導(dǎo)語：如何才能寫好一篇民法典的制定機關(guān)，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

前蘇聯(lián)民法學(xué)說的啟示與我國民事立法的

傳統(tǒng)民法典中，責(zé)任是債的組成部分，我國民法通則專章（第6章）規(guī)定了民事責(zé)任，未來我國民法典怎樣規(guī)定責(zé)任，這是立法者和民法學(xué)者的一個重要。我是從我國的現(xiàn)實為基礎(chǔ)思考這個問題的，其中的根據(jù)主要是民法通則。民法通則中關(guān)于責(zé)任的規(guī)定，源于1982年的中華人民共和國民法草案（第四稿），該草案第七編為民事責(zé)任。該草案的有關(guān)規(guī)定，可以從前蘇聯(lián)的民事立法和學(xué)說找到其淵源。1961年公布的蘇聯(lián)和各加盟共和國民事立法綱要第3章債權(quán)第1節(jié)為債的一般規(guī)定，其中第36條為違反債的責(zé)任。1964年公布的蘇俄民法典第3編債權(quán)第19章為違反債的責(zé)任（現(xiàn)行俄羅斯民法典在債法總則編第25章，專章規(guī)定了違反債的責(zé)任）。前蘇聯(lián)民法學(xué)者原來對民事責(zé)任的論述，持民法法系學(xué)者的傳統(tǒng)觀點，20世紀(jì)70年代末80年代初，前蘇聯(lián)學(xué)者已經(jīng)改變了傳統(tǒng)觀念，在民法教科書中的債權(quán)法部分專章寫“蘇聯(lián)民法中的責(zé)任”[2]，而不稱“違反債的責(zé)任”。有學(xué)者特別指出：“在蘇聯(lián)民法教科書中，把責(zé)任僅僅看作是違反債的責(zé)任的傳統(tǒng)認(rèn)識，根深蒂固。的確，法律責(zé)任經(jīng)常是在違反債的法律關(guān)系的情況下采用的。但是，不能由此得出結(jié)論，民法中的責(zé)任只是和違反債有關(guān)系。在違反其他民事權(quán)利和義務(wù)的情況下，也適用民事法律責(zé)任。所以，正確一些的說法是蘇聯(lián)民法中的責(zé)任”。[3]民法通則專章規(guī)定民事責(zé)任，可以說了前蘇聯(lián)的民事立法和民法學(xué)說。不同的是，前蘇俄民法典將責(zé)任獨立成章，規(guī)定在債編的一般規(guī)定之中，是違反債的責(zé)任，民法通則明文規(guī)定為民事責(zé)任，而不僅是違反債的責(zé)任。

民法通則專章規(guī)定民事責(zé)任有多種原因，原因之一，正如上述，在一定程度上受前蘇聯(lián)民事立法和民法學(xué)說的。原因之二，與我國立法模式有關(guān)。自上世紀(jì)80年代初之后的一個時期，在我國的“立法技術(shù)中，逐漸形成了一種模式：即在一些條款較多的法律中，將法律責(zé)任列為單獨一個章節(jié)?！盵4]似乎可以說這種模式無形中影響了民法通則的制定。原因之三，也是最重要的原因，是司法工作的需要。1981年頒布的合同法第4章專章規(guī)定了違反經(jīng)濟合同的責(zé)任，司法實踐中遇到的違反合同的責(zé)任沒有統(tǒng)一的法律規(guī)定，當(dāng)時法院對存在的并且不斷增多的侵權(quán)行為的裁決，缺乏系統(tǒng)的法律根據(jù)。隨著經(jīng)濟改革的發(fā)展和民事權(quán)利意識的增強，民事糾紛逐漸增多，加上對外開放的實踐，當(dāng)時急需民事基本法，其中包括對民事責(zé)任的系統(tǒng)規(guī)定，民法通則就是在這種形勢下迅速出臺的。

民法通則的民事責(zé)任一章分為一般規(guī)定、違反合同的民事責(zé)任、侵權(quán)的民事責(zé)任三節(jié)，其中侵權(quán)責(zé)任的條文最多。民法通則民事責(zé)任章和民法草案（第四稿）的規(guī)定是不同的，主要的不同是，前者將違反合同的責(zé)任專節(jié)作了規(guī)定，后者對違反合同的責(zé)任主要分散在其他有關(guān)章節(jié)規(guī)定。民法通則基本上沒有分則的規(guī)定，而對民事責(zé)任作系統(tǒng)的規(guī)定，一是反映了司法實踐的急需，二是體現(xiàn)民法通則具有民事基本法的地位。

民法通則頒布之后，最高人民法院先后作了一系列有關(guān)的司法解釋，實踐證明，民法通則關(guān)于民事責(zé)任的規(guī)定和最高人民法院根據(jù)民法通則所作的有關(guān)司法解釋，基本適應(yīng)了司法實際需要。

在民法通則頒布十多年之后，立法機關(guān)決定開始第四次民法典的起草，未來我國民法典的體系是怎樣的？我的基本想法是，主要參考德國民法典和我國民國時期的民法典，密切結(jié)合我國的實際，也就是說既尊重，又注重現(xiàn)實；既借鑒國際上的先進立法，又重視我們自己的經(jīng)驗。其中涉及到民事責(zé)任問題，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在民法通則和民法草案（第四稿）的基礎(chǔ)上，建立新的民事責(zé)任體系。

一般地說，習(xí)慣了的，就是正確的。在生活中，人們多年形成的習(xí)慣，總有其存在的合理性，法律也是如此。民法法系國家習(xí)慣于成文法，重法典化；英美法系國家習(xí)慣于判例法，不重法典化。同一個法系國家的民法典也有區(qū)別，德國民法典不同與法國民法典，瑞士民法典又不同于德國民法典，而且其基本體系長期不變，其中習(xí)慣是其重要原因之一。從權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任的關(guān)系上觀察和處理問題的，早已為我國立法機關(guān)和司法機關(guān)的廣大官員所熟悉，這一點也在不同程度上為我國各高等法律院校所接受，可以說“權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任”已經(jīng)成為法律界的一種思維模式。在民法通則頒布十幾年之后的今天制定民法典，不能不重視這個現(xiàn)實。

綜上所述，前蘇聯(lián)的民事立法和民法學(xué)說的啟示，我國民事立法得發(fā)展，是我思考未來我國民法典民事責(zé)任體系的基本依據(jù)。

二、 從不同的民事責(zé)任概念到不同的民事責(zé)任體系

兩種不同的概念與體系均有合理性

什么是民事責(zé)任？這不僅是個概念問題，而且是涉及民事立法體系的問題。傳統(tǒng)民法典中規(guī)定的責(zé)任，是指損害賠償責(zé)任。民事責(zé)任“目的在使被害人所受之損害，得能填補。故民事責(zé)任之重心，在于被害人所受之損害，無損害，即無所謂賠償，亦即無從構(gòu)成民事責(zé)任。”[5]民法通則規(guī)定的民事責(zé)任不僅僅指損害賠償，而是有10種主要的民事責(zé)任形式。對民事責(zé)任的不同的理解，反映了或形成了不同的民事立法觀念與體系。以下分別作簡要的。

傳統(tǒng)民法典中的責(zé)任，是指違反債的責(zé)任。在民法典中，責(zé)任是債的體系的組成部分，這種立法體系根源于古代羅馬法?！霸谖袅_馬法，債務(wù)與責(zé)任合而成為債務(wù)之觀念，責(zé)任常隨債務(wù)而生，二者有不可分離之關(guān)系。德國故有法，始將債務(wù)（Schuld）與責(zé)任（Haftung）截然區(qū)別，以債務(wù)為應(yīng)為給付之義務(wù)，責(zé)任為此義務(wù)之財產(chǎn)的擔(dān)保（Einstehen）。債務(wù)人不為給付時，債權(quán)人得以強制執(zhí)行之方法，以實行其債權(quán)者，即以此也。”[6]德國民法典在概念上是將債務(wù)與責(zé)任區(qū)分開了，但是從整個法律體系上看，并未將二者截然區(qū)。在德國民法典中，“損害賠償”這個概念，有時指責(zé)任而言，有時是指義務(wù)而言。例如，德國民法典的第2編第1章第1節(jié)給付義務(wù)，第249條第1款規(guī)定：“負(fù)賠償義務(wù)的人，應(yīng)回復(fù)損害發(fā)生前的原狀。”第280條第1款規(guī)定：“因可歸責(zé)于債務(wù)人的事由致使給付不能時，債務(wù)人應(yīng)對債權(quán)人因不履行而產(chǎn)生的損害負(fù)賠償責(zé)任。”在債的關(guān)系法的分則中，有的條文用“義務(wù)”，有的條文用“責(zé)任”。

德國民法典的責(zé)任體系，體現(xiàn)在以下條文之中：

第2編 債的關(guān)系法

第1章 債的關(guān)系的

第1節(jié) 給付義務(wù)

損害賠償義務(wù)（系一般規(guī)定，第249-255條）

損害賠償責(zé)任（第280條等）

第2章 因合同而產(chǎn)生的債的關(guān)系

損害賠償義務(wù)（第307條）

返還責(zé)任（第347條）

第7章 各個債的關(guān)系

第11節(jié) 無因管理

賠償義務(wù)（第678條）

第24節(jié) 不當(dāng)?shù)美?/p>

返還義務(wù)（第822條）

第25節(jié) 侵權(quán)行為

損害賠償義務(wù)（第823條等）

損害賠償責(zé)任（第832條、第839條等）

責(zé)任形式：損害賠償

德國民法典的規(guī)定的關(guān)于債與責(zé)任的邏輯關(guān)系是：違反債務(wù)者，承擔(dān)損害賠償義務(wù)或損害賠償責(zé)任；侵害他人權(quán)利者，負(fù)損害賠償義務(wù)或損害賠償責(zé)任；損害賠償義務(wù)和損害賠償責(zé)任又構(gòu)成損害賠償之債。最終，債務(wù)人不為給付時，債權(quán)人得以強制執(zhí)行之方法，以實行其債權(quán)，是為責(zé)任?？傊?，可以說債務(wù)與責(zé)任，互為因果。[7]德國模式的民法典以責(zé)任為債務(wù)人就其債務(wù)，應(yīng)以其財產(chǎn)為之擔(dān)保，有債務(wù)即有責(zé)任。有學(xué)者將債務(wù)與責(zé)任的關(guān)系比作橘子的肉與皮的關(guān)系：“此一關(guān)系，就如同一個橘子，債務(wù)是肉，責(zé)任是皮，肉是用外皮保護，以及債務(wù)為責(zé)任所包含，因有此肉與皮，此一橘子乃為人所吃?！盵8]以上就是傳統(tǒng)民法典中責(zé)任的概念和體系概貌。

德國民法典建立了債權(quán)與物權(quán)嚴(yán)格區(qū)分的體系，在上債權(quán)為相對權(quán)，物權(quán)為絕對權(quán)。物權(quán)編中有所有權(quán)返還請求權(quán)（第985條）、排除妨害請求權(quán)和停止妨害請求權(quán)（第1004條），學(xué)理上統(tǒng)稱之為物權(quán)請求權(quán)。

德國民法典具有結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)，邏輯嚴(yán)密的優(yōu)點，其中關(guān)于債的體系的安排充分體現(xiàn)了這個優(yōu)點。德國民法典是經(jīng)過長期的理論準(zhǔn)備之后才制定出來的，德國民法典制定的理論基礎(chǔ)是在19世紀(jì)后半期最終完成的潘德克頓法學(xué)，立法的時間也是很充分的，“德國統(tǒng)治階級只想通過民法典統(tǒng)一各邦的法制，以加強帝國在上的統(tǒng)一。至于在法律上，德國已經(jīng)有了幾個邦的普通法典，盡可維持現(xiàn)狀。因此，德國統(tǒng)治者在制定民法典時就不要求迅速完成，而要求起草者盡量細致地進行工作”。[9]德國民法典就是在這種背景下制定的，這樣制定的民法典當(dāng)然有其合理性。

我國的民法通則制定的背景和要求與德國民法典制定的背景和要求完全不同。民法通則制定于我國經(jīng)濟體制改革的初期，當(dāng)時已經(jīng)有經(jīng)有了一些單行民商法規(guī)，急需總則性的法律，民法通則就是為了解決新形勢下的需要而制定的，在制定時間上的要求是緊迫的。

篇2

關(guān)鍵詞：商事立法　路徑選擇　商事通則　原則與框架

在國家立法機關(guān)著手制定《民法典》的背景下，擺在商法學(xué)者面前的當(dāng)務(wù)之急就是進一步我國商事立法模式的選擇問題。探討我國的商事立法模式，對于豐富和繁榮我國的商事法學(xué)，正確認(rèn)識商法在我國整個法律體系中的定位問題，促進我國商事立法沿著系統(tǒng)化、科學(xué)化的方向，建立健全符合國情的商事法律制度，進一步推動我國市場的健康發(fā)展有著十分重要的價值和現(xiàn)實意義。本文通過梳理我國學(xué)術(shù)界關(guān)于商事立法模式的不同觀點，進一步論證了《商事通則》與單行商事法律相結(jié)合是我國商事立法的理想模式，而《商事通則》則是我國商事立法的基本形式，并就《商事通則》的幾個基本問題進行了初步探討。

一、我國學(xué)者關(guān)于商事立法模式的幾種學(xué)術(shù)觀點

(一)《民法典》模式

近年來，隨著我國《民法典》制定問題研究的逐漸深入，民法學(xué)者在關(guān)于民商法的立法模式方面，主張民商合一論，明確提出要制定民商合一的《民法典》。需要說明的是，民商合一論就其主張而言，則有法典上的合一論與觀念上的合一論之分，二者的共性是反對在民法之外另訂商法，二者的區(qū)別在于，法典意義上的民商合一論主張將商法的融入民法，使商法民法化，用民法取代商法，并認(rèn)為商法獨立于民法的基礎(chǔ)已不復(fù)存在；而觀念上的民商合一論則并不強求法典意義上的合一，對傳統(tǒng)的民法表現(xiàn)出更多的尊重，對傳統(tǒng)的商法表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)膶捜荩瑢Ψǖ湟饬x上的合一表現(xiàn)出務(wù)實的理性，只是主張在觀念上應(yīng)將一切單行的商事法都視為民法的特別法，并不刻意追求民法對商法內(nèi)容的包容。[1]

有學(xué)者認(rèn)為，民商合一的實質(zhì)是將民事生活和整個市場所適用的共同規(guī)則集中制定于《民法典》，而將適用于局部市場或個別市場的規(guī)則，規(guī)定于各個民事特別法。[2]有的學(xué)者則進一步主張，采用民商合一體例，首先意味著在《民法典》之外不再單獨制定《商法典》，確切地講，是不制定單獨的商法總則。公司、證券、票據(jù)、保險、海商、破產(chǎn)等單行商事法律均作為民法的特別法而存在。持此觀點的學(xué)者還認(rèn)為，我國在制定合同法時就使民法與商法有機地結(jié)合在一起，提供了民商合一的典范。[3]還有學(xué)者認(rèn)為，堅持民商合一的精神實質(zhì)，以《民法典》為基本法，以一系列單行商事法律為特別法，是我國商事立法模式的理性選擇。[4]

(二)《民商法典》模式

有學(xué)者認(rèn)為，民法并非市民法，民商本為一體，傳統(tǒng)民商合一具有局限性，傳統(tǒng)的民商合一并未真正合一?！懊耠x商缺其生命、商離民少其根本”。真正的民商合一和中國的民商立法應(yīng)當(dāng)是制訂一部統(tǒng)一完備的《民商法典》。

在中國，對民商法的立法模式有兩種基本觀點：一種觀點采民商合一，即只主張制訂一部統(tǒng)一的民法典。公司、票據(jù)、保險、海商、破產(chǎn)等法只是民法之特別法。這是傳統(tǒng)的和占主導(dǎo)地位的觀點。另一種觀點主張民商分立，即主張在民法典之外也制定一部商法典。對此該學(xué)者認(rèn)為，民商分立的觀點不可采納，民商合一的觀點應(yīng)當(dāng)改進。

篇3

序 言

一 親屬編的地位與名稱

二 親屬通則性規(guī)定的設(shè)定與

三 對“禁止結(jié)婚疾病”的重新認(rèn)識

四 事實婚姻的概念與效力

五 婚姻的無效與撤銷

結(jié) 語

序 言 經(jīng)過幾代人努力，民法典終于被提上立法議事日程。其中，尤為引起世人關(guān)注，令學(xué)者欣慰的是，“調(diào)整夫妻之間、家庭成員之間及其他近親屬之間的人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系”的親屬法，將性地回歸為民法典的一編。[1]

親屬法，作為一定親屬制度的形式，源遠流長。一般說來，社會制度越古老、社會生產(chǎn)力越不發(fā)達，親屬關(guān)系在社會生活中所起的作用就越大。但這并不意味著親屬法在社會生活中可有可無，或其地位低于其他民事法律。因為，民法是市民社會的基本規(guī)則，由它來組織一個由人身關(guān)系和財產(chǎn)關(guān)系構(gòu)成的市民社會，身份法和財產(chǎn)法也就是民法規(guī)范體系的兩個組成部分。身份法即是親屬法，它因所調(diào)整的民事關(guān)系（親屬關(guān)系）是構(gòu)成市民社會的基礎(chǔ)，從而成為一國法律體系和民法體系中不可或缺的元素。正因為此，在當(dāng)代大陸法系國家和地區(qū)的民法典中，大都設(shè)親屬一編。英美法系國家的親屬立法盡管采單行法主義，如結(jié)婚法、離婚法、家庭法、收養(yǎng)法等等，但它們的總和是與親屬法的調(diào)整范圍相當(dāng)?shù)摹?/p>

中國要制定何種風(fēng)格的民法典，[2] 不僅關(guān)系到整個法典的體例和條文，也直接到親屬編的結(jié)構(gòu)和條文設(shè)計。另外，半個世紀(jì)來，中國一直將親屬法作為獨立于民法之外的法律部門，先后頒布的兩部調(diào)整親屬關(guān)系的基本法律《婚姻法》，都是“宜粗不宜細”的粗放型立法。[3] 2001年對現(xiàn)行婚姻法的修改只是中國親屬法制建設(shè)的階段性成果，是立法機關(guān)對急需解決的，先做必要補充和修改；親屬法體系的規(guī)范化、系統(tǒng)化，留待下一步制定民法典時再做考慮的兩步走思路的明證。因之，現(xiàn)在設(shè)計民法典親屬編體例時，必須堅持走“具有嚴(yán)格邏輯性和體系性民法典”的道路，[4] 同時，在具體條文的設(shè)計上，應(yīng)當(dāng)著眼于中國社會生活的實際和未來的方向，廣泛、借鑒發(fā)達國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗和學(xué)說，并將現(xiàn)行法和有關(guān)司法解釋的成功、合理之處予以采納。

篇4

    關(guān)鍵詞：高危險民事責(zé)任 立法體例 民法典

    高危險民事責(zé)任即高度危險作業(yè)致人損害的民事責(zé)任，是指“因從事對周圍環(huán)境具有高度危險的泥動造成他人損害時，依法應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。” 它在大陸法上稱“危險責(zé)任”，在普通法中屬于嚴(yán)格責(zé)任的一個分支。高危險民事責(zé)任作為19世紀(jì)中期以來民法為因應(yīng)科學(xué)技術(shù)的進步而形成發(fā)展的一項新的侵權(quán)責(zé)任制度，在18以年的《法國民法典》與1896年的《德國民法典》中并未占有任何空間。然而一百多年人類科學(xué)技術(shù)的進步使得高度危險活動在社會中不斷拓展，高危險民事責(zé)任取得了長足發(fā)展與此同時，其重要性也日益凸顯。我國民法典的編纂引發(fā)了學(xué)界不同層次的爭論，其中包括高危險民事責(zé)任的基本結(jié)構(gòu)設(shè)計。不少學(xué)者主張在民法典的框架內(nèi)整合一個包括所有高危險民事責(zé)任類型的侵權(quán)行為法體系，并據(jù)此提出了立法建議案。筆者對此有不同看法。本文試以范式民法典為參照系，從歷史考察與現(xiàn)狀分析相結(jié)合的角度，探討高危險民事責(zé)任與民法典的關(guān)系。

    一、歷史的錯車：高危險民事責(zé)任的產(chǎn)生與近代民法典的編纂

    19 世紀(jì)，隨著工業(yè)革命的開展，西方各資本主義國家相繼進入了所謂的“機器和事故年代”，頻繁的工業(yè)事故使得以過錯責(zé)任為核心的傳統(tǒng)侵權(quán)行為法難以為繼。為回應(yīng)現(xiàn)實的挑戰(zhàn)，以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險民事責(zé)任便應(yīng)運而生。在大陸法上，1838年的《普魯士鐵路企業(yè)法》以特別立法的形式開倉！了具有現(xiàn)代意義的高危險民事責(zé)任的先河，該法第25條規(guī)定：“鐵路公司運輸?shù)娜思拔?，或因轉(zhuǎn)運之事故對別的人及物造成損害，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，容易致人損害的企業(yè)雖企業(yè)主毫無過失，亦不得以無過失為免除賠償?shù)睦碛?。”這一條關(guān)于鐵路交通事故的規(guī)定被1871年《帝國責(zé)任法》采納而成為聯(lián)邦法，通行德國全境。在普通法上，1868年英國Rylands v.Retcher案的判決重新點燃了嚴(yán)格責(zé)任的火焰。在該案中，一個土地占有者在其土地上建造了一個蓄水池，用于給自己的磨坊供水，在工地下面一個已經(jīng)廢棄的煤礦中有坑道與附近原告所有的煤礦相通，施工的承包人沒有重視這一地下通道，當(dāng)蓄水池投人使用后，池水通過坑道滲入原告的煤礦，造成損害。由于損害的原因不是直接的，所以非法入侵的責(zé)任無法得到證明，而且被告的侵害不是持續(xù)的，提出的侵權(quán)之訴也遭到了失敗。為此，Blackburn法官建立了一個新的責(zé)任規(guī)則：一個人為自己的目的而在其土地上堆放任何失控就可能造成損害的物品，他保存此等物品必須自擔(dān)風(fēng)險。如果他不能抑制損害的發(fā)生，那么表面證據(jù)證明所有損害是其物品失控的自然結(jié)果，他就要承擔(dān)責(zé)任。除非損害是由于原告的過錯造成的，如果他能證明損害是由于不可抗力造成的，或許也能免責(zé)。在英國上議院，這一廣受引用的規(guī)則得到了肯定，但Caims法官對這一規(guī)則作了限制，認(rèn)為它僅適用于被告“非自然”使用土地的場合，以區(qū)別于為各種目的而正常使用土地的情形。 英國法上這一規(guī)則確立后，逐漸被美國、加拿大、澳大利亞等普通法系的國家所接受。

    囿于普通法系國家都沒有形式意義上的民法典存在，高危險民事責(zé)任的表現(xiàn)形式不外乎是判例和制定法，因此，普通法上通過價Rylands v.Fletcher案發(fā)展起來的高危險民事責(zé)任未能與民法典編纂相汲純屬必然。然而，在繼受古羅馬法典化傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上形成的作為近代范式民法典的《法國民法典》（1804）和《德國民法典》（1896）也未能與高危險民事責(zé)任發(fā)生歷史的機緣。其原因，既有個體的因素，也有共同的事由。

    作為法國大革命產(chǎn)物的1804年《法國民法典》編纂時，工業(yè)革命伊始，機器大工業(yè)尚未發(fā)展，高度危險活動在社會上也鮮有發(fā)生，“對意外事故救濟的社會問題遠沒有像今天這樣重要”，因此，18以年的《法國民法典》沒有對高危險民事責(zé)任作出規(guī)定，整個法典以過失為其最基本的歸責(zé)原則，從第1382條到1386條，整個侵權(quán)行為一章依照當(dāng)時的立法思想都貫徹了這一原則。

    19世紀(jì)末，近百年科學(xué)技術(shù)的發(fā)展使得各種高度危險活動致人損害的事故在社會上頻有發(fā)生。在《德國民法典》的編纂過程中，曾對高危險民事責(zé)任是否應(yīng)規(guī)定于民法典發(fā)生了爭論，部分學(xué)者認(rèn)為，在此之前的特別法中已有高危險民事責(zé)任規(guī)則的運用，法典的編纂應(yīng)該對此作出反應(yīng)，但由于民法典的起草人深受損害賠償?shù)呢?zé)任是基于過錯而發(fā)生的理論影響，認(rèn)為以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險民事責(zé)任應(yīng)在民法典外作為特殊的、例外的情況加以規(guī)定。所以，這部編纂于“機器和事故年代”的法典沒有將高危險民事責(zé)任納人其體系，而是主張將其“委諸于特別法”?！兜聡穹ǖ洹穼η謾?quán)行為的規(guī)定只是19世紀(jì)過錯責(zé)任“一個歷史現(xiàn)實的審慎終結(jié)”，而非以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險民事責(zé)任這樣一個“新的未來的果敢開端”，

    高危險民事責(zé)任未能棲身于作為近代范式民法典的《法國民法典》和《德國民法典》，其原因除上述個體因素外，還有以下幾個方面的共同事由：

    首先，近代民法典的編纂是羅馬法復(fù)興運動的產(chǎn)物。在19世紀(jì)歐洲大陸產(chǎn)生的以（（法國民法典》和《德國民法典》為代表的一大批優(yōu)秀的近代法典中，占絕大部分的規(guī)范都是羅馬法規(guī)范，這些規(guī)范或者在羅馬法中已經(jīng)制定，或者無論如何在羅馬法中已露雛形。  “就整個19世紀(jì)和20世紀(jì)的法典編纂來說，現(xiàn)代立法機關(guān)在很大程度上可以看作是查士丁尼龐大的羅馬法機關(guān)的翻版，前者只不過是適應(yīng)時代的需要，披上現(xiàn)代語言的外衣而已?！?而羅馬法中，關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定只有私犯與準(zhǔn)私犯的劃分，根本未言及高危險民事責(zé)任，在簡單商品經(jīng)濟和科學(xué)技術(shù)極度落后條件下的古羅馬社會根本不可能有能使高危險民事責(zé)任萌芽的土壤。高危險民事責(zé)任這一新興的侵權(quán)行為法上的制度未能進人傳統(tǒng)民法典的體系實屬必然。

    其次，當(dāng)時法律的使命是為發(fā)展經(jīng)濟提供一種激勵。無論是《法國民法典》制定時的19世紀(jì)初還是《德國民法典》編纂時的19世紀(jì)末，雖然那時的工業(yè)較之于18世紀(jì)已取得了很大發(fā)展，但對于現(xiàn)代工業(yè)而言，還處于“幼年時期”，這反映到侵權(quán)行為法中即要求取消無限的責(zé)任風(fēng)險來鼓勵人們?yōu)樘岣呱a(chǎn)率而去冒險?！爱?dāng)時決定侵權(quán)行為法發(fā)展方式的，并不是倫理學(xué)概念，而是一種壓倒一切的需要—建立一套鼓勵人們?yōu)閷崿F(xiàn)發(fā)展生產(chǎn)的目的而去冒險的責(zé)任制度?！?由于以理性哲學(xué)為基礎(chǔ)的過錯責(zé)任原則符合這種社會需求，因此其在侵權(quán)行為法中的地位不斷上升以致在19世紀(jì)“無過錯即無責(zé)任”已成為侵權(quán)行為法的基本格言。在這種盛行的責(zé)任制度下，要從事高度危險活動的企業(yè)和個人在不存在過失的情況下承擔(dān)由他的活動造成的損害被認(rèn)為是極不合理的，并且認(rèn)為這種責(zé)任承擔(dān)的結(jié)果必然是使“幼年時期”的工業(yè)走向覆亡，阻礙經(jīng)濟的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的進步，最終將極大地?fù)p害一個國家工業(yè)的發(fā)展?！耙环N產(chǎn)生于意外事故的損害，或者產(chǎn)生于在法律上和推理上都屬于正常的注意和預(yù)見所不能防止的行為所造成的損害，只不過是受害者的不幸，不構(gòu)成法律上責(zé)任的基礎(chǔ)。”  18以年的《法國民法典》就是這種責(zé)任制度的創(chuàng)立者和典范，18%年的《德國民法典》也沒有比前者走的更遠，兩者均以過錯責(zé)任為核心構(gòu)建了各自的侵權(quán)行為法。這樣，在過錯責(zé)任盛行并處于上升時期的19世紀(jì)，以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險民事責(zé)任真可謂是“生不逢時”，無法在近代民法典中爭得容身之地。

    二、制度的創(chuàng)新：現(xiàn)代民法典對高危險民事責(zé)任的接納

    20世紀(jì)以來，隨著科學(xué)技術(shù)的日益進步，高危險民事責(zé)任的類型與內(nèi)容都得到了極大的豐富，其基本規(guī)范不斷完善，一體化、現(xiàn)代化的趨勢明顯加強。大陸法系的一些國家嘗試將高危險民事責(zé)任納人本國的民法典，并在20世紀(jì)如年代興起的第二次民法典編纂運動中形成。這是民法典編纂技術(shù)的一大進步，反映了當(dāng)代民法適應(yīng)新科技革命的新趨向，彌補了近代范式民法典的不足。

    1.《蘇俄民法典》（《俄羅斯聯(lián)邦民法典》）在20世紀(jì)的蘇俄，實現(xiàn)了民法典中以過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)侵權(quán)責(zé)任與以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險民事責(zé)任的兼容。1922年的《蘇俄民法典》開創(chuàng)了現(xiàn)代以民法典方式規(guī)定高危險民事責(zé)任的先河。該法第4以條規(guī)定：“經(jīng)營的業(yè)務(wù)，對于附近有高度危險的個人和企業(yè)，如鐵路、電車、工礦企業(yè)、販賣易燃物品的商人、豢養(yǎng)野獸的人、建筑或設(shè)備的施工人等，對于高度危險來源造成的損害應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)?！毙薷暮蟮?964年《蘇俄民法典》重申了這種責(zé)任，在第454條指出：“其活動對周圍的人有高度危險的組織或公民（運輸組織、工業(yè)企業(yè)、建筑工程部門、汽車占有人等）……應(yīng)當(dāng)賠償所造成的損害?！鼻疤K聯(lián)解體后，俄羅斯于1994年出臺了新的民法典，該法典（第二部分）在繼承了前蘇聯(lián)立法的基礎(chǔ)上在第1079條對高危險民事責(zé)任作了具體設(shè)計。該條共三款，第一款規(guī)定了高危險民事責(zé)任的適用范圍、免責(zé)事由及責(zé)任主體，第二款規(guī)定了在造成損害的“高度危險來源是因他人違法行為而脫離占有人占有”的情況下的責(zé)任承擔(dān)問題，第三款規(guī)定了兩項以上的高度危險活動作用（如交通工具的碰撞）造成第三人損害時的連帶責(zé)任以及兩項以上高度危險活動相互作用導(dǎo)致各自用又如父通上共陰婭理）危放弟二人頂著時的連帶貢仕以及兩項以上高度危險活動相互作用導(dǎo)致各自損害時的處理原則。

    2.《意大利民法典》 1942年的《意大利民法典》在羅馬法的法典化歷史中是一個重要的里程碑，它不僅是意大利私法的核心，而且還成為其他羅馬法系國家的一種參照系，并且對 1984年的《秘魯民法典》和其他美洲國家的民法典改革方案產(chǎn)生了重要影響。在1942年前施行的1865年《意大利民法典》是在借鑒《法國民法典》的基礎(chǔ)上編纂的，1942年的《意大利民法典》雖然仍帶著許多法國法的痕跡，但在眾多方面有了新的突破，高危險民事責(zé)任即是其中一例。1942年的《意大利民法典》在第2050條對高危險民事責(zé)任作了概括性規(guī)定：“在進行危險活動時給他人造成損害，根據(jù)危險的性質(zhì)或運用手段的特征，在未證明已采取全部適當(dāng)措施以避免損害的情況下，行為人要承擔(dān)賠償責(zé)任。”除此之外，該法典還在第 2054條規(guī)定了非軌道車輛的運送責(zé)任。

    3.《葡萄牙民法典》 1966年，葡萄牙也用新的民法典取代了其19世紀(jì)的民法典。1966年《葡萄牙民法典》在第493條第二款對高危險民事責(zé)任作了一般性規(guī)定：“在從事類型上屬于危險活動或因使用的工具而具有危險性的活動中給他人造成損害的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但其能證明采取了在特定情形下一切必要的安全措施防止此等損害的除外?！逼咸蜒劳瑫r還在其民法典的第503一508條規(guī)定了道路交通事故責(zé)任，在第 509條規(guī)定了因電、氣裝置導(dǎo)致?lián)p害時設(shè)備經(jīng)營者的責(zé)任。

    4.《西班牙民法典》在以民法典方式規(guī)定高危險民事責(zé)任的國家中，西班牙的情況有些特殊?！段靼嘌烂穹ǖ洹吩诘?905-1910條對一些特殊的高度危險物和高度危險活動（如動物、建筑物、機器、易爆物質(zhì)、樹木及被污染物質(zhì)的貯藏處）作了特別規(guī)定，而沒有規(guī)定關(guān)于高危險民事責(zé)任的一般條款。但是《西班牙民法典》第3條第一款卻為法院進行創(chuàng)造性司法活動留下了廣闊的自由空間，該條規(guī)定：“對條文應(yīng)根據(jù)其語意、同時考察內(nèi)在邏輯、歷史和立法的環(huán)境及其適用的時代的社會現(xiàn)實進行解釋，在這一過程中應(yīng)以法律的精神和目的為基礎(chǔ)?！币虼?，西班牙最高法院以“保護受害人原則”為指導(dǎo)發(fā)展了遠離過失原則的高危險民事責(zé)任的一般條款，通過司法實現(xiàn)了高危險民事責(zé)任的一般化。

    5、《荷蘭民法典》 1992年的（荷蘭民法典》是新民法典編纂運動的杰出代表，它是建筑在歐洲大陸法基礎(chǔ)上獨具自己風(fēng)格的一部民法典。由于歷史的原因，荷蘭原來的民法典基本上是《法國民法典》的翻版，“絕大多數(shù)的法條規(guī)定均以法國藍本的逐字翻譯為基礎(chǔ)，” 但“危險責(zé)任在舊民法典中不是沒有規(guī)定，只是局限在雇員致的轉(zhuǎn)承責(zé)任，建筑物倒塌的責(zé)任及輪船和嚴(yán)格限制下的汽車責(zé)任?！?nbsp; 1992年的《荷蘭民法典》對高危險民事責(zé)任重新作了建構(gòu)。該法典在第173條規(guī)定了高危險民事責(zé)任的一般條款：“動產(chǎn)的占有者已知該動產(chǎn)對他人的人身或財產(chǎn)構(gòu)成特別危險，如果達不到在當(dāng)時特定條件下可能為此等物品設(shè)計的標(biāo)準(zhǔn)，該占有者在危險實際發(fā)生時應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。”該法典還在第177條規(guī)定了礦害責(zé)任和鉆探孔經(jīng)營者的責(zé)任，在第八編《運送法》中規(guī)定了航空事故責(zé)任、輪船事故責(zé)任等高危險民事責(zé)任類型。

    6.《越南民法典》越南也是在民法典中規(guī)定高危險民事責(zé)任的典型國家。1995年的（（越南民法典》是后社會主義國家民法典編纂運動的產(chǎn)物，該法典在相當(dāng)程度上受到1991 年《蘇俄民事立法綱要》和1994年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》的影響，在高危險民事責(zé)任立法上也是如此。《越南民法典》在第627條對高危險民事責(zé)任作了規(guī)制，該條共四款，第一款以開放式列舉的方式規(guī)定了高危險民事責(zé)任的適用范圍；第二款規(guī)定了高危險民事責(zé)任的責(zé)任主體；第三款規(guī)定了高危險民事責(zé)任的免責(zé)事由；第四款規(guī)定了在高度危險來源被非法占有、使用時造成損害的責(zé)任承擔(dān)問題。

    7.我國臺灣地區(qū)民法典我國臺灣地區(qū)的侵權(quán)行為法深受德國法的影響，原來的高危險民事責(zé)任系采德國的立法體例，完全由特別法加以規(guī)制。臺灣在世紀(jì)之交修訂民法典時增設(shè)了高危險民事責(zé)任的一般條款。其新修訂的民法典第191條第三款規(guī)定：“經(jīng)營一定事業(yè)或從事其他活動或工作之人，其工作或活動之性質(zhì)或其使用之工具或方法有生損害于他人危險者，對他人之損害應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，但損害非由于其工作或活動或其使用方式所致或于損害之發(fā)生已盡相當(dāng)之注意者，不在此限?！备鶕?jù)其立法理由書，認(rèn)為工廠排放廢水或廢氣、筒裝瓦斯廠裝填瓦斯、爆竹廠制造爆竹、舉行賽車活動、使用炸藥開山開礦、燃放焰火等特別法沒有規(guī)定的高度危險活動造成他人損害時，均應(yīng)依該條承擔(dān)責(zé)任。另外，該法典還在第191條第二款規(guī)定了無軌動力車輛事故責(zé)任。

    產(chǎn)生于19世紀(jì)中期的高危險民事責(zé)任在民法典外徘徊了近一個世紀(jì)的歷程才得以被傳統(tǒng)民法典體系所接納。以民法典方式規(guī)定高危險民事責(zé)任的立法體例自蘇俄開創(chuàng)以來，在經(jīng)歷八十多年的風(fēng)雨后，似乎已成為高危險民事責(zé)任的發(fā)展潮流。造成這一現(xiàn)象的原因，主要有以下幾個方面：

    1.特別立法的立法體例無法因應(yīng)時代的需求

    高危險民事責(zé)任完全由特別法加以規(guī)定的立法體例，雖然對高危險民事責(zé)任依據(jù)各個類型而分別立法，因時制宜，適用時具體明確，不會發(fā)生困難和混淆，但其缺陷也十分明顯。首先，這種立法體例中“各個特別法系應(yīng)個別需要而制定，其發(fā)展前后長達百年，法律之結(jié)構(gòu)、責(zé)任要件及適用范圍等殊不一致，解釋適用之際，頗滋疑義?！?其次，在這種立法體例下一般認(rèn)為不能從特別法中推導(dǎo)出高危險民事責(zé)任的一般原則，只有特別法規(guī)定的高度危險活動事故才能適用高危險民事責(zé)任規(guī)則，而特別法未規(guī)定的高度危險活動，仍應(yīng)適用一般侵權(quán)行為的規(guī)定，這對于當(dāng)今科學(xué)技術(shù)飛速發(fā)展、新型高度危險活動層出不窮的社會現(xiàn)實來說，無法對無辜的受害人提供充分的救濟。再次，高危險民事責(zé)任的內(nèi)容并不只限于歸責(zé)原則，它與責(zé)任保險、限額賠償及社會保障等方面也息息相關(guān)，完全采取特別立法的方式，內(nèi)容上難免重復(fù)。最后，由于隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，高度危險活動的類型不斷增多，與此相適應(yīng)，規(guī)制高危險民事責(zé)任的特別法的數(shù)量不斷增加，導(dǎo)致高危險民事責(zé)任體系過于龐大，內(nèi)容特別零亂。由于傳統(tǒng)高危險民事責(zé)任的立法體例存有上述不足而無法因應(yīng)時代的需求，因此，通過系統(tǒng)化的法典嘗試解決社會問題具有長期傳統(tǒng)的大陸法系國家，尋求民法典對高危險民事責(zé)任進行規(guī)制以消除傳統(tǒng)立法體例的弊端，滿足現(xiàn)代社會的需求便是順理成章的事情。

    2.現(xiàn)代高度危險活動事故的嚴(yán)重性

    自人類進人20世紀(jì)以來，隨著科學(xué)技術(shù)的不斷進步和工業(yè)化的飛速發(fā)展，高度危險活動事故對社會的危害性與日俱增以致已成為現(xiàn)代社會一個嚴(yán)重的社會問題。在嚴(yán)重高度危險活動事故籠罩下的現(xiàn)代工業(yè)社會里，對受害人提供救濟就顯得尤為迫切且已成為社會正義的主要間題。因為在這種情況下如果受害人得不到賠償，將影響社會的穩(wěn)定和經(jīng)濟的發(fā)展?！霸谶@個工業(yè)化、機械化、車輪機動化和已出現(xiàn)航空旅行的社會中，僅僅有關(guān)事故數(shù)字，就表明必須修改有過失由法律向受害人提供補救，無過失則由慈善機關(guān)向受害人提供救濟的制度。” 因此，在嚴(yán)峻的事故面前，將高危險民事責(zé)任納入民法典體系以保障受害人得到充分的救濟便成為大陸法系國家自然而然的選擇。

    3.主流哲學(xué)的轉(zhuǎn)向

    19 世紀(jì)末到20世紀(jì)初，隨著資本主義由自由資本主義向壟斷資本主義過渡，主流哲學(xué)也發(fā)生了轉(zhuǎn)向，以孔德為代表的實證哲學(xué)取代了原先盛行的理性哲學(xué)并取得了統(tǒng)治地位。實證哲學(xué)認(rèn)為，“人的認(rèn)識只局限于對現(xiàn)象范圍內(nèi)東西的認(rèn)識，至于造成現(xiàn)象的原因是什么，在現(xiàn)象之后的事物的本質(zhì)是什么，事物的客觀因果律、規(guī)律性是什么都是無法認(rèn)識的?！薄罢嬲膶嵶C精神用對現(xiàn)象的不變規(guī)律研究來取代原因，一句話，用研究怎樣來取代如何?！薄爸挥鞋F(xiàn)象是可信的，因為現(xiàn)象是可以感覺得到的，只有感覺得到的東西才是真實的，只有真實的東西才是科學(xué)的?！?將這種哲學(xué)觀運用到侵權(quán)行為法領(lǐng)域，就是研究責(zé)任的承擔(dān)問題，即研究承擔(dān)責(zé)任的主體而不研究為何承擔(dān)責(zé)任，因為在實證哲學(xué)看來，在侵權(quán)行為法中，人的行為、損害結(jié)果是人們能夠感覺到的，是實證的，因而也是科學(xué)的；而過錯則是人的主觀狀態(tài)，是他人難以感覺到的，是無法實證的。所以，侵權(quán)行為法的重心應(yīng)是人的行為和損害后果這些實證因素而非人的主觀心理狀態(tài)這些無法實證的因素，只有擯棄這些不能實證的因素才是研究侵權(quán)行為法的科學(xué)方法。這樣，實證哲學(xué)在否定過錯責(zé)任為侵權(quán)行為法核心的基礎(chǔ)上，為以無過錯責(zé)任為基礎(chǔ)的高危險民事責(zé)任引入民法典提供了哲學(xué)上的向?qū)А?/p>

P>    4.法學(xué)思潮的改變

    隨著主流哲學(xué)的轉(zhuǎn)向，在20世紀(jì)初，法學(xué)思潮也發(fā)生了改變，以實證哲學(xué)為基礎(chǔ)的社會法學(xué)取代了以理性哲學(xué)為基礎(chǔ)的自然法學(xué)的主導(dǎo)地位。社會法學(xué)的杰出代表龐德從強調(diào)法律的社會作用和效果這一核心思想出發(fā)，認(rèn)為法律是一種“社會工程”或“社會工具”，法律“已從19世紀(jì)的抽象平等過渡到根據(jù)各人負(fù)擔(dān)能力而調(diào)整負(fù)擔(dān)，法律的重點從個人利益轉(zhuǎn)向社會利益，法律的目的就是以最少限度的阻礙和浪費以盡可能地滿足人們的要求，”這反映到侵權(quán)行為法上就是要求實行“無過失的損害賠償責(zé)任，特別是對所使用的人和物對他人所造成的損害也負(fù)賠償責(zé)任”。這樣，伴隨著新法理學(xué)的形成，20世紀(jì)初，法國學(xué)者約瑟朗午提出了侵權(quán)責(zé)任中一個新的學(xué)說，即“風(fēng)險分?jǐn)偂崩碚?。該理論認(rèn)為，事故是在追求利潤過程中產(chǎn)生的，而獲得利潤就應(yīng)當(dāng)對由此造成的所有損害承擔(dān)賠償責(zé)任，而不能只對過錯責(zé)任負(fù)責(zé)，這是因為加害人比受害人處于更有利的地位，他可以將事故造成的損失反映到企業(yè)成本之中，并通過價格機制予以轉(zhuǎn)移而最終分?jǐn)傇谙M者身上，實現(xiàn)損害賠償?shù)纳鐣ｏL(fēng)險分?jǐn)偫碚摰奶岢鼋o高危險民事責(zé)任進人傳統(tǒng)民法典體系提供了法理學(xué)上的依據(jù)。

篇5

摘 要 本文在習(xí)慣這一詞語的基礎(chǔ)上，仔細閱讀了英、德、日、傳統(tǒng)中國法制度建設(shè)的相關(guān)內(nèi)容，分析習(xí)慣在對各國法制建設(shè)中的地位和作用，并試提出對當(dāng)代中國法制建設(shè)的啟示。習(xí)慣對于中國法制建設(shè)是良好的，有傳統(tǒng)基礎(chǔ)的；習(xí)慣匯編是實現(xiàn)習(xí)慣對中國法制建設(shè)影響的重要條件之一。

 

關(guān)鍵詞 習(xí)慣 法制建設(shè) 影響 啟示

作者簡介：陸智忠、李旭鋒，貴州大學(xué)法學(xué)院研究生。

中圖分類號：d90文獻標(biāo)識碼：a文章編號：1009-0592（2013）05-003-02

造成一國之拙本，形成一國之國風(fēng)，即習(xí)慣也。故此如有無視該民族之習(xí)慣，而規(guī)定各種法令，則不能期待于行政之完全者明矣。習(xí)慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規(guī)則就直接來自于習(xí)慣。

 

一、習(xí)慣對英國法制建設(shè)的影響

（一）習(xí)慣對屬人主義產(chǎn)生影響的背景

屬人主義指的是法律適用于一個族群，民族，而這個民族中的每一個人也都擁有了該法律，無論身處何處，均適用這法律。孟德斯鳩在其《論法的精神中》分析了日耳曼法屬人主義產(chǎn)生的原因，他認(rèn)為環(huán)境的因素影響日耳曼人的居住方式，他們喜歡分開居住，分開居住造成了各個群體產(chǎn)生各自的生活習(xí)慣和各自處理問題的方法，當(dāng)日耳曼的各個群體相聚一起時，他們自然的按照各自已有的習(xí)慣去處理問題，這就是孟德斯鳩所理解的屬人主義的由來。

 

（二）屬人主義對英格蘭及其殖民地的影響

日耳曼人的這種屬人主義思想深刻影響著世界法學(xué)的發(fā)展方向，英格蘭王國威廉一世原來是法國諾曼底公爵，他在征服英格蘭后，并沒有把自己領(lǐng)地原有的一套法律體系灌輸于英格蘭，而是在尊重當(dāng)?shù)赜⒏裉m民眾原有的習(xí)慣習(xí)俗來進行斷案，這樣有效地緩和與盎格魯撒克遜人的矛盾，鞏固他在英格蘭的統(tǒng)治。后來的亨利二世繼續(xù)在英格蘭的實施屬人主義，進行了一系列司法改革，他定期派巡回審判的專員到各地，這些專員在辦案時，除依據(jù)國王詔書敕令外，主要是依據(jù)日耳曼人的習(xí)慣法和地方習(xí)慣。凡是他們認(rèn)為正確、合理，并與國王的立法不相抵觸的習(xí)慣和慣例，便被確認(rèn)為判決的依據(jù)。他們經(jīng)常聚集在中央所在地威斯敏斯特交換意見，彼此認(rèn)可各自的判決。這樣，一些被引為依據(jù)的習(xí)慣便成了以判例法形式出現(xiàn)的普通法?？傊?，英國的“普通法大部分是以接受和一般化全國的或廣泛流行的習(xí)慣為基礎(chǔ)的；英國的普通的，一般的習(xí)慣變成了普通法”。通過該措施，中央的司法權(quán)力得到統(tǒng)一，地方領(lǐng)主的司法權(quán)力得到削弱。

 

這一習(xí)慣很好的貫徹到后來英國的殖民地統(tǒng)治當(dāng)中，當(dāng)時英國人統(tǒng)治香港時，也并沒有將英國的法律直接適用于華人群體中去，只是當(dāng)雙方或者單方是英國人是才適用英國法，由此得出英國人在殖民地中的統(tǒng)治實施屬人主義。當(dāng)?shù)氐娜A人群體援用的仍然是大清律例，只有當(dāng)他們的法律嚴(yán)重違反人權(quán)價值時，港英立法機關(guān)才會干預(yù)。這樣就出現(xiàn)這這么一種現(xiàn)象，一個政府，兩個司法機構(gòu)，隨著時間的推移，當(dāng)?shù)厝A人接受和認(rèn)同了英國法的價值時，他們在20世紀(jì)70年代，主動放棄大清律例作為法律適用的依據(jù)，由原來的屬人主義最終演變?yōu)閷俚刂髁x。大清律例已經(jīng)不再適用，但里面的一些規(guī)定，以習(xí)慣的方式存在于華人群體中去。詹寧斯指出，統(tǒng)治乃是一種合作的功能，而法律規(guī)則不能單獨地促成合作的行動。慣例有助于民主制度的運轉(zhuǎn)，能促使國家機構(gòu)更加協(xié)調(diào)，否則，就會產(chǎn)生摩擦。這就是屬人主義所帶來的優(yōu)點，它是一種緩和方式促進司法統(tǒng)一，它有利于維護統(tǒng)治者的統(tǒng)治，促進社會的穩(wěn)定，有利于經(jīng)濟的發(fā)展。屬人主義就像用文火熬成的湯，湯的營養(yǎng)價值得到很好的保存。英格蘭和香港都一樣，當(dāng)?shù)孛癖姷膬?yōu)秀習(xí)慣得到了很好的保留。這些都是有利于本土法學(xué)文化的繼續(xù)傳承。

 

二、習(xí)慣對德國法制建設(shè)的影響

（一）薩維尼思想對德國成文立法的影響

薩維尼在其《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命使命》中闡述了他反對在全德立即制定包括民法典、刑法典、訴訟法在內(nèi)的成文法典，他的主要觀點為：“法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次是假手于法學(xué)——職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)，默默無言而孜孜～～的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的?！边M而可以得出這樣結(jié)論：本國的法律應(yīng)該隨著時間自然形成，立法機關(guān)的制定過于急進地制定法律必然使得法理的討論不甚充分，從而使得有法律則無實施。民眾不能充分理解其法理，則其實施的效果不大。因此，薩維尼非常重視習(xí)慣的作用，在筆者看來這個習(xí)慣不止是日耳曼習(xí)慣，也包括羅馬法習(xí)慣。

 

（二）薩維尼的研究方法中止所產(chǎn)生的影響

篇6

關(guān)鍵詞：自然人人格、自然人人格權(quán)、權(quán)利能力、法人“人格”、法人“人格權(quán)”

人格權(quán)作為人成其為人的最重要的一項權(quán)利，是隨著社會發(fā)展逐漸為人類所重視并在立法中得以體現(xiàn)，在中國民法典起草中成為爭論的焦點，本文擬就人格權(quán)的部分問題進行探討，并嘗試著提出一些建議，并企圖希望對民法典中人格權(quán)的規(guī)定提出一些建議。

一、人格、人格權(quán)與權(quán)利能力關(guān)系問題

人格由被認(rèn)識的人之為人的那些屬性或性質(zhì)，例如生命、健康、身體、名譽等構(gòu)成1，這個關(guān)于人格的精辟闡述把人格所應(yīng)具有的屬性完美的展現(xiàn)在我們面前，因而人格是自然人作為人應(yīng)具有的東西，無論在哪個社會、哪個時代或者說，自從被稱其為人時，就具有人格，至于人的人格受不受保護或者說哪些人的人格受保護，卻是一個社會制度層面上的問題。而在人格的保護的問題上，卻涉及到人格作為一種權(quán)利看待的問題，或者說當(dāng)把人格納入到法律范疇時，再談人格問題就已經(jīng)是一個人格權(quán)的問題。當(dāng)然人格權(quán)與人格不可分離，正如梁慧星先生認(rèn)為人格與人格權(quán)須臾不可分離，人格不消滅、人格權(quán)不消滅2.當(dāng)然是從現(xiàn)代社會的角度來談這個問題，不會把這種觀點追溯到奴隸社會。在這里需要明確的一個問題是死者近親屬要求對死者人格權(quán)保護的問題，是否說明死者具有人格?？?。拉倫次認(rèn)為，親屬在這里行使的是自己的權(quán)利，授予他們權(quán)利是為了死者的利益，又是為了他們自己的利益3.筆者認(rèn)為，對死者的這種保護，事實上它把死者的人格方面利益轉(zhuǎn)為其近親屬的人格的一種屬性，而且還是出于一種公序良俗的考慮，并非說明這種規(guī)定就承認(rèn)死者具有人格權(quán)，正如所有權(quán)標(biāo)的物消失一樣所有權(quán)是不存在了，人格權(quán)隨著人的死亡也既人格的消失也將不復(fù)存在。但同所有權(quán)的標(biāo)的物失滅仍可以請求損害賠償?shù)牡览硪粯樱烁駲?quán)的標(biāo)的人格的滅失也同樣可以請求損害賠償。因而筆者以為人格是人成為其為人的一種自然范疇，而人格權(quán)則是因為社會制度對人格的保護而產(chǎn)生的一個法律上的范疇，因而人格是一個抽象、概括性的東西，而人格權(quán)則對人格所具有的屬性的具體保護。而由于人格屬性不可能列舉窮盡，因此，也就有具體人格權(quán)對具體人格屬性的保護，還有對一般人格權(quán)對一般人格的保護。

眾所周知，權(quán)利能力解決的是民事主體資格問題，當(dāng)然這也是一個法律層面上的概念。民事權(quán)利能力是民事主體資格的前提條件，因而無論是自然人還是法人都因法律的賦予而具有這種資格。在奴隸社會的奴隸不具有民事權(quán)利能力，自然也就沒有民事主體資格，因而民事權(quán)利能力因民事主體資格是同一概念。而人格權(quán)不一樣，它所解決人之為其人所具有的權(quán)利，它所認(rèn)定的不是一個主體資格的問題，而是對人格所具有屬性的具體保護。人格是一種自然范疇。因而，人格是人為其人所具有的屬性的總和，這些屬性不是在每個國家、每個時代都受法律保護的，比如人從其被稱為人的那個時代起，人就具有人格，而人格是否受保護則是隨著進步和發(fā)展才出現(xiàn)的，人格權(quán)則是一個社會、一個國家從法律上對人格加以保護的問題。而權(quán)利能力則是人作為民事主體的資格問題。因人格、人格權(quán)與權(quán)利能力不是一個層面的范疇，而作為保護權(quán)利為己任的民法典理所當(dāng)然地應(yīng)對人格權(quán)加以規(guī)定。

二、法人人格權(quán)問題

法人人格權(quán)問題主要應(yīng)該解決的是法人有沒有人格權(quán)的問題。這個問題也就涉及到人格權(quán)獨立成編能否自成體系的問題，筆者以為法人沒有人格權(quán)。法人作為一種法律擬制的人，它的資格是由法律規(guī)定的，從民法上談法人所謂“人格”，也就是一個民事主體資格問題。法人的這種所謂“人格”必須依法設(shè)立才能獲得。而自然人的人格的存在無須法律的規(guī)定，只是在不同國家、不同時代受到保護的程度不同而已，但我們不能說法人在其成為法人以前就具有一些也可以稱之法人“人格”屬性的東西。因而法人所謂“人格”，只是指一種主體資格，與權(quán)利能力為同一概念，而人格（自然人）是人為其人所具有的屬性，像生命、健康、精神損害是法人不可能具備的，即便是法人的名稱與自然人姓名也不是具有同等意義的概念，自然人姓名只是一個代號，從某種意義上說，并不是因為其取了某個名字，才有法律意義上的姓名權(quán)，而法人的名稱必須經(jīng)過法定程序，才可能具有名稱權(quán)，而且更重要的是法人的名稱權(quán)還必須對其具有經(jīng)濟利益，權(quán)利人才會要求保護其名稱權(quán)，而自然人姓名權(quán)則只要權(quán)利人認(rèn)為其姓名權(quán)受到侵害，哪怕只是干擾其決定姓名的時候，也可能要求保護其姓名權(quán)。因而法人不存在人格的問題，而只存在主體資格的問題，也即權(quán)利能力的問題。既然如此，法人也就無所謂人格權(quán)。當(dāng)然，對于這種觀點提出的疑問是法人的名稱權(quán)、商譽權(quán)應(yīng)屬于一個什么性質(zhì)的權(quán)利，由哪個法律進行保護？筆者以為，法人的名稱權(quán)、商譽權(quán)從其性質(zhì)上說是法人的一種無形財產(chǎn)權(quán)。法人的名稱是由法人確定并由法定機關(guān)確認(rèn)，更重要的是，該名權(quán)所具有的商業(yè)價值是該法人通過日積月累的信用積累而產(chǎn)生，因而把人的名稱權(quán)界定為一種知識產(chǎn)權(quán)更為準(zhǔn)確，這種理論同樣適用于法人的商譽權(quán)。這種界定，同樣解決了法人名稱權(quán)、商譽權(quán)的保護問題，也就應(yīng)由知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)法律或不正當(dāng)競爭法來保護，而我國現(xiàn)行法律中對法人名稱權(quán)、商譽權(quán)也是通過這些法律加以保護的。據(jù)此，筆者以為由于法人沒有自然范疇上的人格，也就沒有法律范疇上的人格權(quán)。

由于我國民法典草案中將人格權(quán)法獨立成編，為了使作為法典中的“編”具有一個較為完整的體系，不得不承認(rèn)法人人格權(quán)。因而有學(xué)者認(rèn)為這種做法是完全混淆法人“人格權(quán)”與自然人人格權(quán)的本質(zhì)區(qū)別而將并列規(guī)定。更有甚者，該草案第二條還不得不扼腕嘆息地明確規(guī)定，法人的人格尊嚴(yán)和人身自由不受侵犯等此等規(guī)定，雖無歷史可以倒退，但其“創(chuàng)新”卻是非理性的4.如果承認(rèn)法人人格權(quán)，那么順藤摸瓜得出的法人也可以得到精神損害賠償似乎也就理所當(dāng)然了5.而事實上也就承認(rèn)了法人具有精神痛苦，然而這顯然是多么的荒謬。

三、人格權(quán)是否應(yīng)在民法典中加以規(guī)定的問題

人格權(quán)本應(yīng)是憲法創(chuàng)設(shè)和確認(rèn)的，民法典應(yīng)當(dāng)在自然人一章專設(shè)“自然人人格保護”一節(jié)，從保護而非設(shè)權(quán)角度出發(fā)對一般人格權(quán)與具體人格權(quán)做出規(guī)定6.該種觀點認(rèn)為作為自然人一般法律地位的法律人格是由憲法加以確認(rèn)的，而現(xiàn)代民法上的權(quán)利能力是承受民事權(quán)利義務(wù)的主體資格。就自然人而言，是其法律人格在私法領(lǐng)域中的最具體表現(xiàn)，甚至可以是或是自然人在私法上的一種“人格”。但此“人格”非彼“人格”，權(quán)利能力作為私法主體資格的“人格”描述的僅僅是人作為民事法律關(guān)系主體的法律能力和地位（故不僅自然人有此“人格”，團體亦得有此“人格”），但根本無法全面表達和彰顯人的一般地位，即法律人格所記載的“人成其為人”所包含的人類尊嚴(yán)和社會進步等大而深刻的人權(quán)思想。并且認(rèn)為大陸法系國家民法典未對人格權(quán)做出正面的賦權(quán)性規(guī)定，主要原因是人格與生俱來，先于法律，不能作為法律或然規(guī)定的權(quán)利而存在而是作為法律中當(dāng)然的權(quán)利而存在，因而人格權(quán)是由憲法規(guī)定的。并且據(jù)此認(rèn)為，我國民法草案中人格權(quán)獨立成編的規(guī)定錯誤的，是逆歷史潮流而動，該草案將人格權(quán)與物權(quán)、債權(quán)、親屬權(quán)力加以并列，表面上突出了對人格權(quán)的保護，實質(zhì)上使人格權(quán)降格減等，使其從憲法權(quán)利徹底淪落為民法創(chuàng)設(shè)的民事權(quán)利。此等“大膽創(chuàng)新”，實為歷史倒退。筆者以為，這種觀點是值得商榷的。人格權(quán)應(yīng)在憲法中加以規(guī)定，這是天經(jīng)地義的，并且我國現(xiàn)行憲法雖然沒有對一般人格權(quán)加以概念性規(guī)定，但對人格權(quán)的應(yīng)具屬性作了具體規(guī)定，但并不否認(rèn)民法典就不能再對人格權(quán)的保護做出規(guī)定，而在“自然人”一章中專設(shè)“自然人人格保護”一節(jié)，其實就是對自然人人格權(quán)的保護，就表明了法律對人格權(quán)的確認(rèn)。而且從法律層面談對某種標(biāo)的保護，也就是對該種標(biāo)的所應(yīng)具權(quán)利的保護。正如法律對財產(chǎn)的保護，就是對權(quán)利人的財產(chǎn)權(quán)利保護一樣，對自然人人格的保護，也就是對自然人人格權(quán)的保護。因而，正如憲法有對財產(chǎn)權(quán)利保護的規(guī)定，而民法典將憲法對財產(chǎn)權(quán)的保護規(guī)定進行落實一樣，民法典對人格權(quán)的保護也是對憲法中有關(guān)人格權(quán)保護規(guī)定的落實。而且，我以為對某種權(quán)利的保護由哪種法律進行保護，并不能以這種權(quán)利重要性為標(biāo)準(zhǔn)，也不能說民法典對人格權(quán)進行規(guī)定就意味著人格權(quán)的降格減等。因而筆者以為民法典對人格權(quán)進行規(guī)定并不是一個對錯的問題，而只是說如何規(guī)定更為科學(xué)合理的問題。

四、我國民法典草案中人格權(quán)是否獨立成編問題

人格權(quán)是否獨立成編問題在我國民法典草案擬定過程中成了一個爭論的焦點，雖然到現(xiàn)在為止，人大法制工作委員會的九編制的民法草案已出臺，但圍繞這一焦點的爭論毫無塵埃落定的跡象。雖然持不同觀點的民法著名學(xué)者對這一問題的論述可謂自成體系，但作為一個學(xué)習(xí)民法剛?cè)腴T不久的初學(xué)者，也想在這里談?wù)勛约捍譁\的看法。我們首先來看兩種代表性的觀點。

（一）、人格權(quán)應(yīng)該獨立成編。持這種觀點的理由表現(xiàn)在四個方面7：第一，人格權(quán)獨立成編是符合民法典體系結(jié)構(gòu)的內(nèi)在邏輯。并且認(rèn)為傳統(tǒng)大陸法系民法典不存在獨立的人格權(quán)編，本身是有缺陷的；第二，由于民法調(diào)整的對象是平等主體的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，人格權(quán)自然也應(yīng)獨立成編；第三，人格權(quán)獨立成編是我國民事立法寶貴經(jīng)驗的總結(jié)，認(rèn)為《民法通則》所制定的體系由于其規(guī)定了人格權(quán)而具有其他國家的民法典難以比擬的立法成果。第四，人格權(quán)的獨立成編體現(xiàn)了民法典的人文關(guān)懷，體現(xiàn)了“重視人、關(guān)懷人”的民事立法思想。據(jù)此，有些民法學(xué)者認(rèn)為人格權(quán)獨立成編體現(xiàn)了創(chuàng)新的勇氣和魄力8.

（二）、承認(rèn)人格權(quán)應(yīng)在民法典中的總則中自然人一章中規(guī)定，人格權(quán)不應(yīng)獨立成編。這種觀點的支撐重要表現(xiàn)在四方面9：第一，人格是自然人作為民事主體資格的題中應(yīng)有之義，沒有人格就不是民事主體。第二，人格與人格權(quán)的本質(zhì)聯(lián)系，人格與人格權(quán)相始終，不可須臾分離，人格不消失，人格權(quán)不消失。并據(jù)此認(rèn)為世界上的民法均將人格權(quán)規(guī)定在自然人一章，其法理根據(jù)正在于此。第三，人格權(quán)與其他民事權(quán)利的區(qū)別在于人格權(quán)是存在于主體自身的權(quán)利，不是存在人與人之間關(guān)系上的權(quán)利，只有人格受到侵害時才涉及與他人的關(guān)系，但這種關(guān)系屬于侵權(quán)責(zé)任關(guān)系，屬于債權(quán)關(guān)系，認(rèn)為這是人格權(quán)不應(yīng)單獨設(shè)編而與其他物權(quán)、債權(quán)、親屬、繼承并立的法理根據(jù)。第四，其他民事權(quán)利均可以根據(jù)權(quán)利人自己的意思依法律行為而取得或處分，而人格權(quán)是自然人因出生而取得、因死亡而消滅，不能轉(zhuǎn)讓、贈與、撤消和拋棄。因而，據(jù)此認(rèn)為，民法總則中的法律行為、、時效、期間、期日，不能適用人格權(quán)，而人格權(quán)的獨立成編的話，那么總則中的相關(guān)制定如何用人格權(quán)，從而破壞了民法典內(nèi)部的邏輯體系。

我認(rèn)為一部民法典是否科學(xué)、進步并不取決于人格權(quán)的獨立成編，而且人格權(quán)獨立成編也不能說明這部法典對人就有多關(guān)懷。一部民法典是否科學(xué)、進步，取決于它是否符合基本法理，取決它的邏輯體系的嚴(yán)謹(jǐn)。因而人格權(quán)是否獨立成編取決于獨立成編是否會影響法典邏輯體系的嚴(yán)謹(jǐn)性。因此，我同意本文所列舉的第二種觀點，人格權(quán)不應(yīng)獨立成編。筆者以為應(yīng)在自然人一章中對人格權(quán)進行規(guī)定，這種規(guī)定不應(yīng)象現(xiàn)在民法典草案中那樣對每一種人格權(quán)進行羅列，并對侵害每一種具體人格權(quán)的行為以及結(jié)果都做出具體規(guī)定，這其實是侵權(quán)行為法中的事情。只需在這一專節(jié)中，對人格權(quán)的相關(guān)問題做出概括性規(guī)定，因為對一般人格權(quán)絕對細化是很難的。我們不能因為隨著社會的發(fā)展，對每新出現(xiàn)的一種人格屬性，都在民法典中重新補上一條。

注釋：

    1 Suvatier，Mttamorphones，Social duDroit Prive dandjourdui，III，第355頁，轉(zhuǎn)引自（日）星野英一，《司法中的人-以民法財產(chǎn)為中心》，王闖譯，載梁慧星主編《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，第176頁。

2 梁慧星：《中國民法典編纂中的幾個問題》，載《人民法院報》，2003.04.30。

3 卡爾·拉倫茨，《德國民法通論》，王曄等譯，法律出版社，第173頁。

4 尹田：《論人格權(quán)本質(zhì)-兼評我國民法典草案中人格權(quán)的規(guī)定》， 載，《法學(xué)研究》，2003年第4期。

5 參見：王全弟、龔佳，《論對法人的非財產(chǎn)損害賠償》，載《法學(xué)》，2002年第3期。

6 參見：尹田，《論人格權(quán)本質(zhì)-兼評我國民法草案里人格的規(guī)定》，載《法學(xué)研究》，2003年第4期。

7 參見：王利民，《我國民法典人格權(quán)制度的構(gòu)建》，載，《法學(xué)家》，2003年第4期，第19頁。

篇7

摘 要 人格權(quán)是民事權(quán)利體系中重要的權(quán)利部分。人格權(quán)法的現(xiàn)展使之成為民法的重要組成部分,人格權(quán)法也是保障民事主體的權(quán)利法。人格權(quán)法的未來發(fā)展趨勢呈現(xiàn)出多樣化和復(fù)雜化的特征。本文將對人格權(quán)法的現(xiàn)狀與未來發(fā)展等問題進行理論分析。

關(guān)鍵詞人格權(quán)法 獨立成編 人格權(quán)內(nèi)容人格權(quán)商品化

一、人格權(quán)法獨立成編

人格權(quán)法是現(xiàn)代人格權(quán)理論發(fā)展體系化之后從民事權(quán)利中抽象出來成為民法部門法之一。大陸法系國家的民法通常以法典的形式出現(xiàn),人格權(quán)制度的產(chǎn)生和發(fā)展是人人平等與權(quán)利保護的產(chǎn)物。世界各國的民法典通常將人格權(quán)制度規(guī)定在人法或民法總則之中,而未獨立進行成編的體系安排,況且在這些民法典中關(guān)于人格權(quán)的法律條文數(shù)量少之又少。這種現(xiàn)象的產(chǎn)生主要是這些民法典大都制定于一二百年以前,時處于農(nóng)耕社會,民法只注重財產(chǎn)權(quán)利的保護,對于人身部分的調(diào)整與保護也只限于家庭內(nèi)部。隨著社會發(fā)展和法制建設(shè)的加快,人格權(quán)的發(fā)展?jié)u漸被各國民法典所吸收,成為民事權(quán)利體系中的重要組成部分。由于體系排列的原因,各國的人格權(quán)制度只能附屬于民事權(quán)利之中,而不能獨立成編,這種現(xiàn)象限制了人格權(quán)法的發(fā)展,也使之缺少必要的空間。人格權(quán)制度的獨立成編不僅是出于豐富與完善民法典體系的需要,也是為了滿足在我國建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟過程中充分保障民事主體人格利益的迫切要求 。我國正在進行民法典的起草工作,由我國學(xué)者起草的民法典草案大都將人格權(quán)法獨立成編,這也成為民法學(xué)界的基本觀點。

人格權(quán)法獨立成編的意義:(1)明確民事主體的權(quán)利。人格權(quán)為民事主體的基本權(quán)利,明確民事主體的權(quán)利,使之在法律規(guī)范規(guī)定下自由地進行民事活動。(2)樹立人人平等的法治理念。人格平等是現(xiàn)代人格權(quán)法的基本價值取向,人格平等也被國際法和世界各國民法所認(rèn)同,現(xiàn)代文明反對一切人格不平等和人格被侵犯的現(xiàn)象,法律保護民事主體的權(quán)利和利益。獨立成編的人格權(quán)法能夠以一個部門法的身份確立人格平等,增加人格平等的法典化功能。(3)指引與保護的作用。人格權(quán)法獨立成編加強法律的指引作用,改變以往依附于民事主體旗下的立法局面,突出了人格權(quán)法的地位和作用,使民法典具有現(xiàn)代人權(quán)思想的色彩,能夠更好地發(fā)揮人格權(quán)的作用。

二、人格權(quán)內(nèi)容的發(fā)展

在二十世紀(jì)的人權(quán)運動中,私法領(lǐng)域受到了較大的影響。受其影響,世界各國立法機關(guān)意識到人格權(quán)在私法中的重要性,紛紛對本國的民法典進行了條款修改與內(nèi)容增加,或以特別法和民法實施法的形式對人格權(quán)進行立法規(guī)定。世界各國的人格權(quán)法,無論是大陸法系國家,還是英美法系國家,都對民事主體的基本人格權(quán)利做出了規(guī)定,如:生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、自由權(quán)、名譽權(quán)等,伴隨著人格權(quán)理論的逐漸成熟,出現(xiàn)了大量新型的人格權(quán),如:隱私權(quán)、權(quán)、性自、聲音權(quán)、人生計劃權(quán)等新型人格權(quán)。我國在人格權(quán)立法方面走在了世界的前面,我國《民法通則》中以專節(jié)的形式規(guī)定了人身權(quán),這是一個偉大的壯舉,條文中規(guī)定了生命權(quán)、健康權(quán)、姓名權(quán)、榮譽權(quán)等民事人格權(quán),而縱觀世界各國民法典的發(fā)展,關(guān)于人格權(quán)法的規(guī)定呈現(xiàn)出體系龐大,內(nèi)容眾多的現(xiàn)象,產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因在于:人權(quán)運動的蓬勃發(fā)展和全球法治理念進程的加快以及人權(quán)意識的譜及,對于各種侵犯人格行為的救濟和保護,以此為基礎(chǔ)結(jié)合本國本地區(qū)的實際情況制定出人格權(quán)法。人格權(quán)法在二十世紀(jì)的一百年間發(fā)展壯大、內(nèi)容完善,傳統(tǒng)民法中有關(guān)人格權(quán)的內(nèi)容屬于人身權(quán)中,而非現(xiàn)在人格權(quán)。我國民法學(xué)者認(rèn)為:現(xiàn)代社會已不存在身份權(quán),傳統(tǒng)的人身權(quán)早已消失,而演變成單獨的人格權(quán)?，F(xiàn)代的人格權(quán)法,在體系內(nèi)容上種類多元、數(shù)量繁多,能夠應(yīng)對現(xiàn)代社會人格權(quán)理念的發(fā)展變化。各國的侵權(quán)法不僅保護民事主體的財產(chǎn)權(quán),對人格權(quán)也同樣保護。人格權(quán)法與侵權(quán)法的有效連接,使人格權(quán)法的地們增強,作用突出,加快了人格權(quán)法理論的發(fā)展與立法實踐。

三、人格權(quán)商品化

人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成了民事權(quán)利體系的兩大支柱。傳統(tǒng)民法認(rèn)為:人格權(quán)是民事主體的基本權(quán)利,其具有人格尊嚴(yán)的特征,而非財產(chǎn)性的權(quán)利。人格權(quán)的非財產(chǎn)性體現(xiàn)了人格的與生俱來、不可轉(zhuǎn)讓、人格平等和人格不受侵犯的法律理念,是不含有任何經(jīng)濟利益的權(quán)利。人格權(quán)起始于民事主體的產(chǎn)生,終止于民事主體的消滅,是一種不與生命脫離的權(quán)利,不受任何經(jīng)濟狀況和貧富差距之影響并受法律保護。但隨著社會的進步和經(jīng)濟的發(fā)展,現(xiàn)代人格權(quán)的發(fā)展突破了傳統(tǒng)人格權(quán)理論的界限。人格利益的商品化,是當(dāng)代社會的一個較為普遍的現(xiàn)象,自然人的人格標(biāo)識不僅可以自己專有使用,而且還可以允許他人使用并獲得報酬 。在人格權(quán)理論中,人格權(quán)商品化現(xiàn)象也被學(xué)者們稱為商事人格權(quán)。所謂商事人格權(quán),是指公民、法人為維護其人格中包含經(jīng)濟利益內(nèi)涵在內(nèi)的,具有商業(yè)價值的特定人格利益――商事人格利益而享有的一種民(商)事權(quán)利 ?，F(xiàn)代社會是商品經(jīng)濟的時代,任何事物都會與商品有聯(lián)系,商事人格權(quán)是人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的一種交融,是現(xiàn)代人格權(quán)的新發(fā)展,它不同于傳統(tǒng)商法中的商號權(quán),商號權(quán)是財產(chǎn)權(quán),而商事人格權(quán)是一種具有經(jīng)濟利益的人格權(quán),這種人格權(quán)具有人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)合二為一的特性,它能夠在社會融資中充分發(fā)揮財產(chǎn)權(quán)的屬性,有利于推動商品經(jīng)濟的發(fā)展。

參考文獻:

[1]王利明.人格權(quán)法.北京:中國人民大學(xué)出版社.2009:65.

篇8

造成一國之拙本，形成一國之國風(fēng)，即習(xí)慣也。故此如有無視該民族之習(xí)慣，而規(guī)定各種法令，則不能期待于行政之完全者明矣。習(xí)慣是無論何種法律文化背景下都存在的一種法的淵源，法律中有不少規(guī)則就直接來自于習(xí)慣。

一、習(xí)慣對英國法制建設(shè)的影響

（一）習(xí)慣對屬人主義產(chǎn)生影響的背景

屬人主義指的是法律適用于一個族群，民族，而這個民族中的每一個人也都擁有了該法律，無論身處何處，均適用這法律。孟德斯鳩在其《論法的精神中》分析了日耳曼法屬人主義產(chǎn)生的原因，他認(rèn)為環(huán)境的因素影響日耳曼人的居住方式，他們喜歡分開居住，分開居住造成了各個群體產(chǎn)生各自的生活習(xí)慣和各自處理問題的方法，當(dāng)日耳曼的各個群體相聚一起時，他們自然的按照各自已有的習(xí)慣去處理問題，這就是孟德斯鳩所理解的屬人主義的由來。

（二）屬人主義對英格蘭及其殖民地的影響

日耳曼人的這種屬人主義思想深刻影響著世界法學(xué)的發(fā)展方向，英格蘭王國威廉一世原來是法國諾曼底公爵，他在征服英格蘭后，并沒有把自己領(lǐng)地原有的一套法律體系灌輸于英格蘭，而是在尊重當(dāng)?shù)赜⒏裉m民眾原有的習(xí)慣習(xí)俗來進行斷案，這樣有效地緩和與盎格魯撒克遜人的矛盾，鞏固他在英格蘭的統(tǒng)治。后來的亨利二世繼續(xù)在英格蘭的實施屬人主義，進行了一系列司法改革，他定期派巡回審判的專員到各地，這些專員在辦案時，除依據(jù)國王詔書敕令外，主要是依據(jù)日耳曼人的習(xí)慣法和地方習(xí)慣。凡是他們認(rèn)為正確、合理，并與國王的立法不相抵觸的習(xí)慣和慣例，便被確認(rèn)為判決的依據(jù)。他們經(jīng)常聚集在中央所在地威斯敏斯特交換意見，彼此認(rèn)可各自的判決。這樣，一些被引為依據(jù)的習(xí)慣便成了以判例法形式出現(xiàn)的普通法?？傊?，英國的“普通法大部分是以接受和一般化全國的或廣泛流行的習(xí)慣為基礎(chǔ)的；英國的普通的，一般的習(xí)慣變成了普通法”。通過該措施，中央的司法權(quán)力得到統(tǒng)一，地方領(lǐng)主的司法權(quán)力得到削弱。

二、習(xí)慣對德國法制建設(shè)的影響

（一）薩維尼思想對德國成文立法的影響

薩維尼在其《論立法與法學(xué)的當(dāng)代使命使命》中闡述了他反對在全德立即制定包括民法典、刑法典、訴訟法在內(nèi)的成文法典，他的主要觀點為：“法律首先產(chǎn)生于習(xí)俗和人民的信仰，其次是假手于法學(xué)――職是之故，法律完全是由沉潛于內(nèi)，默默無言而孜孜～～的偉力，而非法律制定者的專斷意志所孕就的?！边M而可以得出這樣結(jié)論：本國的法律應(yīng)該隨著時間自然形成，立法機關(guān)的制定過于急進地制定法律必然使得法理的討論不甚充分，從而使得有法律則無實施。民眾不能充分理解其法理，則其實施的效果不大。因此，薩維尼非常重視習(xí)慣的作用，在筆者看來這個習(xí)慣不止是日耳曼習(xí)慣，也包括羅馬法習(xí)慣。

（二）薩維尼的研究方法中止所產(chǎn)生的影響

1896年德意志帝國制定了民法典，并規(guī)定1900年1月1日施行，當(dāng)今的聯(lián)邦德國還是在適用該民法典。民法典的制定客觀上確實促進了國家的政治統(tǒng)一，社會秩序的穩(wěn)定，但是民法典的頒布，確實將羅馬法以及日耳曼法送進了歷史里面去了，人們的研究再也不是民族傳統(tǒng)習(xí)慣，而是專注于法典理論的研究，怎么樣使得法典的邏輯結(jié)構(gòu)能夠更加完善，這樣做確實能使得法典體系更加的完備。此時的我，不禁想起這么一個問題，薩維尼的研究方法，為什么德國成文法的出現(xiàn)就會嘎然終止呢？我想，應(yīng)該有以下幾點原因：第一，德國人出現(xiàn)了像康德、黑格爾、馬克思這樣的大家，他們最為有名的是哲學(xué)理論，哲學(xué)使得人們變得有思辨，變得嚴(yán)密，變得具有邏輯性，他們覺得邏輯性的東西能夠自我完善，因此制定一部具有嚴(yán)密邏輯體系的民法典是德國人的首要選擇；第二，當(dāng)時政治、經(jīng)濟的需要。德國的統(tǒng)一，經(jīng)歷血與火的考驗。德國人的統(tǒng)一，由于教會的力量阻攔，再加上，英法等國不希望歐洲中部出現(xiàn)一個強大的國家來破壞其原有的政治、經(jīng)濟秩序。因此，德國人民希望盡快制定成文法典來維護這來之不易的統(tǒng)一，增強國家統(tǒng)一意識，實現(xiàn)民族復(fù)興。第三，法國大革命不止沖垮了歐洲大陸的封建勢力，不止為歐洲其他國家?guī)砹俗杂?、平等、博愛的思想，而且也為其他國家?guī)砹朔ǖ浠乃枷?。因此，德國人自然受到法國法典化的思潮。但是過于注重法典本身難以有效解決實際問題，法典是具有滯后性的，社會生活中的問題，法典是不可能完全解決，因此，傳統(tǒng)民族所遺留下來的習(xí)慣和民族精神此時將能發(fā)揮一定的作用。

三、習(xí)慣對傳統(tǒng)中國法建設(shè)的影響

在傳統(tǒng)中國，基層存在著許多婚姻的締結(jié)、解除，家庭財產(chǎn)繼承等各種各樣的民事糾紛。在當(dāng)時，統(tǒng)治者重刑輕民，民事方面的法制不發(fā)達。民眾在解決民事糾紛中往往是依據(jù)當(dāng)?shù)氐牧?xí)慣，并且在當(dāng)?shù)氐纳鐣?，這種解決方式得到大家的遵循。這些習(xí)慣被當(dāng)時的基層長官以及他的法律助手們所認(rèn)真的關(guān)注。實際上，基層的長官們并不一定要按照習(xí)慣對案件進行判決，他們可以依照當(dāng)時律令等進行判決。但是，這些當(dāng)?shù)亓?xí)慣之所以被他們嫻熟地運用，最為主要的原因在于這些判決應(yīng)該要得到當(dāng)?shù)孛癖姷慕邮芤约笆沟眠@些判決符合禮的規(guī)定，從而起到教化的目的。

四、啟示

篇9

內(nèi)容提要: 我國正在加快制定民法典，在未來我國的民法典中，債權(quán)總則部分應(yīng)當(dāng)獨立成編。債權(quán)總則的獨立成編，有利于實現(xiàn)民法典的體系性與完整性，協(xié)調(diào)債權(quán)總則與合同法的關(guān)系，促進民法規(guī)則和商法規(guī)則的融合以及保持債法體系的開放性。我國民法典中的債權(quán)總則在制度構(gòu)建上應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)大陸法系債法總則進行創(chuàng)新，即縮小傳統(tǒng)債權(quán)總則的內(nèi)容以保持現(xiàn)有的合同法體系的完整性，并將侵權(quán)責(zé)任法從債法中獨立出來。此外，債權(quán)總則還應(yīng)注意與合同法總則在內(nèi)容上的協(xié)調(diào)。

法國學(xué)者達維德指出，“債法可以視為民法的中心部分”[1]。在大陸法系許多國家民法典中，一般將普遍適用于各類債的關(guān)系的一般規(guī)則抽象出來，在債權(quán)總則中予以統(tǒng)一規(guī)定，稱為“通則”或“總則”，并成為統(tǒng)率債法的一般規(guī)則。在我國民法典的制定過程中，針對獨立的債權(quán)總則編設(shè)立的必要性及其體系構(gòu)建，學(xué)界一直眾說紛紜。鑒于債法乃是民法典分則部分重要的內(nèi)容，因此是否有必要設(shè)立債權(quán)總則編以及如何設(shè)立債權(quán)總則編，就成為決定我國民法典能否成為符合中國國情、體例科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)、內(nèi)部協(xié)調(diào)一致、規(guī)范全面有效的具有中國特色的民法典的關(guān)鍵所在。

一、

債權(quán)總則在我國民法典中應(yīng)當(dāng)獨立成編

在比較法上，設(shè)立債權(quán)總則成為多數(shù)國家(地區(qū))民法典的通例。時至今日，大陸法系的一些新民法典也仍然保留了債權(quán)總則。例如， 1992年的荷蘭新民法典在體系上有許多重大創(chuàng)新，但仍然將債權(quán)法分為債權(quán)總則、合同法與運輸法三編; 1994年的蒙古新民法典將債權(quán)法分為債權(quán)總則、合同之債與非合同之債三編; 1995年的《俄羅斯民法典》也將債權(quán)法分為債權(quán)總則與債權(quán)分則兩編。在歐盟法律統(tǒng)一的進程中，雖然很多學(xué)者主張要使合同法和侵權(quán)責(zé)任法統(tǒng)一，但也并沒有否定債權(quán)總則的必要性。起草ECLP的蘭度委員會也確定了一個所謂債權(quán)總則。在這樣一個總則中，內(nèi)容比較簡略，僅包括一些一般條款，例如誠實信用、公平等，從而為法官解釋和適用法律提供了更多的依據(jù)。因此，“無論制定什么樣的民法典，債法總則都是必要的”[2]。

但在我國民法典制定過程中，就是否有必要設(shè)立債權(quán)總則的問題，學(xué)界一直存在著不同的認(rèn)識，我國2002年的《民法典草案》(第一稿)在第三編和第八編中規(guī)定了“合同法”和“侵權(quán)責(zé)任法”，但并沒有規(guī)定單獨的“債權(quán)總則”。而只是在第一編第六章“民事權(quán)利”中規(guī)定了自然人和法人享有的債權(quán)。其中規(guī)定因合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美约胺傻钠渌?guī)定在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債關(guān)系。顯然該草案并沒有采納設(shè)立債權(quán)總則的觀點，但此種模式也一直受到許多學(xué)者的批評。我認(rèn)為，我國民法典應(yīng)當(dāng)保留債權(quán)總則，主要原因在于:

1.

實現(xiàn)民法典的體系性與完整性

法典化實際上就是體系化，而體系化的一個重要特點就是體系整體結(jié)構(gòu)的和諧一致。該“整體結(jié)構(gòu)”在實體法上反映出了法律條文的獨立性、連貫性和統(tǒng)一性，同時體現(xiàn)各組成部分彼此間的整體和諧。[3]債權(quán)總則的設(shè)立可以使債權(quán)總則制度與民法的其他制度相互銜接，構(gòu)建我國民法典內(nèi)在統(tǒng)的和諧體系。具體來說，設(shè)立債權(quán)總則對于實現(xiàn)民法典體系的和諧一致具有如下重要意義:第一，整合債法自身的體系。按照王澤鑒先生的看法，“債之關(guān)系為現(xiàn)代社會最復(fù)雜之關(guān)系，民法債編設(shè)有嚴(yán)密之規(guī)定，為債之關(guān)系之一般原則，適用于任何債之關(guān)系，具有模式性(Model-charakter)”[4]。如果民法典沒有債權(quán)總則，各種具體債法制度就難以體系化。因為，債的概念和基本制度可以為具體債法制度提供一個具有統(tǒng)領(lǐng)意義的框架，在這個框架之下，具體制度得到指引，并形成一個有機整體。如果不設(shè)立債權(quán)總則，則合同法、侵權(quán)責(zé)任法等具體債法制度中的共性內(nèi)容難以得到體現(xiàn)，不利于對這些制度的系統(tǒng)把握。所以，債權(quán)總則的構(gòu)建有助于維持民法各項制度體系的統(tǒng)一。[5]債權(quán)總則設(shè)立的共通性規(guī)則還可以滿足債法體系性的要求。債的發(fā)生原因是紛繁復(fù)雜的，產(chǎn)生債的法律事實也各不相同。通過債權(quán)總則的設(shè)立，可以提升債法部分的體系化，因此，債權(quán)總則也為長于三段論式思維模式的大陸法系民法學(xué)家所青睞。第二，構(gòu)建財產(chǎn)權(quán)制度的體系。財產(chǎn)法律關(guān)系主要可以分為財產(chǎn)的歸屬關(guān)系和流轉(zhuǎn)關(guān)系，這兩類關(guān)系反映到民法中即是物權(quán)法律制度和債權(quán)法律制度。以民事權(quán)利體系架構(gòu)的民法典分則如果設(shè)置了物權(quán)編而沒有債權(quán)編，則體系顯得支離破碎，極不對稱。債權(quán)是相對于物權(quán)而言的，債權(quán)和物權(quán)是民法上兩種非常重要的權(quán)利，既然在民法典中設(shè)立物權(quán)編，自然應(yīng)當(dāng)設(shè)立債權(quán)編或債權(quán)總則。物權(quán)和債權(quán)作為兩類基本的財產(chǎn)權(quán)，在反映財產(chǎn)從靜態(tài)到動態(tài)的過程中，形成了一系列相對的概念，如支配權(quán)和請求權(quán)、絕對權(quán)和相對權(quán)、物權(quán)保護方法和債權(quán)保護方法等。如果沒有債權(quán)總則制度，則將使規(guī)范財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律散亂無序，這也不利于對財產(chǎn)關(guān)系的正確認(rèn)識和理解。第三，完善民事權(quán)利的體系。物權(quán)與債權(quán)的區(qū)分是大陸法系對民事權(quán)利的最經(jīng)典分類方式之一，對于正確認(rèn)識、理解和行使財產(chǎn)權(quán)影響甚大。如果債權(quán)總則不復(fù)存在，則民法典總則之中“債權(quán)”的概念就難以與民法典分則中的相應(yīng)編章對應(yīng)，從而也會影響到整個民法典體系的和諧和體系化程度。[6]債權(quán)對于其他民事權(quán)利也具有可適用性。例如，在繼承制度中，也涉及以債權(quán)為遺產(chǎn)和對被繼承人的債務(wù)的清償問題等。因此，債法總則設(shè)立之后，可以在這個基礎(chǔ)之上構(gòu)建系統(tǒng)的諸多其他民事法律制度。有學(xué)者認(rèn)為，“如果取消債權(quán)概念和債權(quán)總則，必將徹底摧毀民法的邏輯性和體系性，就連權(quán)利名稱也將成為問題”[7]，絕非言過其實。

2.

協(xié)調(diào)債權(quán)總則與合同法的關(guān)系

盡管現(xiàn)代合同法大量規(guī)則都是直接規(guī)范交易關(guān)系的，并且其規(guī)則大多轉(zhuǎn)化為債權(quán)總則的內(nèi)容，但不能因此而否定債權(quán)總則存在的必要性，不能以合同法總則代替?zhèn)鶛?quán)總則。主要原因在于:首先，合同法總則主要是以交易為中心建立起來的法律規(guī)則，而債權(quán)總則中的規(guī)定具有更高的抽象性，其實質(zhì)是以雙方當(dāng)事人之間的給付關(guān)系為中心建立的一套法律規(guī)則，其不僅適用于合同法律關(guān)系，也廣泛適用于侵權(quán)損害賠償、無因管理、不當(dāng)?shù)美冉o付關(guān)系，還適用于單方行為等其他給付法律關(guān)系。因此，債權(quán)總則的內(nèi)容與合同法總則的內(nèi)容并不相同，二者具有不同的功能。第二，債權(quán)總則比合同總則更抽象，能夠概括各種債，也能夠為各種以行使請求權(quán)和受領(lǐng)給付為內(nèi)容的法律關(guān)系提供一般性規(guī)。而債法的基本規(guī)則對于合同法都是適用的。例如，債的保全、移轉(zhuǎn)、終止比合同的保全、移轉(zhuǎn)、終止的適用范圍更為寬泛，更具有抽象性和概括性。再如，關(guān)于抵銷規(guī)則，債的抵銷比單純的合同抵銷更為寬泛，甚至侵權(quán)之債也可以作為被動債權(quán)被抵銷。所以，相對于債權(quán)總則而言，合同法總則屬于特別規(guī)定，而債權(quán)總則屬于一般規(guī)定。[8]第三，從合同法與債法的相互關(guān)系來看，債權(quán)總則對合同具有重要的指導(dǎo)作用，任何合同都只是構(gòu)成債的單元之一，應(yīng)適用民法關(guān)于債法總則的規(guī)定。我國民法賦予當(dāng)事人在合同領(lǐng)域內(nèi)，依法具有一定的行為自由，因此，當(dāng)事人按照合同自由原則，訂立合同法規(guī)定的有名合同，也可以訂立無名合同。而如果這些無名合同不能適用合同法的規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)適用債法總則的規(guī)定。[9]在這些合同產(chǎn)生以后，如果現(xiàn)行的合同法對此又未作出規(guī)定時，應(yīng)適用民法關(guān)債的履行、變更、擔(dān)保等方面的規(guī)定，從而使無名合同、混合型合同在法律上有所依循?？梢?，合同法雖然可以相對獨立，但又不能完全擺脫債法而獨立。當(dāng)然，我們強調(diào)債法對合同法的指導(dǎo)作用，也不能忽視合同法的相對獨立性，正像我們在強調(diào)法律行為制度對合同的指導(dǎo)作用的同時，不能將合同法完全作為法律行為制度的一部分的道理一樣。債權(quán)制度的確立，為合同法確立了一般規(guī)則。債權(quán)債務(wù)關(guān)系的種類繁多，而合同只是構(gòu)成債的單元之一，無論是何種合同形式，都要適用民法關(guān)于債的規(guī)則。[10]

3.

規(guī)范債法的共通性規(guī)則

邱聰智指出:“民法債編所涉事項既然繁多、類型亦雜，則不同事項、類型之間，難免常有同異互呈之情形?！盵11]雖然合同法和侵權(quán)法在性質(zhì)上存在很大差異，不能以合同法原理適用于侵權(quán)領(lǐng)域，是，不可否認(rèn)合同法和侵權(quán)責(zé)任法間存在密切聯(lián)系，而且也存在共同的規(guī)則。例如，關(guān)于按份之債、連帶之債、多數(shù)人之債、債權(quán)的移轉(zhuǎn)、債的消滅、債的擔(dān)保，這些規(guī)則既可以適用于合同，也可以適用于侵權(quán)。通過債權(quán)總則的設(shè)立，可以實現(xiàn)民法典條文的簡約化，因為債權(quán)總則可以規(guī)定債法的共通性規(guī)則，這就可以減少規(guī)定“準(zhǔn)用”、“適用”之類的條文，從而減少條文的數(shù)量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規(guī)范。[12]所以，從立法技術(shù)來說，設(shè)立債權(quán)總則可以使民法典的條文為簡約。[13]通過債權(quán)總則的設(shè)立，也可以妥當(dāng)規(guī)范各種債。如果不設(shè)立債權(quán)總則，那么在債法的各個部分都要規(guī)定“適用”、“準(zhǔn)用”之類的條款，“準(zhǔn)用”是一個模糊的概念且無明確的標(biāo)準(zhǔn)，其給了法官較大的自由裁量權(quán)，法官可以決定是否適用，因此，這些條款過多，也不利于法的安定性。此外，通過債權(quán)總則的設(shè)立，還可以避免債法各個部分規(guī)定的沖突和抵觸。

債權(quán)總則可以適用于非合同之債，它的設(shè)立不僅使不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到了其應(yīng)有的位置，而且確立了可以適用于這些債的關(guān)系的規(guī)則?？傮w上，債的發(fā)生原因可以分為兩大類:一是合同約定;二是法律規(guī)定。基于法律規(guī)定而產(chǎn)生的債，包括不當(dāng)?shù)美畟?、無因管理之債、締約過失責(zé)任和其他法定之債，這些債的形式都可以適用債法的一般規(guī)定。如果以合同之債代替?zhèn)母拍?，則這些制度很難找到恰當(dāng)?shù)奈恢?。尤其?yīng)當(dāng)看到，上述法定之債在社會生活中具有較為寬泛的適用范圍和重要作用，因此，債法必須要對其作出規(guī)定。我國有學(xué)者提出，不當(dāng)?shù)美?、無因管理等債的形式本身在社會生活中并不重要，所以，沒有必要為這些制度的存在而設(shè)立債權(quán)總則。這實際上是對上述債的形式的誤讀。從社會生活來看，不當(dāng)?shù)美?、無因管理、締約過失等制度的適用范圍相當(dāng)廣泛，且具有其獨特的規(guī)范功能。以不當(dāng)?shù)美贫葹槔?，它不僅在侵權(quán)領(lǐng)域可以廣泛適用，而且在合同領(lǐng)域也有其適用價值，例如，在合同被撤銷、宣告無效等情況下，都可能適用不當(dāng)?shù)美贫葋砘謴?fù)原有的利益狀態(tài)。該制度的適用也要求原告證明被告沒有合法依據(jù)而獲利，因此，其具有舉證責(zé)任負(fù)擔(dān)方面的優(yōu)勢，從而可以實現(xiàn)對合同制度和侵權(quán)責(zé)任制度的替代，使得受害人可以擁有更多的選擇請求權(quán)的機會，更有利于受害人的救濟。從比較法上來看，英美國家的“返還法”(Restitutionlaw)是一部重要的法律。甚至有學(xué)者認(rèn)為，不當(dāng)?shù)美贫纫殉蔀閭ㄖ信c合同、侵權(quán)并立的第三根支柱。

4.

對債法各論部分進行拾遺補缺

在民法體系中，債法總論與合同法、侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系是普通法與特別法的關(guān)系。債權(quán)總則相對于合同法、侵權(quán)責(zé)任法而言，是比較抽象的，而且是一般規(guī)則。因此，在法律適用上，具體的債法糾紛首先應(yīng)當(dāng)適用合同法或侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則，如果無法適用合同法或侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)則，則應(yīng)當(dāng)適用債法總論。從立法技術(shù)的角度來看，凡是不能為合同法和侵權(quán)責(zé)任法所包含的債法內(nèi)容，也可以置于債法總論之中加以規(guī)定。我國已經(jīng)制定了合同法，并即將制定侵權(quán)責(zé)任法。這兩部法律頒行以后，都形成了相對獨立的體系，也已經(jīng)為人們所接受。在此背景下，債法各論部分應(yīng)當(dāng)不必作大的調(diào)整。將合同法和侵權(quán)責(zé)任法中無法包括的內(nèi)容規(guī)定在債權(quán)總則之中，就可以彌補債法各論部分規(guī)定的不足。還應(yīng)當(dāng)看到，雖然債的關(guān)系主要包括合同關(guān)系、侵權(quán)責(zé)任關(guān)系、無因管理關(guān)系、不當(dāng)?shù)美P(guān)系，但隨著社會的發(fā)展，也產(chǎn)生了一些不能完全歸屬于前述四種法律關(guān)系的領(lǐng)域，這就需要通過完善債的規(guī)則以解決各個法律所不能解決的問題。

5.

促進民法規(guī)則和商法規(guī)則的融合

鄭玉波教授認(rèn)為，債法為財產(chǎn)法、任意法、交易法。[14]而商事特別法主要是交易法，商法規(guī)范是于市場機制運作的一整套制度規(guī)范，從市場主體的設(shè)立到撤銷，從證券籌資到票據(jù)行為、破產(chǎn)行為、保險行為，從陸上交易到海商活動，這套規(guī)范相互銜接、縝密的系統(tǒng)，可謂是人類對經(jīng)濟活動的最精巧的制度設(shè)計。[15]但基于民商合一的立法體例，設(shè)立債權(quán)總則可以溝通債法和商事特別法的聯(lián)。債權(quán)制度的確立，溝通了票據(jù)法、破產(chǎn)法、保險法等民事特別法對民法典的依存關(guān)系，并為這些民事特別法確立了適用的一般準(zhǔn)則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發(fā)展。例如，票據(jù)權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、擔(dān)保證明以及付款和承兌等都是債權(quán)制度的具體化。破產(chǎn)制度堅持債權(quán)平等主義，保護正常的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，通過對資不抵債的債務(wù)人宣告破產(chǎn)，使債權(quán)人的利益在公平分配的基礎(chǔ)上得以實現(xiàn)。保險合同是具體的債的單元，保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償?shù)?，都要適用民法債的規(guī)定。而從債的發(fā)生基礎(chǔ)來看，商事活動領(lǐng)域出現(xiàn)越來越多的債的類型，例如，票據(jù)行為所發(fā)生的債的關(guān)系，無法歸結(jié)到合同關(guān)系，票據(jù)的背書轉(zhuǎn)讓不能等同于合同的移轉(zhuǎn)。為了尋找到一般的規(guī)定，因此，有必要通過債的一般規(guī)定滿足商事活動的需要，提供必要的法律規(guī)定基礎(chǔ)。[16]總之，債法總論作為交易法的總則，可以實現(xiàn)民法典與商事特別法的溝通，并促進民法商法規(guī)范的體系整合。在民商合一的體例下，債權(quán)總則實際上構(gòu)成整個交易法的總則。

6.

保持債法體系的開放性

從保持債法的開放性和發(fā)展性角度考慮，我們也應(yīng)當(dāng)規(guī)定債權(quán)總則。人類生活和社會實踐變動不居，包羅萬象，立法者不可能預(yù)見所有問題。我們無法想象立法者可以預(yù)見并解決所有細節(jié)問題。[17]其是在現(xiàn)代社會，隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和經(jīng)濟全球化的推進，各種交易形式層出不窮，大量的新的的形式將會出現(xiàn)，如果設(shè)立了債權(quán)總則，就可以通過抽象的條款來應(yīng)對社會生活，從而使新的債的形式納入債法規(guī)范的對象。因為債權(quán)總則本身還具有發(fā)展法律的所謂“造法性功能”。例如，在債權(quán)總則中規(guī)定誠實信用，較之于僅在合同法加以規(guī)定，效果必是不同的;在前一種情形下，法官在進行法律解釋的時候，可以依據(jù)誠實信用原則發(fā)展或創(chuàng)設(shè)有關(guān)的規(guī)則。通過設(shè)立債權(quán)總則，可以發(fā)揮法律的“造法性功能”。

雖然我國2002年的《民法典草案》(第一稿)沒有規(guī)定債權(quán)總則，但從我國民事立法經(jīng)驗來看，我國《民法通則》第五章第二節(jié)專門規(guī)定了債權(quán)，并與其他民事權(quán)利相對應(yīng)，《民法通則》在第六章第二節(jié)和第三節(jié)又分別規(guī)定了“違反合同的民事責(zé)任”和“侵權(quán)的民事責(zé)任”。這實際上意味著，在合同法和侵權(quán)責(zé)任法之外還應(yīng)當(dāng)規(guī)定債權(quán)總則。這也表明我國立法實際上是已經(jīng)承認(rèn)了債權(quán)制度在我國民法體系中居于重要的地位。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在設(shè)立債法總則之后，也有可能會產(chǎn)生一定的消極效應(yīng)。主要表現(xiàn)在:其一，債權(quán)總則的設(shè)立可能會增加法律制度的層次。例如，就買賣汽車的合同糾紛，就要分別適用買賣合同的規(guī)則、合同法總則、債權(quán)總則、民法總則。這也是許多學(xué)者批評債權(quán)總則設(shè)立的原因，認(rèn)為這樣會導(dǎo)致規(guī)則的“疊床架屋”，從而影響法律適用的便宜性。而且，從法律適用來看，債權(quán)總則未必能實現(xiàn)其適用上的理想效果。[18]這將導(dǎo)致債法總則與合同法總則之間配合和銜接的困難。其二，這將導(dǎo)致法律適用的復(fù)雜化。債法總則的設(shè)立將在一定程度上增加法官適用法律的困難，形成民法總則的法律行為、債法總則、合同法總則、有名合同規(guī)則的四層結(jié)構(gòu)。這就太過繁雜，且要求較高的專業(yè)化水平，普通人難以掌握。[19]其三，由于我國已經(jīng)制定了獨立的合同法，立法機關(guān)也正在加緊制定獨立的侵權(quán)任法。這兩部法律都已經(jīng)或?qū)⒁O(shè)立總則，在此情況下，我國再設(shè)立債權(quán)總則很可能會與合同法總則、侵權(quán)責(zé)任法總則發(fā)生重復(fù)現(xiàn)象。這些看法不無道理。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，在合同法和侵權(quán)責(zé)任法都已經(jīng)或?qū)⒁O(shè)立總則的情況下，如果仍然像傳統(tǒng)大陸法的債權(quán)總則那樣規(guī)定得十分詳盡的話，難免會發(fā)生規(guī)范的大量重復(fù)。但是如果我們協(xié)調(diào)好債法總則與合同法和侵權(quán)責(zé)任法總則的關(guān)系，也能夠有效地解決規(guī)范的重復(fù)問題。所以我認(rèn)為，克服這些缺陷，關(guān)鍵是要合理安排債法總則的內(nèi)容，協(xié)調(diào)好債法總則和合同法、民法典總則等之間的關(guān)系，避免其相互之間的沖突。同時也要簡化債權(quán)總則內(nèi)容。債法總則要真正發(fā)揮其拾遺補缺的功能，就必須科學(xué)合理安排其內(nèi)在結(jié)構(gòu)，盡量減少規(guī)則的“疊床架屋”現(xiàn)象。

二、

債權(quán)總則編在內(nèi)容和體系上應(yīng)符合我國國情

民法，關(guān)乎國計民生和人們的日用常行。民法典是一國的生活方式的總結(jié)，是一國的文化的積淀，從一個側(cè)面，展示著一個國家的物質(zhì)文明和精神文明，所以法典體系的構(gòu)建需要從我國的國情出發(fā)，同時要借鑒兩大法系特別是大陸法系國家的經(jīng)驗。在制定我國民法典的債權(quán)總則制度時，需要保留債的概念、分類等基本制度?？梢哉f，債的概念是對社會生活的高度抽象和準(zhǔn)確概括，也是千百年來民法學(xué)發(fā)展的結(jié)晶。毫無疑問，我國民法典編纂中應(yīng)當(dāng)保留這些科學(xué)概念和規(guī)則。但是，我國民法典債權(quán)總則制度是否應(yīng)當(dāng)毫無保留地借鑒德國法系的債法體系，對此存在著不同的看法。我認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)高度認(rèn)識到德國法上債法體系的科學(xué)性、合理性，但是，也要認(rèn)識到其債法的缺陷:一是德國法系的債法沒有充分認(rèn)識到各種債之間的差異，由于各種債的關(guān)系幾乎囊括了絕大多數(shù)民事關(guān)系，這就導(dǎo)致了“民法債編所涉事項既然繁多、類型亦雜，則不同事項、類型之間，難免常有同異互呈之情形”[20]。此種模式在建立債權(quán)總則體系時，僅僅注意到了各種債的發(fā)生原因的形式上的共性，即各種債都是發(fā)生在特定人之間的請求關(guān)系這一共性上，王澤鑒先生曾將其稱為“形式的共同性”，但是，卻忽略了合同、侵權(quán)等債的發(fā)生原因之間巨大的實質(zhì)上的差異性，結(jié)果導(dǎo)致這些國家用形式上的共同規(guī)則去調(diào)整實質(zhì)差異很大的領(lǐng)域，造成了很多的問題。例如，債權(quán)總則中的規(guī)則要么只適用于合同，要么只能適用于侵權(quán)。二是債法是以合同法為中心構(gòu)建的，其債權(quán)總則的內(nèi)容實際上是以合同領(lǐng)域為參照制定的，并沒有充分考慮到所有類型的債的共性。所以，大陸法的債法體系在結(jié)構(gòu)上主要偏重于合同法，可以說，合同法占據(jù)了債法的大部分內(nèi)容，因此，許多學(xué)者對其科學(xué)性產(chǎn)生懷疑，認(rèn)為，將合同法原理套用于侵權(quán)行為是不妥當(dāng)?shù)模踔琳J(rèn)為，與其將合同法總則搬到債權(quán)總則中，還不如直接規(guī)定合同法總則。[21]三是債法之中的侵權(quán)責(zé)任部分過于簡略，大量的工業(yè)社會中的侵權(quán)行為并沒有得規(guī)范，從而導(dǎo)致后來通過大量特別法和判例來確定相應(yīng)的規(guī)則。這也可以說為后來出現(xiàn)的“去法典化”現(xiàn)象埋下了伏筆。據(jù)此，我認(rèn)為，我國民法典應(yīng)當(dāng)規(guī)定債權(quán)總則編，但在引入債法體系的同時，不能完全照搬大陸法系傳統(tǒng)債法體系。因為任何體系都是發(fā)展變動的。我們不能簡單地將他國的模式看做是固定不變的、必須遵循的教義。就債法體系而言，它是民法中發(fā)展最為活躍和迅速的部分，無論是合同還是侵權(quán)，其制度和規(guī)則都在不斷發(fā)展變化。相較于物權(quán)法而言，債法的發(fā)展變化更為迅速。因此，我國民法典在規(guī)定債權(quán)總則編、引入債法體系的同時，在內(nèi)容和體系編排上應(yīng)重新設(shè)計構(gòu)造，應(yīng)從我國立法和司法實踐經(jīng)驗出發(fā)，使之符合我國國情，具有中國特色。具體主要從如下幾個方面入手:

第一，強調(diào)債權(quán)總則內(nèi)容更高程度的抽象性，縮小傳統(tǒng)債權(quán)總則的內(nèi)容。我國債權(quán)總則的設(shè)計，應(yīng)當(dāng)將本來應(yīng)當(dāng)屬于合同法總則的內(nèi)容回歸合同法，將僅僅適用侵權(quán)法的內(nèi)容回歸侵權(quán)法。在大陸法系體系中，民法典債法的典型模式是將侵權(quán)行為、合同、不當(dāng)?shù)美?、無因管理等都納入債的范疇，因此，也被稱為大債法模式。尤其是像《德國民法典》等法典中，債權(quán)總則內(nèi)容十分復(fù)雜龐大。從立法的科學(xué)性上說，其中許多內(nèi)容并不都真正屬于債權(quán)總則的內(nèi)容，從而也并不一定符合債權(quán)總則的本來性質(zhì)。在我國未來民法典體系構(gòu)建中，不一定要借鑒此種模式的經(jīng)驗，否則債權(quán)總則將完全替代合同法總則的規(guī)定。債權(quán)總則并不需要追求形式上的完整性，而關(guān)鍵是具有真正的總則意義，尤其是需要確定債的概念和債的效力、分類以及消滅事由，從而使其真正能夠直接適用于各種具體的債的關(guān)系[22]。

第二，應(yīng)當(dāng)注意保持現(xiàn)有的合同法體系的完整性。我國已經(jīng)制定了《合同法》，其內(nèi)容和體系都相當(dāng)完備，而且充分顧及到了現(xiàn)代合同法的發(fā)展趨勢。所以，在構(gòu)建我國民法典體系時，應(yīng)當(dāng)注重保持現(xiàn)有《合同法》體系的完整性。保持合同法體系完整性的原因還在于，一方面，正如我們在后文所要闡述的，合同法本身富有極強的體系性，這種體系性決定了它自身可以在民法典內(nèi)部保持相對獨立的體系。另一方面，保持現(xiàn)有的合同法體系的完整性也符合合同法的發(fā)展趨勢。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，越來越要求實現(xiàn)交易規(guī)則的一致性，從而促進了兩大法系合同法規(guī)則的相互借鑒和融合。與此同時，合同法也越來越自成體系，并且形成了相對獨立于債法總則的“微系統(tǒng)”。從今后的發(fā)展趨勢來看，合同法體系將日漸完備，且內(nèi)容越來越豐富，兩大法系的合同法規(guī)則也會朝著統(tǒng)一的方向發(fā)展。這一點無論是在《聯(lián)合國國際貨物買賣合同公約》、《國際商事合同通則》等國際領(lǐng)域內(nèi)的公約和示范法，還是在《美國合同法重述》等各個國家的合同法規(guī)則中都得到了鮮明的體現(xiàn)。

第三，應(yīng)當(dāng)將侵權(quán)法從債法中獨立出來。債的發(fā)生原因是紛繁復(fù)雜的，產(chǎn)生債的法律事實，既可以是事件，也可以是事實行為和法律行為。在這樣的體系中，“侵權(quán)責(zé)任法都未被視為一個獨立的法學(xué)領(lǐng)域，而幾乎總是被作為債權(quán)法論著或課程的一部分，這一點頗讓普通法律師感到驚奇”[23]。我國立法正在制定侵權(quán)責(zé)任法，在將來該法將成為民法典獨立的一編，在侵權(quán)行為法獨立成編之后，有關(guān)權(quán)損害賠償之債也應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)責(zé)任法中加以規(guī)定，但是由于其性質(zhì)屬于債權(quán)請求權(quán)，所以可以適用權(quán)總則的一般規(guī)定。問題在于，在侵權(quán)責(zé)任法獨立成編之后，債權(quán)總則的規(guī)定對于侵權(quán)行為究竟是適用還是準(zhǔn)用?我認(rèn)為，既然債權(quán)總則的規(guī)定是對各種債的發(fā)生原因中的共同規(guī)則更高程度的抽象，因此債權(quán)總則的規(guī)定原則上都可以適用于侵權(quán)損害賠償。

第四，協(xié)調(diào)并理順債權(quán)總則與民法總則的關(guān)系。債權(quán)總則的設(shè)立必須處理好與民法總則的關(guān)系，這尤其表現(xiàn)在意思表示制度的安排方面。有學(xué)者認(rèn)為，民法總則的一些內(nèi)容，如意思表示，應(yīng)當(dāng)放在債權(quán)總則之中規(guī)定。而且從比較法上來看，也有一些國家的立法采取了這一模式。例如， 2007年的《柬埔寨民法典》第四編規(guī)定了債務(wù)，其中第二章規(guī)定了“意思表示以及合同”，其中就規(guī)定了意思表示的瑕疵、無效、撤銷、等。我認(rèn)為，這種認(rèn)識并不妥當(dāng)。一方面，意思表示是法律行為的核心要素，如果將意思表示規(guī)定在債權(quán)總則中，那么民法總則對法律行為的規(guī)定就毫無意義。另一方面，意思表示是一個具有很高抽象程度的概念，其不僅適用于債法領(lǐng)域，也適用于物權(quán)法、親屬法、繼承法等民法的各個領(lǐng)域。如果將意思表示規(guī)定在債權(quán)總則中，則其他民法領(lǐng)域中將無法適用關(guān)于意思表示的規(guī)定。這一點正是傳統(tǒng)民法將意思表示規(guī)定在民法總則中的原因?？傊?，在制定民法典債編的過程中，我們在廣泛吸收借鑒各國民法的優(yōu)秀經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，認(rèn)真總結(jié)我國債和合同立法的經(jīng)驗，既要考慮到各種債的發(fā)生原因的形式上的共同性，也要密切關(guān)注它們的實質(zhì)差異性，從而構(gòu)建適合我國法學(xué)傳統(tǒng)和現(xiàn)實需要的債法體系。

轉(zhuǎn)貼于 三、

債權(quán)總則與合同法總則的協(xié)調(diào)

從比較法上看，債權(quán)總則和合同法總則的關(guān)系，主要有如下幾種模式:即債權(quán)總則與合同法總則并存模式、有債權(quán)總則而無合同法總則的模式、有合同法總則但無債法總則的模式。無論采取哪一種模式，都要處理好債權(quán)總則與合同法總則的相互關(guān)系。同樣，在我國民法典制定中，債權(quán)總則編內(nèi)容和體系的構(gòu)建，必須協(xié)調(diào)好債權(quán)總則與合同法的關(guān)系。應(yīng)當(dāng)看到，在合同法總則比較完備的情況下，它確實會影響到債權(quán)總則的設(shè)立。無論以債權(quán)總則代替合同法總則，還是既設(shè)立債權(quán)總則又設(shè)立合同法總則，都要協(xié)調(diào)好二者之間的關(guān)系。如果確立了較為完備的合同法總則，再設(shè)立復(fù)雜的債權(quán)總則，就必然會導(dǎo)致規(guī)范的重合。我認(rèn)為，協(xié)調(diào)合同法總則與債權(quán)總則之間的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)把握如下原則:

第一，原則上應(yīng)當(dāng)保留我國《合同法》總則的內(nèi)容。從立法的現(xiàn)狀來看，我國合同法的內(nèi)容已經(jīng)比較完備，該法的總則部分已經(jīng)體系化，且內(nèi)容非常充實。經(jīng)過多年的實踐已經(jīng)證明，其是較為科學(xué)和合理的。如果因為設(shè)立債權(quán)總則，則要對合同法進行大幅度修改，將導(dǎo)致法律普及和法律適用的成本大大增加，而且，也可能將不利于法律的穩(wěn)定性和培養(yǎng)法律的權(quán)威性。為了盡可能地降低立法和司法成本，保持法律的安定性，即使構(gòu)建了債權(quán)總則，合同法總則不應(yīng)當(dāng)作大幅調(diào)整，原則上應(yīng)當(dāng)保持合同法總則既有的制度和規(guī)則。

第二，債法領(lǐng)域的共通性規(guī)則要納入債權(quán)總則之中。從比較法的角度來看，債權(quán)總則的內(nèi)容主要是債法領(lǐng)域的共通性規(guī)則。債權(quán)是相對于物權(quán)而言的，而合同是相對于侵權(quán)、無因管理、不當(dāng)?shù)美榷缘?。所以，合同關(guān)系與債權(quán)關(guān)系在民事法律關(guān)系的體系上，不屬于同一個層次，合同關(guān)系屬于債的關(guān)系的一種。正因如此，債權(quán)總則應(yīng)當(dāng)比合同法總則更為抽象，適用范圍更為寬泛。按照這一思路，可以考慮，將那些超出合同領(lǐng)域的規(guī)則、普遍適用于各種債的形式的規(guī)則(如抵銷、混同等)納入債權(quán)總則之中，而將那些僅僅適用于合同領(lǐng)域的規(guī)則仍保留在合同法總則部分。這一原則也符合總分結(jié)合的民法典編纂思路。

第三，盡量減少合同法總則中的準(zhǔn)用性條款。有學(xué)者認(rèn)為，取消債權(quán)總則就意味著會有大量“準(zhǔn)用性”規(guī)定，比如債的履行、擔(dān)保、債權(quán)讓與、債務(wù)承擔(dān)等在合同之外產(chǎn)生時都會準(zhǔn)用合同的規(guī)定。[24]日本學(xué)者內(nèi)田貴指出，此種模式值得借鑒，即通過合同法總則來代替?zhèn)鶛?quán)總則。在合同法之中規(guī)定債的一般規(guī)則，而在法定之債中規(guī)定準(zhǔn)用性條款。[25]我認(rèn)為，準(zhǔn)用方式仍然存在一定的問題，主理由在于:一方面，不符合我國的總分結(jié)合的模式。另一方面，“準(zhǔn)用”的概念不明確，給予法官過大的自由裁量權(quán)。侵權(quán)損害賠償過多準(zhǔn)用合同法的規(guī)則，顯然是不妥當(dāng)?shù)?。為了避免這一缺陷，侵權(quán)法本身也要作出比較詳細的規(guī)定，這可能會導(dǎo)致條文的重復(fù)。

第四，僅適用于合同領(lǐng)域的規(guī)則應(yīng)當(dāng)在合同法中規(guī)定，而不宜規(guī)定在債權(quán)總則之中。例如，債的更新、債的履行，本身就是合同更新、合同履行的問題，其應(yīng)當(dāng)在合同法總則中加以規(guī)定。因為這一原因，豐富合同法總則是必然的趨勢。[26]

應(yīng)當(dāng)看到，合同法富有極強的體系性，合同法總則常常被認(rèn)為是按合同發(fā)生及發(fā)展的時間先后順來規(guī)定相應(yīng)的制度，即合同的訂立、生效、履行、違約及其救濟等。首先是合同雙方當(dāng)事人進行合同的磋商締約階段，然后是合同的簽訂階段，在合同成立以后發(fā)生效力，然后雙方當(dāng)事人都負(fù)有履行的義務(wù)，在履行過程中可能發(fā)生同時履行抗辯、不安抗辯等抗辯權(quán)，在合同履行期到來之后，可能發(fā)生違約情形，從而可能導(dǎo)致合同的解除或終止。可見，我國《合同法》是按照這樣一個交易過程的時間順序而展開合同法總則內(nèi)容的。這種“單向度”使合同法內(nèi)容具有十分明顯的“同質(zhì)性(homo-geneity)”。這個特點在侵權(quán)法中完全不存在。當(dāng)代侵權(quán)法被認(rèn)為具有明顯的“異質(zhì)性(heterogenei-ty)”，從責(zé)任基礎(chǔ)來看，過錯責(zé)任和嚴(yán)格責(zé)任、公平責(zé)任同時存在于其中，過錯責(zé)任通常以一般條款來規(guī)定，而其他責(zé)任需要特別規(guī)定。所以侵權(quán)責(zé)任不可能按照時間的順序而展開。正因如此，我認(rèn)為，保持合同法的相對完整性在很大程度上有助于增強民法典的體系性。

根據(jù)前述關(guān)于合同法總則與債法總則協(xié)調(diào)的基本思路，關(guān)于債權(quán)總則和合同法總則的具體構(gòu)建可以從如下幾個方面考慮:

第一，專門適用于合同法的特殊規(guī)則，如合同的訂立、合同的生效、合同的履行、合同的解除、合同的終止等規(guī)則，都應(yīng)當(dāng)保留在合同法之中。因為這些規(guī)則僅僅適用于合同之債，而無法適用于其他債的關(guān)系。但關(guān)于債的概念、債的發(fā)生原因和主要類型、債的效力、債的轉(zhuǎn)讓等規(guī)則，可以置于債權(quán)總則之中。在此需要探討的是，關(guān)于不當(dāng)?shù)美o因管理是否應(yīng)當(dāng)作為債權(quán)總則的部分加以規(guī)定?從大陸法體系來看，雖然將不當(dāng)?shù)美蜔o因管理都作為債的類型，置于債法之中，但是，考慮到體系上的方便，《德國民法典》是將其置于債權(quán)總則之中加以規(guī)定的。這一經(jīng)驗是值得借鑒的。在我國，可以考慮將不當(dāng)?shù)美?、無因管理等債的發(fā)生原因規(guī)定置于債權(quán)總則部分，原因是:一方面，侵權(quán)責(zé)任法從債法分則中分離出去以后，在債法中沒有必要僅僅為無因管理、不當(dāng)?shù)美O(shè)置一個債法分則。無因管理與不當(dāng)?shù)美梢灾糜趥鶛?quán)總則當(dāng)中。另一方面，不當(dāng)?shù)美m用的范圍也相對比較寬泛，在合同法與侵權(quán)責(zé)任法中都涉及不當(dāng)?shù)美膯栴}，如合同無效的返還就涉及不當(dāng)?shù)美?，而侵?quán)行為往往也會構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。所以，不?dāng)?shù)美哂衅毡檫m用價值，可以置于總則之中。至于無因管理，雖然比較特殊，但是在社會生活中相對較少，不具有特殊意義。英美法甚至不承認(rèn)無因管理是一種債，可以獲得法律上的救濟。所以，將無因管理放在債權(quán)總則加以規(guī)定也是可以的。此外，在總則中單獨規(guī)定不當(dāng)?shù)美蜔o因管理，也滿足了兩種特殊之債具有獨立性的要求?；谶@些原因，有必要借鑒《德國民法典》以及我國臺灣地區(qū)“民法典”的經(jīng)驗，將不當(dāng)?shù)美?、無因管理制度置于債權(quán)總則之中。[27]

第二，合同的變更和移轉(zhuǎn)制度也可以在合同法中加以規(guī)定，但是，必須要協(xié)調(diào)好其與債權(quán)總則之間的關(guān)系。凡是特別適用于合同的規(guī)則，不宜在債權(quán)總則中規(guī)定。例如，一些合同的變更和轉(zhuǎn)讓需要有一些特殊形式要件要求的，此種要求僅僅適用于合同，與債的一般規(guī)則不協(xié)調(diào)，應(yīng)當(dāng)在合同法之中規(guī)定。但是，應(yīng)當(dāng)考慮到，債的變更和轉(zhuǎn)讓實際上不限于合同之債的情形，因此，凡是可以適用于各種債的變更和轉(zhuǎn)讓的規(guī)則，都應(yīng)當(dāng)置于債權(quán)總則之中來規(guī)定。

第三，關(guān)于合同的消滅應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況分別規(guī)定在債權(quán)總則和合同法總則之中。合同的消滅原因很多，但是，合同的消滅制度應(yīng)當(dāng)僅僅適用于當(dāng)事人之間存在合同關(guān)系的情形。如果當(dāng)事人之間雖然存在債的關(guān)系，但不是合同之債，其債的消滅就不應(yīng)當(dāng)在合同法中規(guī)定。某些事由既可以是合同的消滅原因，也是其他債的消滅原因，其就應(yīng)當(dāng)置于債權(quán)總則之中規(guī)定。例如，我國合同法采用了“合同終止”概念，將解除和其他終止合同的原因都規(guī)定在合同終止部分，而事實上，解除僅僅適用于合同，合同終止的其他原因與債終止的其他原因是相同的，例如，抵銷、履行、混同、免除等。因此，可以考慮將抵銷、履行、混同、免除等債的共同消滅規(guī)則納入債權(quán)總則之中。

第四，債的保全不僅僅適用于合同之債，還適用于非合同之債，應(yīng)當(dāng)在債權(quán)總則中規(guī)定。我國《合同法》規(guī)定債的保全制度，主要是一種權(quán)益之計。我國民法典之中應(yīng)當(dāng)將債的保全制度擴大到所有債的類型，從而使得非合同之債的債權(quán)人享有更多的救濟手段，避免債務(wù)人不當(dāng)減少其責(zé)任財產(chǎn)。例如，為了避免債務(wù)人轉(zhuǎn)移財產(chǎn)逃避債務(wù)，侵權(quán)損害賠償之債的債權(quán)人也應(yīng)當(dāng)享有債權(quán)保全的權(quán)利。因此，在設(shè)立債權(quán)總則的情況下，就應(yīng)當(dāng)將債的保全納入其中，普遍適用于各種債的關(guān)系。

第五，違約責(zé)任制度應(yīng)當(dāng)規(guī)定在合同法總則部分。傳統(tǒng)大陸法系國家的民法典大都在債權(quán)總則中規(guī)定了債務(wù)不履行的責(zé)任，并適用于各類債不履行的責(zé)任。但這種模式事實上是存在缺陷的。從總體上看，債務(wù)不履行主要指意定之債的不履行，在法定之債別是侵權(quán)損害賠償之債中，一般很難發(fā)生債務(wù)不履行的問題。因為確定債務(wù)的履行，首先要確定債務(wù)的數(shù)額，但在實踐中，侵權(quán)損害賠償之債發(fā)生后，具體賠償數(shù)額尚未確定，如果要確定該數(shù)額，當(dāng)事人要么通過和解協(xié)議對此加以確定，從而轉(zhuǎn)化為合同之債，要么訴請法院裁判，而通過強制執(zhí)行加以解決。但是，其轉(zhuǎn)化為合同之債而不履行，屬于違約的問題，轉(zhuǎn)化為法院的判決后不履行，屬于不履行生效判決的問題。因此，債務(wù)不履行主要是合同之債不履行的問題。如果我們合同法總則中規(guī)定了系統(tǒng)完備的違約責(zé)任，基本上可以解決債權(quán)總則中的債務(wù)不履行問題。

從體系看，違約責(zé)任應(yīng)當(dāng)在合同法總則中加以規(guī)定，因為一方面，違約責(zé)任是違反義務(wù)的后果，因此，規(guī)定違約責(zé)任之前，必須規(guī)定合同的成立、生效和履行問題。只有在規(guī)定了合同義務(wù)的前提下，才能規(guī)定違約責(zé)任。如果在債權(quán)總則中規(guī)定債務(wù)不履行制度，則因為缺乏合同義務(wù)的規(guī)定，從而使體系并不完整。另一方面，違約形態(tài)具有多樣化的特點，包括拒絕履行、瑕疵履行、遲延履行、不完全履行、預(yù)期違約等形態(tài)。這些違約形態(tài)很難都用債務(wù)不履行的概念來概括，如果將其都規(guī)定在債權(quán)總則之中，則與債權(quán)總則的抽象性程度不相適應(yīng)。還應(yīng)看到，我國《合同法》關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定是較為豐富而全面的，它不僅規(guī)定了各種違約的形態(tài)，而且也規(guī)定了違約的各種補救方式。從現(xiàn)代違約責(zé)任的發(fā)展趨勢看，“補救”的概念已經(jīng)替代了“債務(wù)不履行的責(zé)任”的概念，而合同法對各種違約行為的補救的規(guī)定，符合合同法的發(fā)展趨勢，所以，不宜以債務(wù)不履行的責(zé)任來替代違約責(zé)任[28]。

注釋:

[1]勒內(nèi)·達維德:《當(dāng)代主要法律體系》，漆竹生譯，上海:上海譯文出版社， 1984年，第79頁。

[2]藤康宏著:《設(shè)立債法總則的必要性與侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展》，丁相順譯，載張新寶主編《侵權(quán)責(zé)任法評論》2004 (1)，北京:人民法院出版社， 2004年，第178頁。

[3]讓·路易·伯格:《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學(xué)》第8輯，北京:清華大學(xué)出版社， 2006年，第20頁。

[4]王澤鑒:《民法學(xué)說與判例研究》第4冊，臺北:作者自版， 1979年，第127頁。

[5]薛軍:《論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計》，《法商研究》2001年第2期。

[6]柳經(jīng)緯:《我國民法典應(yīng)設(shè)立債法總則的幾個問題》，《中國法學(xué)》2007年第4期。

[7]梁慧星:《當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路》，《中外法學(xué)》2001年第1期。

[8]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學(xué)院學(xué)報》(社會科學(xué)版) 2007年第6期。

[9]約翰遜林:《民事法理與判決研究》，北京:中國政法大學(xué)出版社， 2002年，第16頁。

[10]柳經(jīng)緯:《設(shè)立債法總則的必要性和可行性》，載《廈門大學(xué)法律評論》第7輯，廈門:廈門大學(xué)出版社， 2004年。

[11]邱聰智:《債各之構(gòu)成及定位》，載《輔仁法學(xué)》1992年第11期。

[12]柳經(jīng)緯:《關(guān)于如何看待債法總則對各具體債適用的問題》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2007年第5期。

[13]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學(xué)院學(xué)報》(社會科學(xué)版) 2007年第6期。

[14]鄭玉波:《民法債編總論》，臺北:三民書局， 1993年，第125頁。

[15]顧耕耘主編:《商法教程》，上海:上海人民出版社， 2001年，第8頁。

[16]魏振瀛:《中國的民事立法與法典化》，《中外法學(xué)》1995年第3期。

[17]讓·路易·伯格:《法典編纂的主要方法和特征》，郭琛譯，載《清華法學(xué)》第8輯，北京:清華大學(xué)出版社， 2006年，第19頁。

[18]麻昌華、覃有土:《論我國民法典的體系結(jié)構(gòu)》，《法學(xué)》2004年第2期。

[19]崔建遠:《債法總則與中國民法典的制定》，《清華大學(xué)學(xué)報》(哲社版) 2003年第4期。

[20]邱聰智:《債各之構(gòu)成及定位》，載《輔仁法學(xué)》1992年第11期。

[21]薛軍:《論未來中國民法典債法編的結(jié)構(gòu)設(shè)計》，《法商研究》2001年第2期。

[22]王全:《債法總則的功能與體系分析》，《重慶科技學(xué)院學(xué)報》(社會科學(xué)版) 2007年第6期。

[23]羅伯特·霍恩等:《德國民商法導(dǎo)論》，楚建譯，北京:中國大百科全書出版社， 1997年，第161頁。

[24]高勇、萬敏:《關(guān)于債法體系的思考》，《法制與社會》2008年第2期。

[25]內(nèi)田貴:《民法典體系》，載中國人民大學(xué)法學(xué)院《2008年民法體系與侵權(quán)法國際研討會材料》， 2008年，第126頁

[26]內(nèi)田貴:《民法典體系》，載中國人民大學(xué)法學(xué)院《2008年民法體系與侵權(quán)法國際研討會材料》， 2008年，第124頁。

[27]王利明主編:《中國民法典學(xué)者建議稿及立法理由·債法總則編·合同編》，北京:法律出版社， 2005年，第9頁。

篇10

「關(guān)鍵詞土地、權(quán)利制度、土地使用權(quán)、他項物權(quán)

我國的土地權(quán)利制度已經(jīng)到了一個關(guān)鍵的發(fā)展階段。其中的原因，首先是經(jīng)濟體制在整體上已經(jīng)踏上了向市場經(jīng)濟的更高級階段邁進的步伐，土地的權(quán)利將更加深入，更加廣泛地進入市場機制，這樣，改革初期從香港引進的曾經(jīng)發(fā)揮過巨大作用的而現(xiàn)在越來越不滿足需要的土地批租制度，就必須從根本上予以更新。另外，目前正在醞釀制定物權(quán)法典，這是我國調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法律，以土地權(quán)利為核心的不動產(chǎn)法將肯定是其最重要的內(nèi)容。另外土地法的制定也在積極地進行。在這種形勢下研究設(shè)計土地權(quán)利制度，不但對經(jīng)濟體制進一步的發(fā)展有現(xiàn)實意義，而且對未來民法典或者物權(quán)法典的立法將發(fā)生巨大影響。

1發(fā)展我國土地權(quán)利制度的基本條件

由于市場經(jīng)濟的深入發(fā)展和即將制定民法典或者民法物權(quán)法，目前我國的土地權(quán)利制度建設(shè)遇到了一個非常關(guān)鍵的發(fā)展階段。鑒于以土地權(quán)利為核心的不動產(chǎn)權(quán)利體系對國家、民族以及整個社會的存在和發(fā)展所具有的重大政治經(jīng)濟意義，借制定民法典或者物權(quán)法，以及制定土地法的良好機會，發(fā)展、完善現(xiàn)行的土地權(quán)利體系，很有必要也很有意義，而且是我們法學(xué)家和實踐家們共同的責(zé)任。

在發(fā)展土地權(quán)利制度時，必須尊重和服從如下條件：

1.1土地權(quán)利的整體設(shè)計，必須符合建立市場經(jīng)濟機制的根本要求

大陸的經(jīng)濟體制必須建成為市場經(jīng)濟，這是改革不可逆轉(zhuǎn)的目標(biāo)。以土地權(quán)利為核心的整個不動產(chǎn)權(quán)利體系，都必須以滿足市場經(jīng)濟的需求為其根本使命。無庸諱言，目前的土地權(quán)利制度不能滿足這一要求。一個最為顯著的問題，是我國法律中的土地權(quán)利過于簡單，只有土地所有權(quán)、土地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)負(fù)擔(dān)的抵押權(quán)，這一點既不符合土地具有多方面的用途、土地上的權(quán)利可以有多個層次的實際情況，也無法滿足市場經(jīng)濟實踐的要求。再如，有些權(quán)利的類型并不是按照市場經(jīng)濟的需求設(shè)立的，比如土地權(quán)利的多頭管理制度；還有一些權(quán)利的某些具體形式，不能滿足市場經(jīng)濟的要求，比如劃撥的土地使用權(quán)。另外，我們要建成的市場經(jīng)濟，必須具有安全、可靠、公平的機制，而我們的登記制度顯然達不到這一要求。對這些不符合市場經(jīng)濟需求的制度，我們應(yīng)當(dāng)利用民法典或者物權(quán)法的制定之機進行修正。

1.2新型土地權(quán)利的設(shè)立，不能違背憲法和實踐部門已經(jīng)接受的法律原則

根據(jù)憲法第9條、第10條、1988年憲法修正案第2條的規(guī)定，我國只許可兩種土地所有權(quán)存在，而且只許可農(nóng)村農(nóng)民集體經(jīng)濟組織的土地所有權(quán)依征用的方式向國家土地所有權(quán)轉(zhuǎn)換。這樣，憲法確立了不許可土地所有權(quán)市場存在的原則。同樣按照憲法的這些規(guī)定，1990年制定的“城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例”、1994年制定的“城市房地產(chǎn)管理法”中，確立了在國有土地所有權(quán)上以有償出讓的方式設(shè)立土地使用權(quán)、并許可這種進入市場流轉(zhuǎn)的原則和體制。土地管理部門等政府機構(gòu)也是在這一體制基礎(chǔ)上運轉(zhuǎn)的。這是我國土地權(quán)利發(fā)展的基本法律前提條件。目前，修改憲法，廢止它原來的土地制度的原則的觀點，是不切實際的，也是行不通的。所以未來土地權(quán)利的發(fā)展還必須尊重憲法所確立只許可國有土地使用權(quán)進入市場流轉(zhuǎn)的原則。在大陸法系的其他國家和我國的臺灣地區(qū)，土地權(quán)利體系的設(shè)立是以土地所有權(quán)可以進入市場流通為前提條件的，此外法律規(guī)定可以在土地所有權(quán)之上建立地上權(quán)、永佃權(quán)、用益權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)等權(quán)利類型，來滿足市場經(jīng)濟的多方面的需求。因為我國不許可存在土地所有權(quán)市場，而只許可土地使用權(quán)市場，所以土地權(quán)利發(fā)展的法律基礎(chǔ)與大陸法系其他國家和我國臺灣地區(qū)土地權(quán)利的法律基礎(chǔ)有根本的區(qū)別，其土地權(quán)利體系也必然有很大的差異。但是直到目前，我國法學(xué)界的許多物權(quán)法學(xué)者對此似乎并無清楚的認(rèn)識，他們?nèi)匀粓猿衷诖箨懡⒁宰晕餀?quán)即所有權(quán)為基礎(chǔ)、在所有權(quán)基礎(chǔ)上設(shè)計用益物權(quán)（包括地上權(quán)等）和擔(dān)保物權(quán)的大陸法系傳統(tǒng)物權(quán)體系模式?！?〕但是未來我國土地權(quán)利制度只能以土地使用權(quán)為基礎(chǔ)，而不能以土地所有權(quán)為基礎(chǔ)，這一點是完全無法回避的。

1.3土地權(quán)利體系必須符合國情

土地權(quán)利體系的建立，對國家及民族有重大政治經(jīng)濟意義，因此它必須符合國情。在當(dāng)代國際上，因國際交易越來越密切的原因，反映流通規(guī)則的各國合同法的發(fā)展逐漸趨向同一，各國法律互有不少借鑒甚至直接的移植。而以土地權(quán)利為核心的物權(quán)法自羅馬法以來，都是各國法律自成一套，立法者對本國的國情更為關(guān)注。我國土地權(quán)利制度的發(fā)展，自然也應(yīng)如此。我國土地國情，簡單地說有三點：第一，我國目前仍然是農(nóng)業(yè)國家和農(nóng)民國家，故耕地的保護應(yīng)當(dāng)作為我國的不動產(chǎn)法制的原則，并應(yīng)當(dāng)建立相應(yīng)的制度來實現(xiàn)這一原則。最近中央政府關(guān)于強化耕地保護的指示應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視。因此，應(yīng)該把使用耕地的權(quán)利與使用建筑地的權(quán)利在法律上徹底分開。第二，市場經(jīng)濟作為經(jīng)濟機制的基礎(chǔ)，也是土地權(quán)利的基本國情。在國民經(jīng)濟整體已經(jīng)進入市場機制的前提下，土地權(quán)利將越來越廣泛地進入市場。因此在國有土地使用權(quán)之外，應(yīng)當(dāng)許可其他可能的土地權(quán)利，如集體土地使用權(quán)也能進入市場機制。目前法律對集體土地

使用權(quán)進入市場是禁止的，至少是不鼓勵的，但卻無法防范這種土地使用權(quán)進入市場的現(xiàn)實。第三，我國人多地少，適合人們活動的土地極為有限，因此政府對土地的管理不可以放松。在土地權(quán)利制度中，應(yīng)該采納實質(zhì)主義登記原則以配合對土地權(quán)利的管理。因此，制定土地登記法非常必要。

1.4土地權(quán)利應(yīng)與物權(quán)法中的不動產(chǎn)物權(quán)體系密切連接

民法是調(diào)整財產(chǎn)關(guān)系的基本法，民法物權(quán)是調(diào)整財產(chǎn)支配關(guān)系的基本權(quán)利。因此土地權(quán)利的法律效力的基本淵源，將主要是民法典以及民法物權(quán)法。土地法中的土地權(quán)利的設(shè)計，應(yīng)當(dāng)注意與物權(quán)法的銜接。土地法中的土地權(quán)利，應(yīng)當(dāng)與民法中的土地權(quán)利不但應(yīng)當(dāng)保持權(quán)利種類的一致，而且應(yīng)當(dāng)保持權(quán)利內(nèi)容的一致。尤其重要的是，土地權(quán)利制度應(yīng)當(dāng)遵從民法物權(quán)法的基本原則。如物權(quán)法定原則等。另外，自羅馬以來，世界各國均根據(jù)不動產(chǎn)的各種物權(quán)主要是土地的物權(quán)，或者離不開土地物權(quán)的客觀實際狀況，在物權(quán)法中建立了以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的不動產(chǎn)物權(quán)體系。這一點已經(jīng)成為市場經(jīng)濟體制下的物權(quán)法所共同遵守的不動產(chǎn)法理。因此，我國土地權(quán)利體系的設(shè)定，在涉及到其他不動產(chǎn)的權(quán)利時，也應(yīng)當(dāng)服從這一法理。

2我國土地權(quán)利制度發(fā)展的初步設(shè)想

目前我國民法的基本法民法通則，沒有關(guān)于不動產(chǎn)的規(guī)定，更沒有詳盡的土地權(quán)利制度，該法中的財產(chǎn)法的規(guī)則，只能適用于動產(chǎn)而不能適用于不動產(chǎn)。這是當(dāng)時的歷史決定的。這些問題可以通過未來制定民法典或者物權(quán)法時獲得改進。但是，制定民法典或者物權(quán)法，并不意味著不可以在民法之外發(fā)展、完善土地權(quán)利制度。事實上，民法典、物權(quán)法并不能解決全部問題。因此，我們完全可以在土地法中率先建立比較完善的土地權(quán)利制度，無論采取哪種方式，建立完善的土地權(quán)利制度可以從如下三個方面著想。

2.1關(guān)于土地權(quán)利的總則性規(guī)定

在土地權(quán)利總則部分，無論是民法典、物權(quán)法還是土地法，都應(yīng)當(dāng)首先明確，土地權(quán)利制度的基礎(chǔ)是市場經(jīng)濟，因此土地權(quán)利法律制度的根本任務(wù)，是保障權(quán)利持有的安全和權(quán)利交易的安全，并滿足人民生活的需要。

在總則部分應(yīng)當(dāng)尤其強調(diào)，土地權(quán)利制度應(yīng)當(dāng)遵從如下基本原則：

權(quán)利法定原則這一原則是大陸法系的物權(quán)法中普遍承認(rèn)的物權(quán)法定原則的體現(xiàn)，它的基本意義，即土地權(quán)利的類型只能由法律強制性規(guī)定，而不能由權(quán)利人隨意創(chuàng)設(shè)。根據(jù)這一原則，公民、法人所擁有的土地權(quán)利的內(nèi)容，只能是法律規(guī)定的內(nèi)容。權(quán)利法定原則的根據(jù)是這些權(quán)利的重要經(jīng)濟意義和政治意義，以及它們所具有的社會最基本的權(quán)利的性質(zhì)。因為社會的其它權(quán)利都要直接或者間接地與這些權(quán)利發(fā)生必要的聯(lián)系，因此必須對這些權(quán)利確定明確而統(tǒng)一的內(nèi)容。從根本上說，這一原則是市場交易的基礎(chǔ)必須統(tǒng)一的原則在土地權(quán)利制度上的體現(xiàn)。

權(quán)利絕對原則這一原則是物權(quán)法中的物權(quán)絕對原則的體現(xiàn)。它的基本意義是，土地權(quán)利在本質(zhì)上屬于支配權(quán)，當(dāng)一個權(quán)利主體具有法律規(guī)定的某種土地權(quán)利時，其他的權(quán)利主體均不可能對同一權(quán)利客體擁有同樣的土地權(quán)利。這一點，也被稱為物權(quán)的絕對性或者對世性。因此，一個土地權(quán)利的權(quán)利人，可以因為他所擁有的權(quán)利排斥他人對同一權(quán)利客體行使同一權(quán)利的主張。土地權(quán)利因?qū)儆谖餀?quán)，而物權(quán)必須是絕對權(quán)，這是財產(chǎn)權(quán)利本質(zhì)的體現(xiàn)。

登記原則這一原則是物權(quán)公示原則的體現(xiàn)。其基本意義是，在設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅物權(quán)時，必須履行一個能讓外界承認(rèn)該權(quán)利變動的程序。這一程序就是公示。公示原則是物權(quán)絕對性質(zhì)的必然結(jié)果。因物權(quán)有對世性，故法律在承認(rèn)物權(quán)對他人有排斥的的權(quán)利的同時，也要求該權(quán)利的各種變動能向社會展示，以獲得社會的承認(rèn)，使得它的排斥他人的權(quán)利獲得社會的認(rèn)可。故物權(quán)的變動必須遵守公示原則。然而物權(quán)的公示手段在動產(chǎn)和不動產(chǎn)有重大的區(qū)別，動產(chǎn)的公示是占有的交付，不動產(chǎn)物權(quán)的公示就是登記。故土地權(quán)利的各種變動應(yīng)當(dāng)遵守公示原則。

目前我國法學(xué)界正在進行應(yīng)該采納實質(zhì)主義登記還是應(yīng)該采納形式主義登記的討論。所謂實質(zhì)主義登記，即登記對不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效有決定作用的立法體例。這種體例為德國、臺灣的法律所采納?！?〕按這種體例，不動產(chǎn)物權(quán)的各種變動不僅需要當(dāng)事人的法律行為，也需要登記，法律行為和登記的雙重法律事實決定不動產(chǎn)物權(quán)變動的效力。形式主義登記，即不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、移轉(zhuǎn)、消滅的生效，僅僅以當(dāng)事人的法律行為作為生效的必要充分條件，登記與否不決定物權(quán)變動的效力。但是為交易安全的考慮，不經(jīng)登記的不動產(chǎn)物權(quán)不得對抗第三人。這種體例，為法國和日本的法律所采納?！?〕這兩種體例相比，不論是在法理上，還是在實踐效果上，均應(yīng)是實質(zhì)主義登記為優(yōu)?！?〕

實質(zhì)主義登記的基本法理，即德國法學(xué)家薩維尼（Savigny）所創(chuàng)立的物權(quán)理論。該理論的基本含義是，在一個物的權(quán)利移轉(zhuǎn)時，會出現(xiàn)至少是兩個法律行為，一個是債權(quán)行為，即當(dāng)事人之間建立將要轉(zhuǎn)移物權(quán)的法律關(guān)系的行為；另一個是物權(quán)行為，即實際發(fā)生的轉(zhuǎn)移物權(quán)的行為。后一個法律行為又被稱為物權(quán)契約或者物權(quán)合同。按照物權(quán)行為理論，物權(quán)契約必須有其外在的表現(xiàn)形式。德國民法學(xué)家和我國民法學(xué)家一致認(rèn)為，不動產(chǎn)的物權(quán)契約，其外在形式就是登記?！?〕所以，它們接受了登記要件主義的立法思想，他們的物權(quán)法在規(guī)定物權(quán)種種變動法律條件時，均規(guī)定不動產(chǎn)物權(quán)不經(jīng)登記不得生效的一般原則。現(xiàn)在這一原則已經(jīng)被我國法院和土地行政部門、房屋行政部門采納。

權(quán)利特定原則該原則的意思是，土地權(quán)利的客體，必須是明確肯定的一宗土地，或者特定的數(shù)宗土地（如總括抵押或者共同抵押中的土地），或者是一宗土地中明確指定地面的土地權(quán)利份額。物權(quán)與債權(quán)的又一個根本特征是它的客體必須是明確肯定的，客體不明確不特定的，不能成立物權(quán)。這一原則當(dāng)然應(yīng)當(dāng)適用于土地權(quán)利。

順位原則所謂順位，就是不動產(chǎn)物權(quán)在不動產(chǎn)登記

簿上以他們設(shè)立的時間先后所排列的順序中所占據(jù)的位置。任何一項土地權(quán)利上均可以設(shè)立多種其他的物權(quán)，比如其他大陸法系國家里，一項土地所有權(quán)之上，就可以在設(shè)立用益物權(quán)性質(zhì)的地上權(quán)同時，設(shè)立一項或者數(shù)項擔(dān)保物權(quán)性質(zhì)的抵押權(quán)。這一點是由土地的多用性和多值性決定的，是一個規(guī)律性現(xiàn)象。在我國未來的土地權(quán)利制度中，將會產(chǎn)生除土地所有權(quán)和土地使用權(quán)之外的其他土地權(quán)利形式，這些權(quán)利的產(chǎn)生將會滿足市場經(jīng)濟發(fā)展和人們生活的多方面的需要。但是，這些權(quán)利的設(shè)定不是無序的，而是按照登記原則，并且在登記薄上以他們設(shè)定的時間先后排列為順序的。先成立的權(quán)利有絕對優(yōu)先實現(xiàn)的效力，后續(xù)順位的權(quán)利在優(yōu)先順位的權(quán)利實現(xiàn)后也有自己實現(xiàn)的機會。所以，采納實質(zhì)主義登記原則、建立不動產(chǎn)登記簿（或者土地登記簿）并將其作為土地權(quán)利的根據(jù)，對保障市場經(jīng)濟體制下的土地利用關(guān)系的安全合理發(fā)展具有重要意義。而采納這一原則，就必然會產(chǎn)生土地權(quán)利的順位原則。

2.2關(guān)于土地登記制度

土地登記的基本法律淵源，是土地登記法（德國及臺灣），或者不動產(chǎn)登記法（日本），不論其名為何，規(guī)范的對象都是一致的。從上文的探討可以看出，建立土地登記制度對土地權(quán)利制度的完善至關(guān)重要。因為，在采納實質(zhì)主義登記原則的情況下，土地登記已經(jīng)成為土地權(quán)利變動的程序性要件，故德國法學(xué)家們稱不動產(chǎn)登記法是不動產(chǎn)法的程序法。即為土地的法律行為，必須履行登記法規(guī)定的程序。即使是日本這樣不承認(rèn)實質(zhì)主義登記的國家，不動產(chǎn)登記法也是作為不動產(chǎn)物權(quán)變動的特別法而存在的。〔6〕特別法的意思，是其仍然是民法淵源的一部分而且有優(yōu)先適用的效力。故有不動產(chǎn)財產(chǎn)，就必須有不動產(chǎn)登記法或者土地登記法。雖然我國目前有關(guān)不動產(chǎn)的各種法律都要求進行不動產(chǎn)登記，但是還沒有一部不動產(chǎn)登記法。因此，制定土地登記法，在我國已是非常必要的事情。將來制定的土地登記法，也是土地權(quán)利制度不可缺少的一部分。

按不動產(chǎn)登記的基本法理，本文作者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在土地登記法的制定或者在制定土地法的登記制度時，提出并堅持“五個統(tǒng)一”的原則。

統(tǒng)一法律依據(jù)即我國只能制定一部統(tǒng)一的土地登記法，該法的名字可以稱為土地登記法（如德國或者臺灣的作法），也可以稱為不動產(chǎn)登記法（如日本的作法）。我們不能違背法理，按照現(xiàn)行的不動產(chǎn)管理體制，對土地、建筑物（包括房屋）、森林、水面、灘涂、道路等各項不動產(chǎn)，分別制定登記法。即使制定的關(guān)于登記的法律稱為“土地登記法”，其所函蓋的業(yè)務(wù)，也應(yīng)包括其他的不動產(chǎn)，如臺灣土地登記法第37條第1款規(guī)定的那樣。

統(tǒng)一登記機關(guān)在國際上，土地登記機關(guān)，在德國為屬于地方法院的土地登記局；在日本為司法行政機關(guān)法務(wù)局，地方法務(wù)局及其派出所；在瑞士，大多為各州的地方法院。這種作法，是以土地登記直接或者間接地決定權(quán)利人的實體權(quán)利，故登記應(yīng)與司法系統(tǒng)建立直接的關(guān)系。如在德國，不動產(chǎn)物權(quán)登記的爭議直接進入訴訟程序，當(dāng)事人在此程序中已經(jīng)不必，而是向上級法院直接上訴。我國歷史上制定民法之初也曾采用法院統(tǒng)一登記的作法，但后來因為民國初期司法的混亂而改為屬于行政機構(gòu)的地政局統(tǒng)一登記。此法延用在我國臺灣至今?！?〕總之，考察世界各地的土地登記制度可以發(fā)現(xiàn)，關(guān)于土地的登記機關(guān)有兩個規(guī)律性的特點：土地登記機關(guān)一般具有程度不同的司法意義；登記機關(guān)的統(tǒng)一性。但是，目前我國關(guān)于土地登記存在著“多頭執(zhí)政”的局面，而且其依據(jù)的法律也不同。這一點我們看一下1995年制定的“擔(dān)保法”就可明白。該法第42條明確規(guī)定的不動產(chǎn)登記部門有四個，這些部門都是有關(guān)不動產(chǎn)的行政管理部門；另外還有未明確所指的即第（二）項所說的“縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門”，登記機關(guān)的不統(tǒng)一，必然損害經(jīng)濟發(fā)展和權(quán)利人的正當(dāng)利益。當(dāng)兩個或者兩個以上的登記機關(guān)權(quán)力交叉重合時（這正是第42條的規(guī)定沒有解決的問題），不但會損害當(dāng)事人的正當(dāng)利益，而且會擾亂正常的法律秩序。比如，抵押權(quán)因登記而成立，這是我國法律已經(jīng)確定的原則；但是如果兩個或者多個登記機關(guān)都要求當(dāng)事人在自己的機關(guān)登記，那么就不但會增加當(dāng)事人的經(jīng)費開支，而且會造成抵押權(quán)（其它權(quán)利也一樣）的成立有多個時間標(biāo)準(zhǔn)而難以判斷其到底是何時成立的問題。如果此期間有第三人的權(quán)利納入登記，那么法律關(guān)系將更加混亂。

土地登記機關(guān)應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，這是一個必然的趨勢。而且將來的統(tǒng)一，必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)和為核心的統(tǒng)一，因為這是自羅馬以來一切建立不動產(chǎn)登記制度的市場經(jīng)濟國家和地區(qū)的共同作法，其理論根據(jù)是，不動產(chǎn)物權(quán)的核心是土地的物權(quán)，非直接針對土地的不動產(chǎn)權(quán)利也必然是以土地權(quán)利為基礎(chǔ)的，比如，獨立的房屋所有權(quán)必然建立在地上權(quán)之上?，F(xiàn)行體制中不動產(chǎn)登記機關(guān)非常分散、而且紛紛試圖脫離土地登記而獨立的情況，即不合法理，不利于市場經(jīng)濟體制的建立，更不利于權(quán)利主體行使權(quán)利。這一現(xiàn)象，希望能夠早日克服。

統(tǒng)一登記效力土地登記法應(yīng)當(dāng)依實質(zhì)主義登記的原則，統(tǒng)一規(guī)定登記的效力，并將其確定為各種具體的法律制度。土地使用權(quán)以及土地使用權(quán)上所負(fù)擔(dān)的他項權(quán)利的設(shè)立，是非常典型的物權(quán)設(shè)立行為，法律必須明確規(guī)定，這些權(quán)利的設(shè)立只能以登記作為其生效的必要條件，因此，重合同、輕登記的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)?shù)玫郊m正。其他的土地權(quán)利變動行為，如土地權(quán)利的移轉(zhuǎn)、變更和消滅等，也應(yīng)采納這一原則。另外，還應(yīng)根據(jù)這一原則建立必要的制度，如以登記權(quán)利為正確權(quán)利的制度等，這對保護土地權(quán)利的正常交易具有非常重要的意義。

統(tǒng)一登記程序統(tǒng)一登記程序主要是對各地區(qū)而言。在土地登記法中，應(yīng)該統(tǒng)一登記的程序，以滿足統(tǒng)一大市場的需要。

統(tǒng)一權(quán)屬證書即登記機關(guān)下發(fā)的土地權(quán)利文書應(yīng)當(dāng)具有統(tǒng)一性，而不能像現(xiàn)在這樣，存在著地權(quán)證、房地產(chǎn)權(quán)證、林權(quán)證等等多種不動產(chǎn)權(quán)屬文書并行于社會的情況。不動產(chǎn)權(quán)屬證書不統(tǒng)一，不但加重了權(quán)利人的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)，加重了市場規(guī)范的矛盾，而且加劇了不動產(chǎn)管理機關(guān)之間的爭執(zhí)。故不

動產(chǎn)的權(quán)屬證書必須統(tǒng)一，這一點在土地登記法中應(yīng)明確規(guī)定。

上述五個統(tǒng)一是市場經(jīng)濟體制的不動產(chǎn)法制的必然要求，是必須實現(xiàn)的原則。但是它們的實現(xiàn)應(yīng)當(dāng)是有先后順序的，即應(yīng)當(dāng)先統(tǒng)一立法、統(tǒng)一登記機關(guān)，然后再統(tǒng)一權(quán)屬證書。在登記的法律不統(tǒng)一、機關(guān)不統(tǒng)一的情況下，簡單地統(tǒng)一土地權(quán)利的權(quán)屬證書也是不合適的。

2.3關(guān)于土地權(quán)利的細則

所謂土地權(quán)利的細則，就是關(guān)于土地權(quán)利的種種具體的制度。顯然，我國土地權(quán)利制度建設(shè)的核心內(nèi)容在這一部分。

關(guān)于土地所有權(quán)目前我國所規(guī)定的兩種土地所有權(quán)仍然有保留的必要。因為，國家土地所有權(quán)的建立涉及政治體制問題和憲法修改問題，所以不能更動。而農(nóng)民集體的土地所有權(quán)，現(xiàn)在不但發(fā)揮著巨大的經(jīng)濟功能，而且還發(fā)揮著對八億多農(nóng)民的生存到養(yǎng)老提供保險的社會功能。因此，這種土地所有權(quán)也是不可以否定的。目前，我國體制決定了我國土地權(quán)利制度的發(fā)展不可能走以土地所有權(quán)進入市場為基礎(chǔ)的道路。

關(guān)于土地使用權(quán)我國以土地使用權(quán)進入市場為基礎(chǔ)來構(gòu)筑整個社會土地權(quán)利休系，已經(jīng)有比較成功的經(jīng)驗。比如，法律明確規(guī)定劃撥的土地使用權(quán)不可以進入市場流通的規(guī)則，就是根據(jù)我國實際的正確經(jīng)驗總結(jié)。但是正如上文所言，目前的土地使用權(quán)，難以滿足市場經(jīng)濟和人民生活的需求。滿足市場經(jīng)濟和人民生活需求的具體方法，一是對上述各種土地使用權(quán)的內(nèi)容進行科學(xué)界定，尤其是對歷史遺留的土地使用權(quán)再進行認(rèn)真分析，不可一概認(rèn)為都是劃撥性的權(quán)利，不許其進入市場流通。對那些實際上已經(jīng)形成獨立民事權(quán)利的土地使用權(quán)，應(yīng)當(dāng)許可其流通。二是應(yīng)當(dāng)許可在土地使用權(quán)上設(shè)立其他物權(quán)，即將土地使用權(quán)進一步細化、明確化，滿足權(quán)利人多方面的需求。比如，可以考慮在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)和耕作權(quán)。其中，建筑權(quán)專指在土地的上下為各種建筑的權(quán)利，耕作權(quán)指對土地進行種植、墾植、養(yǎng)殖的權(quán)利。這種劃分的好處，一是使得土地利用的目的非常明確，人們很容易了解土地權(quán)利的市場價值；二是方便管理，可以比較容易地實現(xiàn)耕地的強制保護。如果能夠進行這樣的劃分，土地使用權(quán)就將成為我國一系列不動產(chǎn)用益物權(quán)的總稱，其性質(zhì)如土地所有權(quán)一樣。而建筑權(quán)、耕作權(quán)則成為用益物權(quán)的具體形式。所謂權(quán)利明確化，就是要豐富各種權(quán)利制度的內(nèi)容，使得目前內(nèi)容粗糙的權(quán)利制度建成更加精確細密可以明確地進行司法操作的制度，以滿足市場經(jīng)濟發(fā)展和人們生活的要求。

對農(nóng)村土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，與其不能依法禁止，不如依法放開流通。放開流通的方式，一是許可這種權(quán)利在公民、法人之間轉(zhuǎn)移，二是許可在這種權(quán)利上設(shè)立法律規(guī)定的他項權(quán)利。其效果與國有土地使用權(quán)不應(yīng)當(dāng)有較大的差別。在建立了嚴(yán)格的土地登記制度和完善的不動產(chǎn)登記簿之后，農(nóng)村土地使用權(quán)的流通安全也是有充分保障的。當(dāng)然，法律對其流通也可能建立適當(dāng)?shù)墓芾碇贫取?/p>

關(guān)于他項權(quán)利他項權(quán)利在我國現(xiàn)行法律指民法中的不動產(chǎn)用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)。其中用益物權(quán)其實就是土地使用權(quán)，在未來的立法中，它應(yīng)包括建筑權(quán)與耕作權(quán)兩種重要類型。所謂建筑權(quán)，即通常所說的地上權(quán)。地上權(quán)的德文原意，就是建筑權(quán)（在德文中，地上權(quán)的原文為Erbbaurecht，其中Erb，意思為土地，Bau，意思為建筑，Recht，意思為權(quán)利）。耕作權(quán)，將成為土地之上一系列種植、墾殖、養(yǎng)殖的權(quán)利的總稱。這兩種權(quán)利作明確區(qū)分之后，可以滿足我國區(qū)別建設(shè)用地和農(nóng)耕土地、強化耕地保護、保障建筑用地順利進入市場機制的需要。

在傳統(tǒng)民法中，還有地役權(quán)、人役權(quán)，指土地或者不動產(chǎn)為另一土地的利益，或者為某一特定的人的利益而供其役使的權(quán)利。我國目前對地役權(quán)、人役權(quán)均沒有承認(rèn)，理論上認(rèn)為相鄰權(quán)包括地役權(quán)，使用權(quán)中包括人役權(quán)。這種作法，不論在理論上還是實踐中都有很大不足。大陸的民事法律實踐需要有地役權(quán)和人役權(quán)的法律制度，因此應(yīng)當(dāng)恢復(fù)對地役權(quán)和人役權(quán)的規(guī)定。其中地役權(quán)指需役地的所有權(quán)人和使用權(quán)人對供役地加以利用，或者限制在供役地上為某種行為的權(quán)利，而人役權(quán)指在不動產(chǎn)上為特定人的利益而設(shè)定的使用不動產(chǎn)的權(quán)利，如居住使用權(quán)等。

土地使用權(quán)上的擔(dān)保物權(quán)，在我國法律中僅有抵押權(quán)一種。但是，我國的抵押權(quán)，僅可在土地使用權(quán)上設(shè)立，而不可在土地所有權(quán)上設(shè)立。從我國法律實踐看，抵押權(quán)的設(shè)立可以滿足需要。因此，建議不設(shè)典權(quán)制度。

依上述構(gòu)思，我國土地權(quán)利的基本框架如下：

土地所有權(quán)(兩種)

土地使用權(quán)(兩種所有權(quán)基礎(chǔ)上的):包括建筑權(quán)(指城鄉(xiāng)建筑地使用權(quán))、耕作權(quán)(指一切種植、墾殖、養(yǎng)殖的權(quán)利)、地役權(quán)、人役權(quán)、抵押權(quán)

關(guān)于可轉(zhuǎn)讓的他項物權(quán)的制度

這一體系不同于其他學(xué)者觀點的特點是：第一，關(guān)于土地所有權(quán)的市場可流通性與其他學(xué)者明顯不同。其他學(xué)者雖然一般也承認(rèn)依據(jù)憲法土地所有權(quán)不可按市場規(guī)則轉(zhuǎn)移，但是他們堅持他項物權(quán)直接設(shè)立在土地所有權(quán)上的觀點，實際導(dǎo)致了強迫土地所有權(quán)進入市場的結(jié)果。第二，他項物權(quán)的本權(quán)基礎(chǔ)有顯著的不同。依據(jù)本文的觀點，他項權(quán)利，只是設(shè)立在土地使用權(quán)上的權(quán)利，而不是設(shè)立在土地所有權(quán)上的權(quán)利。其他學(xué)者提出的觀點，只將土地使用權(quán)當(dāng)做土地所有

權(quán)上的一種具體的用益物權(quán)，是與擔(dān)保物權(quán)（具體指抵押權(quán)）相并列的權(quán)利。而本文的觀點，是以土地使用權(quán)為本權(quán)，在土地使用權(quán)上設(shè)立建筑權(quán)、耕作權(quán)、地役權(quán)、人役權(quán)、抵押權(quán)。這種作法既能夠使得我國不動產(chǎn)真正進入市場機制，又能夠基本滿足權(quán)利主體的各種需要。第三，他項權(quán)利的設(shè)立，從名稱到內(nèi)容，將更加符合我國實際需要，與大陸法系傳統(tǒng)有較大區(qū)別。本文尤其強調(diào)建筑權(quán)和耕作權(quán)的區(qū)分，這實際上是給我國可以進入市場機制的土地和不可輕易進入市場機制的土地的劃分提供了一個法律基礎(chǔ)，它能夠滿足我國建立強制性的耕地保護制度和建設(shè)用地的市場化兩個方面的需求。

注釋：

〔1〕參見：《中外法學(xué)》雜志1997年第2期“筆談會”欄目下發(fā)表的幾篇論文。

〔2〕參見：德國民法典第873條，臺灣民法第758條等。

〔3〕參見：日本民法典第176條，第177條等。

〔4〕此觀點的詳細論述，見拙著《論不動產(chǎn)物權(quán)登記》，載《中國法學(xué)》1996年第5期。

〔5〕王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第五冊），1991年10月第6版，第138頁。

〔6〕北川善太朗著，李毅多、仇京春譯《日本民法體系》，科學(xué)出版社1995年版第64頁。

〔7〕李鴻毅著《土地法論》，1991年版，第260頁。