。

注釋：

①本論文所使用德國民法典創(chuàng)立的“法律行為”與我國《民法通則》中首次使用的“民事法律行為”應(yīng)屬于同一概念。嚴格意義上講，我國民法通則中的“民事法律行為”僅指“合法行為”在法理上存在缺陷，它另創(chuàng)立的“民事行為”與德國民法典中的“法律行為”為同一概念，包括效力待定及不合法行為（無效，可變更或可撤銷的民事行為）。筆者認為民事法律行為應(yīng)指“權(quán)利主體基于其意思表示產(chǎn)生一定私法效果的一種法律事實”，即使不合法的行為，也包含著“意思表示” 這一要素，必然產(chǎn)生相應(yīng)的私法效果，故應(yīng)恢復(fù)傳統(tǒng)民法“法律行為”的本來含義。筆者將另著文闡述這一見解。此可參見粱展欣著《我國“民事法律行為”概念研究述評》，即見粱慧星主編：《民商法論叢》2001年第1號，總第18卷，第213至253頁。

①鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53頁。

參考文獻：

[1]　參見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第119頁。

[2]　見徐國棟著：《民法基本原則解釋（增訂本）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第76、121頁。

[3]　該法典第307條第（1）項規(guī)定：“在訂立以不能的給付為標的的合同時，明知或者可知其給付為不能的一方當事人，對因相信合同有效而受損害的另一方當事人負損害賠償義務(wù)，但賠償額不得超過另一方當事人在合同有效時享有的利益的金額。另一方當事人明知或者可知其不能的，不發(fā)生賠償義務(wù)?！?/p>

[4] 董安生認為社會公共利益、善良風俗或公序良俗等在本質(zhì)上是社會道德規(guī)范的法律化。筆者同時認為他們均屬于誠信原則之延伸和社會化，或者說誠信原則的另一種法律表達形式，并作為一種對契約自由之限制。參見董安生著：《民事法律行為》，北京：中國人民大學出版社，1991年，第216頁。

[5] 參見梁慧星著：《民法總論》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177頁。張俊浩主編：《民法學原理（修訂第三版）》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第218頁。

[6]　參見［德］茨威格特·克茨《比較法總論》潘漢典等譯、貴州人民出版社1992年版，第268頁。轉(zhuǎn)引自鄭強著：《合同法誠實信用原則研究》，北京：法律出版社，2000年，第53頁。

[7]

筆者認為內(nèi)容上（即實質(zhì)意義上）的現(xiàn)代民法典的標志應(yīng)是瑞士民法典。

[8]　王澤鑒著：《民法總則（增訂版）》，北京：中國政法大學出版社，2001年，第25頁。

[9]　王澤鑒在其《民法總則（增訂版）》（北京，中國政法大學出版社，2001年，第250頁）認為：“關(guān)于何謂法律行為，亦無明文，學者所下定義，基本上均屬相同，即認法律行為者，以意思表示為要素，因意思表示而發(fā)生一定私法效果的法律事實?！?/p>

[10]　徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第3期，第19頁。

[11]　同時參見徐國棟著：《客觀誠信與主觀誠信的對立統(tǒng)一問題》，摘自中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第3期，第33頁。

[12]　參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，[臺]三民書局，中華民國81年再修訂再版，第八章“誠信原則在我國民事法上之適用”。

[13] 德國民法典第226條：“[禁止惡意]權(quán)利的行使不得以損害他人為目的?！惫P者將之歸納為“權(quán)利行使禁止惡意規(guī)則”，此為權(quán)利行使禁止濫用原則之淵源。

[14]　德國民法典第一編“總則”第三章“法律行為”之第五節(jié)“、全權(quán)”中的第164條、166、169、179條。見鄭沖、賈紅梅譯《德國民法典（修訂本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35頁。

[15]　馬新彥教授在其《信賴規(guī)則之界定》中認為：“追求私法正義和契約倫理的締約過失規(guī)則和信賴規(guī)則實際上就是誠實信用原則的塑造物。”締約過失規(guī)則適用于契約不成立，但有過失的一方應(yīng)賠償另一方因此所受的信賴利益損失。而信賴規(guī)則適用于契約成立，依正統(tǒng)法不生效之情形，但基于雙方之信賴關(guān)系，由法律擬制的令當事人之間不生效的法律行為發(fā)生有效的法律行為的法律后果，即產(chǎn)生受意人對表意人期待利益賠償請求權(quán)和強制履行的權(quán)利。該期待利益履行應(yīng)具備可能性。合法性與必要性。參見中國人民大學書報資料中心《民商法學》2002年第10期第75至79頁。

[16]　參見何孝元著：《誠實信用原則與衡平法》，臺灣：三民書局，中華民國81年，第89頁。

篇10

    西方法律文化中的“公”與“私”是在對抗中成長與形成的，“在與習俗權(quán)威與國家權(quán)力的對抗中，由于社會內(nèi)部私的因素自主性成長并獲得了制度化的基礎(chǔ)，最終形成了抗衡國家權(quán)力的市民社會，由此成就了我們今天的民主與現(xiàn)代生活。”①公私二者在對抗成長過程中，“公”的因素會不自覺的增長，將私的觀念納入自己的隸屬和下位概念，由此造成了今天私法公法化呼聲的日益高漲。但我們必須明確，公私法最初的劃分是以公權(quán)介入自由競爭秩序從而使得弱者做出真實自愿意思表示為要旨，是以私人利益的關(guān)注為核心。明確這一點意味著對私法公法化趨向的保留態(tài)度，對“私法邏輯一體性的完全喪失”②觀點的否認。在現(xiàn)代法律制度中，我們不應(yīng)當將私法自治的精髓“意思自治”放在微不足道的地位，我們需要將私法作為一個整體進行研究，進一步明確私法自治、意思自由的重要意義，尋找私權(quán)“快要失落的家園”。在區(qū)分私人生存的社會背景和私人生活本身，我們需要從對個體感受的忽視和人的被奴役化中逃離出來，弘揚以人本主義和自由精神為基石的私法自治理念，需要堅持私法自治理念所弘揚的個人自身是首當其沖的法的評價主體。同時，必須看到公權(quán)干預(yù)私法的目的即為了維護私人自由、平等、真實之意思表示，建立在此種價值取向上的公權(quán)干預(yù)，看似是出于lwxz8.com 北京寫作論文

公共安全，實則是私法自治原則的一種現(xiàn)代體現(xiàn)。公權(quán)干預(yù)并不意味著我們必須將“道德的內(nèi)部性”作為唯一尺度，個人之間的自由意志沒有孰優(yōu)孰劣，而應(yīng)當在平等基礎(chǔ)上兼顧個人的價值觀等因素進行選擇?？傊椒I(lǐng)域中的法制完備，不能忽視私法自治的基本理念，不能忽視自然理性和權(quán)利思想，這是亙古不變的基本信念。在這種基本理念的引導下，我們需要將私法看成一個整體，認識工廠公權(quán)干預(yù)的終極目的是為了實現(xiàn)個人自治。當然，鑒于個人自由里包含了對他者自由的威脅，因此在保障自由方面，國家干預(yù)是不可放棄的，這即是國家義務(wù)之所在，也是社會責任之歸屬。而無論是國家義務(wù)還是社會責任都應(yīng)當最大程度的保護平等主體的意思自治。

    二、成年監(jiān)護制度的立法趨勢

    在明確這一趨勢的基礎(chǔ)上，筆者認為，成年監(jiān)護制度作為私法中的重要制度，更是順應(yīng)了這一趨勢，貫徹了這一理念。傳統(tǒng)的成年監(jiān)護制度屬于長期和持續(xù)性監(jiān)護，其基于成年人的無能力判決，廢止了被監(jiān)護人的遺囑能力、結(jié)婚能力、締結(jié)合同能力、駕駛能力、決定能力等，此種成年監(jiān)護制度的本質(zhì)是禁錮被監(jiān)護人的自我決定權(quán)從而達到維護社會安全的目的，傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度的公權(quán)介入同自我決定權(quán)之間的矛盾一觸即發(fā)。而成年監(jiān)護制度的發(fā)展趨勢即為成年人意思自治逐漸增強的歷程，即為強調(diào)私法自治理念，國家義務(wù)與社會責任為私法自治服務(wù)的歷程。

    (一)以私法自治理念為核心，區(qū)分當事人需求，尊重當事人意愿，保護當事人權(quán)利，維護當事人平等

    1.意定監(jiān)護制度的興起與發(fā)展

    意定監(jiān)護制度是在本人有完全的判斷能力時，依照自己的意愿選擇監(jiān)護人，由本人將有關(guān)自己監(jiān)護事務(wù)的全部或部分權(quán)授予監(jiān)護人，在本人發(fā)生年老、精神障礙或其他喪失判斷能力的事由之后，由委托監(jiān)護人接手約定事務(wù)，并由公權(quán)力直接或間接地對意定監(jiān)護人進行監(jiān)督的制度。意定監(jiān)護制度是人口老齡化等社會問題的巨大沖擊力下的產(chǎn)物，它的興起是意思自治理念在成年人監(jiān)護制度中的最大貫徹。英美的持續(xù)性權(quán)授予模式是意定制度主要模式。在20世紀60年代前，美國成年監(jiān)護制度一直秉承普通法上原則，即一旦被人喪失行為能力，權(quán)當然失效。這種普通法上的原則使得一旦監(jiān)護設(shè)立，被監(jiān)護人的意志將被完全忽略，對其進行強制保護，不再考慮被監(jiān)護人殘存的意思能力，被監(jiān)護人進行的所有事務(wù)皆由監(jiān)護人。這對被監(jiān)護人的意志自由及人格尊嚴造成極大的傷害。隨著尊重本人自我決定權(quán)理念的興起，美國設(shè)立意定監(jiān)護制度即持續(xù)性權(quán)授予制度。該制度規(guī)定在本人意思能力尚未喪失時，有權(quán)指定意定監(jiān)護人在其意思能力喪失或減弱時幫助其處理財產(chǎn)事務(wù)及人身保護事務(wù)。當然，秉承英美法系傳統(tǒng)的加拿大也于20世紀70年代紛紛制定了新的權(quán)法案。意定監(jiān)護制度的另一種模式是日本模式。日本將瑞典的特別監(jiān)護進行延伸，創(chuàng)設(shè)了由公共機關(guān)進行監(jiān)督的任意監(jiān)護制度。他要求本人與選任的監(jiān)護人訂立合同，并要求公證人制作公證書，之后由公證人委托登記機關(guān)進行登記。由于本人對自身情況的了解遠勝于他人，本人對監(jiān)護人的選任，往往最有利于本人生存的需要以及創(chuàng)造更好生活。即使是意定監(jiān)護適用較少的以色列或沒有創(chuàng)設(shè)意定監(jiān)護制度的德國，也在變革進程中強調(diào)了當事人個人意愿、自我決定的重要性。比起法定監(jiān)護來，意定監(jiān)護制度平衡了個體的特殊性和監(jiān)護的僵化性，尊重被監(jiān)護人個人意愿，使得本人在契約自由的框架下，自主選任監(jiān)護人，充分尊重了當事人意思自治。更有利于保護被監(jiān)護人權(quán)益。意定監(jiān)護制度是私法自治理念的全面貫徹。

    2.禁治產(chǎn)制度或相關(guān)能力宣告制度的廢除或修正

    禁治產(chǎn)制度曾是大陸法系國家監(jiān)護法律制度中一項重要的內(nèi)容，它主要是對于有精神障礙、不能處理自己事務(wù)的人，經(jīng)一定范圍人的申請，由法院以裁定方式宣告，使其成為無行為能力或限制行為能力人，并禁止其對財產(chǎn)進行管理、處分。它的立法本意是為了維護精神不健全及意思能力薄弱者的財產(chǎn)安全，同時也維護善意第三人和社會交易秩序。但是由于禁治產(chǎn)制度設(shè)計的僵化性，被宣告為禁治產(chǎn)人后，無論具體情形，均禁止當事人對其財產(chǎn)行使權(quán)利，包括禁止日常生活中一些簡單的、數(shù)額很小的財產(chǎn)支配。這使得當事人最簡單的意思自治權(quán)也不能得到尊重，特別是對于那些被宣告為禁治產(chǎn)人、但又有一定民事行為能力的人來說，連最基本的自主權(quán)也不能保證。同時，禁治產(chǎn)制度的關(guān)鍵在于財產(chǎn)，制度宗旨為維護交易安全，忽視了對當事人人身的照料和保護，也粗暴地排斥行為能力欠缺者的一切行為，違背了公平正義的法理。因此，自20世紀中葉以來，一些大陸法系國家紛紛廢除該制度。舊《德國民法典》中的成年監(jiān)護制度，即以第1896－1908條規(guī)定的精神耗弱者的禁止產(chǎn)宣告制度為基石，規(guī)定成年人因而不能處理自 己事務(wù)、因浪費成習而使自己或家屬有可能陷于貧困時，將受到禁治產(chǎn)宣告。在受到禁治產(chǎn)宣告后，成年人監(jiān)護即開始。20世紀90年代，德國通過1992年《關(guān)于改革成年人監(jiān)護和代管法的法律》和1998年《修改照管法及其他規(guī)定的法律》，廢除了禁治產(chǎn)宣告制度，以照管和代管制度替代了舊法中的監(jiān)護和輔佐，從而確立了世界上較為先進的成年人照管制度。日本也于1995年廢除了舊日本民法規(guī)定禁治產(chǎn)和準禁治產(chǎn)宣告，將法定監(jiān)護制度按不同程度分為監(jiān)護、保佐和輔助制度。同樣廢除禁治產(chǎn)制度的還有奧地利、瑞典及我國臺灣地區(qū)等。也有一些國家和地區(qū)沒有徹底廢除禁治產(chǎn)制度，而是對其進行了修改和完善，如瑞士、埃塞俄比亞以及我國澳門地區(qū)，紛紛對禁治產(chǎn)制度進行了改良，為其注入新的理念，尊重當事人意思自治，保護當事人平等享有權(quán)利和承擔義務(wù)。而原先沒有禁止產(chǎn)宣告制度的英美法系等國，如美國、加拿大等，也對類似的精神能力界定概念進行了修正。精神能力的法律定義源自普通法系對能力的假設(shè)，在該假設(shè)中，除非按法定程序和要求進行認定，所有的成年人都被認定為具有完全能力的人。而老年人因為年齡的增長也被認為是能力不充分的。在成年監(jiān)護的變革中，人們逐漸將醫(yī)學上的精神障礙同成年監(jiān)護中的能力界定區(qū)分開來，認為精神疾病不能自動構(gòu)成精神上的無能力，而個人法律無能力并不意味著個人的精神健康。醫(yī)學上的精神疾病患者并不一定會自動喪失他們的法律地位和自主決定權(quán)。成年監(jiān)護法律逐漸將精神無能力的界定從廣義的精神上無能力之定義慢慢限縮到重視個人認知和自治能力的狹義解釋。美國法上古老的無能力宣告程序在20世紀70年代末變革為確立能力認知標準就深刻體現(xiàn)了這一點，而此點在加拿大變革中更為顯著。從加拿大安大略省1887年出臺的《尊重精神失常者法案》中以法律規(guī)定的“瘋子包括白癡或其它不具備理智的人”到1911年安大略《精神失常法案》規(guī)定的“精神耗弱人”除包括發(fā)瘋?cè)耍舶?ldquo;疾病、年齡、酗酒、濫用或其它原因無法管理自身事務(wù)”的人，到1937年《精神失常法案》(修訂)所規(guī)定的精神上不健全者，即“因固有原因或疾病、傷害導致的心智發(fā)育不健全，且需要對其人身和財產(chǎn)照顧、監(jiān)督和控制的人”，到1979年后《替代決定法案》、《同意治療法案》及《倡導法案》中的對無能力進行的“不能理解同它財產(chǎn)管理決定相關(guān)的信息”或“不能評估此決定的預(yù)見性后果”的重在“決定能力”的定義，無不反映了對精神能力重新界定的艱辛歷程。禁止產(chǎn)宣告制度或相關(guān)能力宣告制度的廢除及修訂，是基于私法自治理念這一立法趨勢，是基于尊重當事人意思自治，保護成年個體權(quán)利這一立法導向。

    3.尊重自主決定權(quán)，人性化的區(qū)分監(jiān)護的不同類型

    自主決定權(quán)，系“就與他人無關(guān)的事情，自己有決定權(quán)，僅僅對自己有害的行為，由自己承擔責任”的權(quán)利。③自主決定權(quán)是為了滿足人的自主需要，此種需要導致人們的幸福感和社會發(fā)展，是人內(nèi)在的生活目標。20世紀以來，尊重自主決定權(quán)理念成為多數(shù)國家重構(gòu)成年監(jiān)護制度的基本理念。依據(jù)該理念，大多數(shù)國家被監(jiān)護人行為能力喪失的不同情形，人性化的為其設(shè)定不同的監(jiān)護類型，力求實現(xiàn)不同監(jiān)護類型下的被監(jiān)護人意思自治的最大化。美國法上的限制和全權(quán)監(jiān)護的區(qū)分，加拿大法上監(jiān)護與幫助共同決定的區(qū)分，日本法上監(jiān)護、保佐與輔助的區(qū)分，無不體現(xiàn)了依據(jù)被監(jiān)護人情形和需求，設(shè)立不同監(jiān)護類型的立法趨勢。即使是在成年監(jiān)護中意思自治尚不發(fā)達的以色列，也要求盡量減少全權(quán)監(jiān)護，保護成年人個人意志。④此外，德國新成年人照管制度，雖未區(qū)分監(jiān)護類型，但確立了必要性原則和有限照管原則，這兩項原則對監(jiān)護的范圍和程度進行限制，最大程度地給予被監(jiān)護人自主決定權(quán)，限制監(jiān)護在德國法上的重要性可見一斑。摒棄傳統(tǒng)成年監(jiān)護制度中的大包大攬現(xiàn)象，代之以個案審查，重視法院在考察成年人從事具體事務(wù)中的能力，根據(jù)當事人不同的處理事務(wù)能力，包括各自不同的價值觀等因素人性化的設(shè)立不同程度的監(jiān)護。這是尊重本人的自主需求，尊重其自我決定權(quán)的最大程度之體現(xiàn)。

    4.成年監(jiān)護之替代性解決機制及正當程序的合理運用

    隨著經(jīng)濟、文化、思想的發(fā)展，在意識到成年監(jiān)護制度對當事人意思自治不可避免的冒犯的同時，各國于變革過程中紛紛強調(diào)將此類冒犯度降為最低。以保護個人意思自治為基石，從程序上嚴格限定該制度的適用前提，將成年監(jiān)護制度作為救濟的最后手段，當替代性解決機制解決不了現(xiàn)存問題時，才適用成年監(jiān)護制度。在此種背景下，各國的成年監(jiān)護制度的替代性解決機制積極發(fā)展，包括以色列的國家長遠社區(qū)護理，日本的社會保險計劃，美國的養(yǎng)老信托等等。法院在判令是否適用成年監(jiān)護制度時，也在窮盡其他替代性解決機制的前提下，作出適當判決，而此種窮盡主要是以正當程序的應(yīng)用為保障手段。以色列法于1962年增加了“當沒有授權(quán)或留有遺囑管理財產(chǎn)事務(wù)時，才能指定監(jiān)護人”的規(guī)定，德國法上也規(guī)定了相應(yīng)的信托制度、銀行賬戶制度、聯(lián)合租賃制度等成年監(jiān)護的替代性措施，并由國家對包括白天夜間照料、短期照料、對殘疾人的照料在內(nèi)的家庭照料提供相應(yīng)的資金支持。此外，在成年監(jiān)護制度運行過程中，各國逐漸意識到正當程序的運用對于保護成年被監(jiān)護人的重要意義，將原本較為繁瑣和面面俱到的成年監(jiān)護體制變革為較為簡便易行的程序，在法律條文中明確規(guī)定被監(jiān)護人的權(quán)利、行使權(quán)利的方式、法院作出成年監(jiān)護判決時應(yīng)當履行的正當程序等，被監(jiān)護人運用正當程序有效保護自我決定權(quán)。以色列立法采用了諸多正當程序保護措施，如法院在作出決定前聽從個人意見及在審判前接受申請書的強制性規(guī)定。1977年，美國佛羅里達州成年監(jiān)護法律變革的重點即為成年人的人權(quán)和正當程序，規(guī)定“個人可以委派律師，對成年監(jiān)護制度進程進行監(jiān)督，訴訟主體必須出席庭審，除非他明確知道和自愿放棄他的權(quán)利”，而德國新照管法也強調(diào)了法院對照管人的選任的正當程序，要求法院“盡量遵從被照管人愿望，只有在特殊情形下，法院才能對被照管人的意思作出同意保留。”

    5.年齡中立主義立法的回歸

    在面臨了人口老齡化時代及后人口轉(zhuǎn)變時期⑤到來的今天，各主要國家都從 早期的年齡歧視主義⑥立法回歸到年齡中立主義⑦立法，將老年人監(jiān)護作為成年人監(jiān)護的重中之重。日本的新民法革新了傳統(tǒng)的將老年人監(jiān)護視為家庭內(nèi)部事務(wù)的法律文化，并廢除了高齡老人的準禁止產(chǎn)宣告制度，代之以任意后見和法定后見制度，充分保護老年人監(jiān)護制度的正當行使。而加拿大從發(fā)瘋?cè)藭r代的法院拒絕僅基于年老因素認定該老年人為精神耗弱者而為其指定成年監(jiān)護人的立法，到精神不健全年代的越來越多的醫(yī)學專家將年老界定為疾病而不是生命的自然過程，直至新成年監(jiān)護法律制度中規(guī)定的在注重保護老年人自我決定權(quán)，防止老年虐待的基礎(chǔ)上為老年人的身體照顧、財產(chǎn)管理等設(shè)立適當監(jiān)護措施這一歷程，更深刻的反映了從年齡歧視到年齡中立主義立法的變革。

    (二)強調(diào)政治國家履行滿足和保護私人自由平等生活的義務(wù)

    自由是私法的出發(fā)點，而實現(xiàn)平等則是私法追求的重大目標之一，平等在某種程度上構(gòu)成對自由的制約。私法自治肯定意思自由，尊崇權(quán)利至上，因為其體現(xiàn)了民法文明價值和終極關(guān)懷，但私法自治弘揚的形式上的人的自由，卻并沒有顧及到現(xiàn)實中并非人人平等的事實。在自由和平等間尋求最佳平衡，需要強調(diào)國家義務(wù)。國家的終極目的是為了實現(xiàn)個人自由，鑒于個人自由里包含了對其他人自由的威脅，因此在保障自由方面，國家干預(yù)是不可放棄的，這即是公民社會權(quán)⑧和國家責任之所在。但是國家在承擔相應(yīng)的責任時，必須掌握必要的度。從國家確定家父權(quán)而不聞不問、國家強調(diào)國家權(quán)力以法律手段限制被監(jiān)護人的權(quán)利、維護交易安全發(fā)展到國家重視個人自由，強調(diào)以適當?shù)亩冉槿氤赡瓯O(jiān)護制度從而維護人人生而平等宣言的國家義務(wù)的履行，這經(jīng)歷了漫長的過程。

    1.明確公權(quán)力介入成年監(jiān)護領(lǐng)域的度

    (1)意定監(jiān)護制度中公權(quán)力的滲透

    意定監(jiān)護制度設(shè)置的原始目的雖然是為了排除法院的干預(yù)，以純粹的私法形式貫穿監(jiān)護制度。但在意定監(jiān)護制度中，由于本人欠缺民事行為能力，無法實現(xiàn)對監(jiān)護人的監(jiān)護監(jiān)督，缺乏強有力的監(jiān)護監(jiān)督機制的意定監(jiān)護制度是不完整的，因此多數(shù)國家均以公權(quán)力方式對意定監(jiān)護制度設(shè)立監(jiān)督機制。加拿大各州立法普遍規(guī)定在本人欠缺意思能力時，法院可以指示持續(xù)性人做出某種決定。在本人喪失意思能力后，法院監(jiān)督持續(xù)性人的行為，可以命令其提交報告、賬目記錄、提交信息、出示證件、其它作為人所擁有的資料、文書或物品等；對于持續(xù)性人的酬勞或者開支提供建議；全部或者部分解除人因不履行其職責而產(chǎn)生的法律責任。日本的任意監(jiān)護制度，內(nèi)容由當事人以合約約定，而該監(jiān)護制度受公權(quán)力機關(guān)基于本人利益的干涉。此干涉體現(xiàn)在，可以由家庭法院選任任意監(jiān)護的監(jiān)督人，同時，家庭法院對監(jiān)護監(jiān)督人有領(lǐng)導力，監(jiān)護監(jiān)督人須定期或不定期的提供相關(guān)報告。當然，公權(quán)力對成年意定監(jiān)護的滲透有極大程度的限制，各國法在意定監(jiān)護制度中皆著重強調(diào)被監(jiān)護人的意思自治，加拿大新法還規(guī)定了在本人沒有清楚的表達其意愿，一般來說，意定監(jiān)護優(yōu)先法定監(jiān)護的原則。

    (2)法定監(jiān)護制度中公權(quán)力的介入

    公權(quán)力對法定監(jiān)護制度的設(shè)立、變更、終止，進行有效干預(yù)。如德國的法定監(jiān)護制度，無論照管的設(shè)立、職責、免除和終止，為了保障被照管人的利益，代表公權(quán)力的監(jiān)護法院始終對照管事宜進行有效監(jiān)督。照管的選任在無被照管人申請時，由法院進行選任。當照管人處理被照管人事務(wù)不再合適時或存在免職的重大原因時，監(jiān)護法院必須免去照管人的職務(wù)。國家對監(jiān)護人監(jiān)護職責的履行也進行必要介入，德國法規(guī)定特定情形下的涉及被照管人的重大事務(wù)如照管人對健康狀況檢查、治療或醫(yī)療手術(shù)的允許，對被照管人做出的剝奪自由的安置，對于發(fā)生和終止使用租賃關(guān)系、用益租賃關(guān)系等必須得到監(jiān)護法院的批準。加拿大薩省法律規(guī)定當成年人或利害關(guān)系人提出監(jiān)護申請時，法院應(yīng)給予一個駁回申請的異議期，然后由法院根據(jù)評估報告決定是否展開庭審和發(fā)出監(jiān)護令。當然，較之意定監(jiān)護制度，在法定監(jiān)護制度中，由于公權(quán)力介入的空間更廣，因此更要明確其介入的度。德國法從古老的無能力宣告制度中脫離，無論從實體還是程序上都極大程度地尊重了當事人的意思自治，確立了必要性和補充性原則為基石，將法律家長主義干預(yù)縮小到最小限度，而加拿大薩省新法中設(shè)立的幫助共同決定制度，其初衷即為使法院逃離固有“能力”定義，為國家的家父主義保護設(shè)置一個門檻性測試，而該項測試顯著提高了個人的自治權(quán)。

    2.強調(diào)國家在成年監(jiān)護制度的替代性解決機制中的應(yīng)盡責任

    受父權(quán)主義影響，傳統(tǒng)的成年監(jiān)護一直被視為是家庭內(nèi)部事務(wù)，隨著社會經(jīng)濟發(fā)展，福利國家的出現(xiàn)，各國逐漸面向?qū)嵭泻屯晟埔惶咨鐣＠吆椭贫?，以國家福利滿足當事人的需求，盡量減少法律對私人生活的干預(yù)。各國政府愈來愈傾向于以公共政策實施各項福利，它們成為成年監(jiān)護制度的最有利的替代性解決機制。這點在家長主義色彩濃厚的以色列體現(xiàn)的較為明顯，以色列的成年監(jiān)護制度的適用并不顯著，這同其良好的老年人福利政策有莫大關(guān)系。1988年，以色列頒布了《社區(qū)長期照顧法案》，宣布任何ADL(activities of daily living)老人無論其是否有正常的家庭組織形式，都有資格接受居家照顧，勞動和社會事務(wù)部還為少部分殘疾老人每天提供熱牛奶等家政服務(wù)。而德國從1995年成年監(jiān)護制度的變革進程中，就一直將公共政策作為成年監(jiān)護制度的輔措施予以發(fā)展，規(guī)定老年人可以選擇支付給照顧者(比如他的家人)一定數(shù)額的費用，此筆費用由國家承擔。國家對潛在的成年被監(jiān)護人所提供的各項福利措施，減輕了成年監(jiān)護制度的負擔，并削弱了采取成年監(jiān)護手段對當事人私人領(lǐng)域意思自治可能產(chǎn)生的侵犯。

    (三)重視成年監(jiān)護領(lǐng)域內(nèi)一定程度的社會責任

    一直以來，成年人監(jiān)護制度一直是家庭法的重要內(nèi)容，它與親屬有著密切的關(guān)系，擔任監(jiān)護人的通常為被監(jiān)護人之近親屬。但是隨著人口形態(tài)的高齡化，家庭形態(tài)的核心化，以家庭及近親屬為主的傳統(tǒng)監(jiān)護模式越來越力不從心，各國紛紛擴大成年監(jiān)護人的范圍，不再局限于親屬監(jiān)護人，以社會之力保護被監(jiān)護人的自由生活。成年監(jiān)護制度的社會化趨勢愈加明顯。

    德國法旗幟鮮明地提出了“社會對精神病人負責”的目標。⑨規(guī)定了成年人不能由一個或一個以上的自然人充分照管的，監(jiān)護法院選任經(jīng)認準的 照管社團為照管人。而當成年人不能由一個或一個以上的自然人或社團充分地照管的，法院選任有管轄權(quán)的機關(guān)為照管人。同時，法律對照管社團的認準資格作出統(tǒng)一規(guī)定，如：有足夠數(shù)目的合適的工作人員，及工作人員間必須有交流等。這些社團監(jiān)護人的資格認證明確承擔監(jiān)護職責的監(jiān)護社團的標準，使得社團監(jiān)護規(guī)范化。日本新民法843條也規(guī)定了法人的事業(yè)種類及內(nèi)容及法人、法人代表與成年被監(jiān)護人之間無利害關(guān)系時，法人可以充當成年監(jiān)護人角色。同樣規(guī)定可以由法人承擔監(jiān)護職責的還有俄羅斯、法國等。由專業(yè)的監(jiān)護法人充當監(jiān)護人，可以應(yīng)對監(jiān)護人選任日漸困難的局面，同時，法人監(jiān)護的專業(yè)性更利于保障被監(jiān)護人的權(quán)益。在各國的成年監(jiān)護制度社會化進程中，美國的公共監(jiān)護制度發(fā)展得最為迅速。政府機構(gòu)或者公共資助實體接受法院的指定而承擔監(jiān)護人職責，目前，美國大部分州的法律都對公共監(jiān)護人做出了明確的法律規(guī)定，許多州也已經(jīng)制定了適用于全州范圍內(nèi)的公共監(jiān)護方案，其中社會機構(gòu)的監(jiān)護分為營利性和非營利性兩種類型。無論是否為營利，社會機構(gòu)的監(jiān)護在美國已經(jīng)有了明確的實踐標準。同時，2000年美國通過了指導社會機構(gòu)監(jiān)護人的執(zhí)業(yè)標準，華盛頓特區(qū)、加利福尼亞州等也通過了社會機構(gòu)監(jiān)護人的法律和條例，社會機構(gòu)監(jiān)護既使無力承擔監(jiān)護責任的親屬獲得解放，又使欠缺行為能力成年人的利益得到了周全而又細致的維護，社會盡其應(yīng)有之力，彌補成年監(jiān)護中家庭親屬監(jiān)護的不足，承擔監(jiān)護責任。

    從“發(fā)瘋?cè)?rdquo;到“精神不健全”概念的反復(fù)界定，從全權(quán)監(jiān)護到限制監(jiān)護，從國家大包大攬到尊重自我決定權(quán)；從家長主義體制轉(zhuǎn)變?yōu)樽鹬貍€人自治體制，從醫(yī)學模式轉(zhuǎn)變?yōu)橥鈾?quán)模式，從年齡歧視主義體制轉(zhuǎn)化為年齡中立主義體制，成年監(jiān)護制度發(fā)生了巨大的變革。此種變革其實反映了它背后的社會整體價值觀念的變化趨勢，即以尊重私法自治為核心，強調(diào)國家義務(wù)和社會責任之履行當以個人作為首當其沖的法之評價主體。

    三、啟示與策略

    在私法文化缺失的當代中國，我們尤其需要重塑私法領(lǐng)域中以權(quán)利、自治為中心的研究范式，在法律制度尤其是私法制度完善的過程中，確立以私法自治為核心的基礎(chǔ)價值趨向，將國家和社會干預(yù)以義務(wù)與責任的形式同私法自治有機結(jié)合起來，強調(diào)個人本位與意思自由。

    (一)尊重自我決定權(quán)理念之貫徹

    “理念是任何一門學問的理性”⑩，作為立法制度設(shè)計和立法活動的理論基礎(chǔ)和主導價值觀的科學的立法理念能夠有效地指導立法條文、立法程序、立法實踐。我國成年監(jiān)護制度現(xiàn)有的立法理念旨在消極保護行為能力欠缺者，積極保護交易安全。此種立法理念貫徹下的立法條文采取大包大攬的監(jiān)護方式，將被監(jiān)護人的全部生活納入監(jiān)護人的監(jiān)護之下，以限制甚至是剝奪被監(jiān)護人的意思自由為代價。而“以權(quán)利主體平等的權(quán)利能力和行為能力為基礎(chǔ)，以當事人意思自治及契約自由為原則，建立以權(quán)利義務(wù)觀念及過失責任為中心的民法體制”(11)促使各國成年監(jiān)護制度以尊重當事人意思自治為發(fā)展趨勢，現(xiàn)行的成年監(jiān)護立法應(yīng)當尊重立法發(fā)展趨勢，更新立法理念，借鑒國外成年監(jiān)護制度中的尊重自主決定權(quán)和限制監(jiān)護理念，承認并保護被監(jiān)護人以自主意志最大限度參與民事活動的權(quán)利。貫徹尊重自主決定權(quán)理念即在成年監(jiān)護制度的設(shè)立、變更和終止進程中，在成年監(jiān)護制度的運作過程中，在涉及到被監(jiān)護人人身、財產(chǎn)事務(wù)安排時，應(yīng)當最大限度尊重被監(jiān)護人的自我意愿。尊重被監(jiān)護人自主決定權(quán)理念，要求成年監(jiān)護法律規(guī)定無論監(jiān)護人、監(jiān)護監(jiān)督人還是公權(quán)力機關(guān)等在成年監(jiān)護過程中均起輔助作用，而不是全權(quán)的大包大攬。尊重自主決定權(quán)理念，強調(diào)監(jiān)護性質(zhì)由權(quán)利轉(zhuǎn)向義務(wù)，強調(diào)無論是監(jiān)護人的選任，監(jiān)護內(nèi)容的制定或監(jiān)護監(jiān)督的成立，均將被監(jiān)護人意愿放在第一位。以尊重被監(jiān)護人自主決定權(quán)為理念的成年監(jiān)護法，對行為能力不足的被監(jiān)護人來說，是保護法，而不是管理法。尊重自我決定權(quán)理念，強調(diào)對殘障者生活正?；谋Ｗo。作為社會弱勢群體的殘障者，他們的產(chǎn)生是個人的偶然和社會的必然，傳統(tǒng)法律通常將其排斥在主流社會之外的孤立、無助而封閉的環(huán)境之中，作為涉及殘障者基本生活需求的成年監(jiān)護法律，尊重殘障者自主決定權(quán)意味著強調(diào)殘障者人權(quán)保護，重視殘障者平等參與社會生活及享有人格尊嚴不被侵犯的權(quán)利，享有維持其生活正常化的權(quán)利。在成年監(jiān)護制度中，我們需要鼓勵、尊重并保護殘障者的正常生活方式，對于他們所進行的對自身及周邊無害的行為，尤其是個人意思自由，予以確認，實現(xiàn)作為弱勢群體的殘障者的平等保護。限制監(jiān)護理念即對監(jiān)護的過程、內(nèi)容，監(jiān)護人的權(quán)利等方面進行程序和實體上的限制。限制監(jiān)護理念是尊重自主決定權(quán)理念在立法實踐中的延伸，它強調(diào)將每一例成年監(jiān)護案件視為特別案件進行特別和專門化處理，要求法院等公權(quán)力機關(guān)細化成年監(jiān)護人的權(quán)利及權(quán)利限制，包括細化監(jiān)護人對被監(jiān)護人權(quán)利的保留。尊重自主決定權(quán)理念及由此展開的限制監(jiān)護理念的貫徹，在實際立法過程中的實施與貫徹要經(jīng)歷艱難而漫長的過程，但必須在立法條文的完善中予以指明。當然，在強調(diào)“私法自治”、“私權(quán)自由”引領(lǐng)下的“尊重自主決定權(quán)”理念的同時，我們應(yīng)當意識到絕對的自由將帶來私法秩序的無序和紊亂，而這種無序和紊亂反過來會影響到私法自治的行使。在成年監(jiān)護制度中，強調(diào)尊重自主決定權(quán)并不是一味反對和限制公權(quán)力介入，相反，我們需要適度的國家干預(yù)和社會監(jiān)督，通過國家和社會以義務(wù)和責任的形式，來有效引導和限制過度自治而導致的負面效應(yīng)，尤其需要平衡監(jiān)護人與被監(jiān)護人的利益沖突，維護弱勢群體尤其是被監(jiān)護人的意思自治。公權(quán)介入理念，即公權(quán)力強制介入成年監(jiān)護制度，其實足以相對公正的第三方身份更有利的維護私法自治理念的權(quán)威性。

    (二)意定成年監(jiān)護制度之設(shè)立

    從英美法系的可持續(xù)性制度發(fā)展而來的意定成年監(jiān)護制度允許成年人在具備完全民事行為能力時預(yù)先選擇監(jiān)護人并與之訂立意定監(jiān)護合同，確定有關(guān)自己將來的監(jiān)護事務(wù)并將此事務(wù)權(quán)授予該特定監(jiān)護人。成年意定監(jiān)護合同在本人因年老、精神障礙或其他喪失判斷能力的事實發(fā)生后生效，其設(shè)立主旨即為在尊重自然人意思自治的基礎(chǔ)上更好地解決成年被監(jiān)護人尤其是老年人 的人身照顧和財產(chǎn)保護問題。相比法定成年監(jiān)護模式，它將合同法中的契約自由原則納入監(jiān)護領(lǐng)域，最大限度的尊重當事人意思自治，具有顯著的優(yōu)越性。設(shè)立意定成年監(jiān)護制度，明確規(guī)定意定監(jiān)護合同成立之要件為真實意思表示、書面合同、證人簽名。規(guī)定意定監(jiān)護合同可因當事人本人需求分為部分事務(wù)的意定監(jiān)護和全部事務(wù)的意定監(jiān)護。同時，對于意定監(jiān)護人的任職資格及職責做出原則性規(guī)定，對部分不適格意定監(jiān)護人如破產(chǎn)人、宣告失蹤人、分居或進行離婚訴訟的配偶等做出除外規(guī)定，規(guī)定意定監(jiān)護人履行監(jiān)護職責的五個原則：尊重自我決定原則、幫助原則、最佳利益原則、具體分析原則、最小限制原則。此外，基于對喪失意思表示能力的本人合法權(quán)益之保護，設(shè)立適格的包括自然人和法人在內(nèi)的意定監(jiān)護監(jiān)督人，以法院等公權(quán)力機關(guān)設(shè)立對意定監(jiān)護監(jiān)督人的監(jiān)督意定監(jiān)護制度的最后防線。

    (三)私立監(jiān)護、公共監(jiān)護、社會監(jiān)護合力的構(gòu)建

    對于監(jiān)護人來說，監(jiān)護是一項職責，對國家和社會來說，監(jiān)護也是一項義務(wù)和責任。法院在選任法定成年監(jiān)護人時，應(yīng)當在最大限度內(nèi)聽取成年人意愿，成年人對可被選任為照管人的人選提出建議，且這一建議不違背該成年人的利益的，必須依從之。在挑選監(jiān)護人時，必須考慮與成年人的血統(tǒng)關(guān)系或其他個人聯(lián)系，特別是與父母、子女、配偶的聯(lián)系，以及利益沖突的危險。通常情形下，法院可在配偶、父母、成年子女、其他近親屬，愿意承擔監(jiān)護責任關(guān)系密切的其他親屬、朋友中選任監(jiān)護人。設(shè)立近親屬外的自然人充當監(jiān)護人，必須經(jīng)過該人同意。由于社會發(fā)展和個人需求的多樣化，職業(yè)監(jiān)護人能夠以專業(yè)化的態(tài)度更好的適應(yīng)個人意思自治，因此，法院可以根據(jù)當事人意愿選任在法院進行登記注冊執(zhí)業(yè)證并公開信息的職業(yè)監(jiān)護人為監(jiān)護人。但如成年人不能由一個或一個以上的自然人充分地監(jiān)護的，法院可選任該成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門及社會福利院等公職部門或社會福利部門擔任監(jiān)護人，它們可將監(jiān)護職責的履行托付給具體人員。這便是國家與社會承擔的補充監(jiān)護義務(wù)。

    (四)加強國家與社會的監(jiān)護監(jiān)督義務(wù)

    缺乏監(jiān)督的機制是缺乏生命力的。因此，一旦監(jiān)護關(guān)系確立，作為監(jiān)護監(jiān)督人的國家公權(quán)力機關(guān)如法院等，應(yīng)當密切關(guān)注監(jiān)護關(guān)系，在適當?shù)臅r候，履行監(jiān)護監(jiān)督職責。對監(jiān)護人監(jiān)護范圍的大小，監(jiān)護手段的合適與否都需要包括公權(quán)力機關(guān)在內(nèi)的全社會進行有效監(jiān)督。

    根據(jù)《民法通則》第18條規(guī)定：監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權(quán)益的，應(yīng)當承擔責任；給被監(jiān)護人造成財產(chǎn)損失的，應(yīng)當賠償損失。人民法院可以根據(jù)有關(guān)人員或者有關(guān)單位的申請，撤銷監(jiān)護人的資格。由此可得，我國的成年人監(jiān)護監(jiān)督是由法院進行的事后監(jiān)督，但由于該條內(nèi)容模糊，沒有具體的實施細則，且若無相關(guān)人員和單位申請，則監(jiān)護無法得到監(jiān)督。故需要對成年監(jiān)護監(jiān)督制度適當完善。建立事前、事中、事后一體監(jiān)督機制。在成年監(jiān)護制度中，設(shè)立專門的監(jiān)督人或監(jiān)督機關(guān)是各國立法的通例，依中國國情，建立司法監(jiān)督、(村)居委會監(jiān)督、自然人監(jiān)督并存的三重監(jiān)督機制為最佳選擇。首先，明確人民法院是執(zhí)行監(jiān)護監(jiān)督事務(wù)的唯一司法機關(guān)，從設(shè)立監(jiān)護人、約束和批準監(jiān)護行為、解除監(jiān)護、審查監(jiān)護監(jiān)督人和監(jiān)護行政監(jiān)督機構(gòu)履行職責情況等方面全面介入監(jiān)護關(guān)系。其次，考慮到我國社會重親屬倫理道德的傳統(tǒng)，在沒有本人的指定和遺囑的情形下，由法院根據(jù)被監(jiān)護人的實際情形從被監(jiān)護人的近親屬、朋友中選任監(jiān)護監(jiān)督人，為保證監(jiān)護監(jiān)督人的監(jiān)督行為的獨立性，規(guī)定監(jiān)護人的配偶、父母、成年子女、其他近親屬以及其他利害關(guān)系人不得被選任為監(jiān)護監(jiān)督人。最后，如無合適監(jiān)護監(jiān)督人人選，當監(jiān)護人為自然人的情形下，人民法院可以選任被監(jiān)護人住所地的民政部門或居(村)民委員會為監(jiān)護監(jiān)督人?？梢杂扇嗣穹ㄔ涸诿裾块T或(村)居委會指定專人負責本轄區(qū)內(nèi)的監(jiān)護監(jiān)督情況，且定期向人民法院作出匯報。(村)居委會了解被監(jiān)護人及監(jiān)護進程的實際情況，最方便對監(jiān)護進程進行監(jiān)督，且能迅速及時有效的根據(jù)實際情況保護被監(jiān)護人利益。最后，明確規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督事務(wù)。包括監(jiān)督監(jiān)護人對被監(jiān)護人的人身控制是否合理與必要，有無侵犯被監(jiān)護人人身權(quán)益；監(jiān)護人處分被監(jiān)護人的財產(chǎn)等重大事項有無報告并經(jīng)過同意，管理財產(chǎn)行為和財產(chǎn)處分結(jié)果是否符合被監(jiān)護人的利益；在監(jiān)護人缺位時，請求重新選任監(jiān)護人并擔任臨時監(jiān)護人；發(fā)現(xiàn)監(jiān)護人違反監(jiān)護義務(wù)時，及時向有關(guān)機構(gòu)報告情況或者舉報，申請撤換監(jiān)護人等。

    注釋：

    ①易繼明：《將私法作為一個整體的學問》，《私法》，北京：北京大學出版社，2002年，第1輯第2卷，第14頁。

    ②［日］喜多了佑：《外觀優(yōu)越的法理》，千倉書房，1976年5月20日，第57頁。

    ③［日］長谷部恭男主編：《現(xiàn)代憲法》，日本評論社會，1995年，第58頁。

    ④Legal Catpacity and Guardianship Law 1962, Israel.

    ⑤相對于“前人口轉(zhuǎn)變時代”而言的“后人口轉(zhuǎn)變時代”主要是指人口轉(zhuǎn)變完成以后的人口發(fā)展時期。后人口轉(zhuǎn)變時代的人口結(jié)構(gòu)的典型特征是低生育、負增長和高齡化。

    ⑥年齡歧視主義將年輕人與老年人區(qū)別對待，甚至不將老年人作為普通人看待。一般來說，年齡歧視有不同的表現(xiàn)形式，例如對老年人的特殊身體健康需要持冷漠態(tài)度，同老年人身體健康相關(guān)的醫(yī)學等學科也發(fā)展緩慢，在法律體制中，法律很少側(cè)重和偏向性的保護老年人尤其是高齡老人的利益。

    ⑦老年是人生的畢經(jīng)階段，老齡化是社會的必然產(chǎn)物，年齡只是一個中立的概念，它同物質(zhì)生活，精神能力無明顯關(guān)聯(lián)，立法無需界定年齡這一客觀而中立的概念。參見：“For an overview of negative Canadian views on the elderly”, Ageing and Society, supra note 9 at 5.

    ⑧社會權(quán)，在憲法學上通常指個人要求國家提供直接的、實體性最低限度的積極作為的權(quán)利，從而與傳統(tǒng)的要求國家的不作為的自由權(quán)相區(qū)別。

    ⑨［日］田山輝明：《關(guān)于成年監(jiān)護制度的調(diào)查報告·德國編》，東京社會福利協(xié)會，1994年，第41頁。