導(dǎo)語(yǔ)：如何才能寫(xiě)好一篇詐騙刑法條例，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

關(guān)鍵詞:傳銷(xiāo)犯罪；類(lèi)型；基本問(wèn)題

一、問(wèn)題的提出

“在傳銷(xiāo)剛進(jìn)入我國(guó)的時(shí)候，主要以傳銷(xiāo)商品為主，參與人員用高于商品價(jià)值幾倍甚至幾十倍的價(jià)格購(gòu)買(mǎi)商品，取得發(fā)展下線(xiàn)的資格，然后從所有各級(jí)下線(xiàn)購(gòu)買(mǎi)的商品中，以滾雪球的方式按照一定比例獲取自己的銷(xiāo)售收入”。[1]盡管這種行為對(duì)下線(xiàn)人員并不明顯具有欺騙性質(zhì)，但正如國(guó)務(wù)院1998年4月18日《關(guān)于禁止傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》（國(guó)發(fā)〔1998〕10號(hào)）所言：“傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)不符合我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)情，已造成嚴(yán)重危害。傳銷(xiāo)作為一種經(jīng)營(yíng)方式，由于其具有組織上的封閉性、交易上的隱蔽性、傳銷(xiāo)人員的分散性等特點(diǎn)，加之目前我國(guó)市場(chǎng)發(fā)育程度低、管理手段比較落后，群眾消費(fèi)心理尚不成熟，不法分子利用傳銷(xiāo)進(jìn)行、幫會(huì)和迷信、流氓等活動(dòng)，嚴(yán)重背離精神文明建設(shè)的要求，影響我國(guó)社會(huì)穩(wěn)定；利用傳銷(xiāo)吸收黨政機(jī)關(guān)干部、現(xiàn)役軍人、全日制在校學(xué)生等參與經(jīng)商，嚴(yán)重破壞正常的工作和教學(xué)秩序；利用傳銷(xiāo)進(jìn)行價(jià)格欺詐、騙取錢(qián)財(cái)，推銷(xiāo)假冒偽劣產(chǎn)品、走私產(chǎn)品，牟取暴利，偷逃稅收，嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益，干擾正常的經(jīng)濟(jì)秩序。因此，對(duì)傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)必須堅(jiān)決予以禁止?！庇谑?，最高人民法院2001年4月10日《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷(xiāo)或者變相傳銷(xiāo)行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》指出：“對(duì)于1998年4月18日國(guó)務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》以后，仍然從事傳銷(xiāo)或者變相傳銷(xiāo)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百二十五條第（四）項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰?！?/p>

大體可以肯定的是，《刑法修正案（七）》頒布之前以非法經(jīng)營(yíng)罪論處的傳銷(xiāo)行為，并不一定或者說(shuō)并不必然具有騙取財(cái)物的性質(zhì)。

一方面，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，被禁止的傳銷(xiāo)行為并不以騙取財(cái)物為條件。例如，前述國(guó)務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》指出：“自本通知之日起，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)有下列行為之一的，各級(jí)人民政府和工商行政管理、公安等有關(guān)部門(mén)，要采取有力措施，堅(jiān)決取締，嚴(yán)肅處理：（一）將傳銷(xiāo)由公開(kāi)轉(zhuǎn)入地下的；（二）以雙贏制、電腦排網(wǎng)、框架營(yíng)銷(xiāo)等形式進(jìn)行傳銷(xiāo)的；（三）假借專(zhuān)賣(mài)、、特許加盟經(jīng)營(yíng)、直銷(xiāo)、連鎖、網(wǎng)絡(luò)銷(xiāo)售等名義進(jìn)行變相傳銷(xiāo)的；（四）采取會(huì)員卡、儲(chǔ)蓄卡、彩票、職業(yè)培訓(xùn)等手段進(jìn)行傳銷(xiāo)和變相傳銷(xiāo)，騙取入會(huì)費(fèi)、加盟費(fèi)、許可費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)的；（五）其他傳銷(xiāo)和變相傳銷(xiāo)的行為。”國(guó)務(wù)院2005年8月23日公布的《禁止傳銷(xiāo)條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱(chēng)傳銷(xiāo)，是指組織者或者經(jīng)營(yíng)者發(fā)展人員，通過(guò)對(duì)被發(fā)展人員以其直接或者間接發(fā)展的人員數(shù)量或者銷(xiāo)售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付報(bào)酬，或者要求被發(fā)展人員以交納一定費(fèi)用為條件取得加入資格等方式牟取非法利益，擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定的行為。”該條例第7條規(guī)定：“下列行為，屬于傳銷(xiāo)行為：（一）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對(duì)發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動(dòng)發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬（包括物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和其他經(jīng)濟(jì)利益，下同），牟取非法利益的；（二）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（三）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過(guò)發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線(xiàn)關(guān)系，并以下線(xiàn)的銷(xiāo)售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線(xiàn)報(bào)酬，牟取非法利益的?！憋@而易見(jiàn)，這些規(guī)定所禁止的傳銷(xiāo)行為，并不以騙取財(cái)物為條件。

另一方面，在實(shí)踐中以非法經(jīng)營(yíng)罪論處的行為，也不必然包括騙取財(cái)物的事實(shí)。例如，1997年4月，鄭某、李某夫婦以臺(tái)灣華渝國(guó)際股份有限公司的名義在湖南長(zhǎng)沙高新技術(shù)開(kāi)發(fā)區(qū)成立了華良（長(zhǎng)沙）實(shí)業(yè)有限公司，主要生產(chǎn)海豹油等產(chǎn)品并進(jìn)行傳銷(xiāo)活動(dòng)。他們以按期返還高額紅利的回報(bào)為誘餌，采取會(huì)員制網(wǎng)絡(luò)傳銷(xiāo)形式，在全國(guó)范圍內(nèi)招募傳銷(xiāo)人員發(fā)展下線(xiàn)，傳銷(xiāo)境內(nèi)企業(yè)生產(chǎn)的海豹油、目腦靈、減肥茶、神仙養(yǎng)生酒等產(chǎn)品。被告人王某、楊某、甘某、方某等人也加入傳銷(xiāo)組織，并分別主管不同部門(mén)。從1999年12月27日至2001年5月，該傳銷(xiāo)組織非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額近3億元人民幣。法院認(rèn)定各被告人的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。[2]不難看出，本案被告人雖未實(shí)施騙取財(cái)物的行為，但依然構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。類(lèi)似的案件與判決并不少見(jiàn)。

由上可見(jiàn)，在《刑法修正案（七）》公布之前，之所以對(duì)傳銷(xiāo)行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，并不是因?yàn)閭麂N(xiāo)行為騙取了他人財(cái)物，而是因?yàn)閭麂N(xiāo)這種經(jīng)營(yíng)方式破壞了經(jīng)濟(jì)秩序。

“近年來(lái)，傳銷(xiāo)也不再要求傳銷(xiāo)人員銷(xiāo)售或者購(gòu)買(mǎi)商品，只要求繳納一定的‘入門(mén)費(fèi)’取得入門(mén)發(fā)展下線(xiàn)的資格，并直接按照發(fā)展下線(xiàn)的人數(shù)獲得報(bào)酬。這種以發(fā)展的人頭多少為基本計(jì)酬依據(jù)的傳銷(xiāo)方式，被形象地稱(chēng)為‘拉人頭’。目前‘拉人頭’式的傳銷(xiāo)已經(jīng)占到所有傳銷(xiāo)的90%以上?！祟^’傳銷(xiāo)，欺騙他人發(fā)展人員或者繳納一定的費(fèi)用，才能取得入門(mén)資格，既沒(méi)有商品，也不提供服務(wù)，不存在真實(shí)的交易標(biāo)的，實(shí)際上也沒(méi)有‘經(jīng)營(yíng)活動(dòng)’，難以適用非法經(jīng)營(yíng)罪進(jìn)行打擊，給辦案帶來(lái)了困難”。[3]于是，《刑法修正案（七）》規(guī)定，在刑法第224條之后增加一條作為第224條之一：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷(xiāo)活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！睋?jù)此，“騙取財(cái)物”成為該條規(guī)定的傳銷(xiāo)活動(dòng)的基本特征或者構(gòu)成要件要素。甚至有人認(rèn)為“：騙取財(cái)物———這是傳銷(xiāo)活動(dòng)的最本質(zhì)特征。傳銷(xiāo)活動(dòng)的一切最終目的，都是為了騙取錢(qián)財(cái)?！盵4]于是，只有當(dāng)行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷(xiāo)活動(dòng)具備“騙取財(cái)物”的要素時(shí)，才可能成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。這便產(chǎn)生了本文所要討論的三個(gè)基本問(wèn)題。

第一，組織、領(lǐng)導(dǎo)他人實(shí)施傳銷(xiāo)活動(dòng)，提供商品或者服務(wù)，不具備騙取財(cái)物的要素時(shí)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)），應(yīng)當(dāng)如何處理？

第二，組織、領(lǐng)導(dǎo)他人實(shí)施傳銷(xiāo)活動(dòng)，騙取財(cái)物的（以下簡(jiǎn)稱(chēng)為詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)），是否僅成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪？

第三，組織、領(lǐng)導(dǎo)者之外的參與傳銷(xiāo)的人員（以下簡(jiǎn)稱(chēng)參與人員）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種刑事責(zé)任？

二、組織、領(lǐng)導(dǎo)原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)的刑事責(zé)任

“雖然國(guó)家明令全面禁止傳銷(xiāo)，但是傳銷(xiāo)活動(dòng)仍然十分猖獗。近年來(lái)，全國(guó)公安機(jī)關(guān)每年查獲的傳銷(xiāo)案件涉案人數(shù)都在百萬(wàn)人左右。一個(gè)傳銷(xiāo)個(gè)案，參與人員達(dá)幾十萬(wàn)人，涉案金額可達(dá)幾十億”。[5]例如，“全國(guó)著名的瑪雅傳銷(xiāo)案，涉案人員達(dá)50萬(wàn)人；震驚全國(guó)的301傳銷(xiāo)大案，傳銷(xiāo)人員涉及18個(gè)省市，有60多萬(wàn)人，涉案金額20多億元；而億霖木業(yè)傳銷(xiāo)案騙取的資金則達(dá)上百億元。據(jù)初步測(cè)算，全國(guó)約有上千萬(wàn)人參與傳銷(xiāo)活動(dòng)，吸收上千億元的民間資金”。[6]正是為了進(jìn)一步打擊傳銷(xiāo)活動(dòng)，尤其是為了更有利于打擊組織傳銷(xiāo)的活動(dòng)，《刑法修正案（七）》增設(shè)了組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。

但是，刑法第224條之一規(guī)定的傳銷(xiāo)概念的外延窄于國(guó)務(wù)院《禁止傳銷(xiāo)條例》所界定的傳銷(xiāo)概念的外延。突出地表現(xiàn)在刑法第224條之一要求傳銷(xiāo)活動(dòng)“騙取財(cái)物”，而國(guó)務(wù)院《禁止傳銷(xiāo)條例》所禁止的并不限于騙取財(cái)物類(lèi)型的傳銷(xiāo)活動(dòng)。此外，國(guó)務(wù)院《禁止傳銷(xiāo)條例》第2條在規(guī)定傳銷(xiāo)概念時(shí)使用了“等方式”的表述，而刑法第224條之一沒(méi)有使用“等方式”的規(guī)定。值得思考的是，在傳銷(xiāo)方式不斷演變，從傳銷(xiāo)“產(chǎn)品”向“資本運(yùn)作”等名目轉(zhuǎn)變，從收取入門(mén)費(fèi)向“高額加盟”費(fèi)轉(zhuǎn)變，懲治傳銷(xiāo)活動(dòng)面臨的形勢(shì)依然十分嚴(yán)峻的情況下，刑法就不需要“全面禁止傳銷(xiāo)”，只需要禁止“詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)”嗎？換言之，在詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)盛行的當(dāng)下，原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)就無(wú)罪了嗎？答案顯然是否定的。

首先，雖然當(dāng)前的傳銷(xiāo)活動(dòng)大多以騙取財(cái)物為目的，但不能據(jù)此認(rèn)為當(dāng)前和今后不可能存在原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)。立法者與解釋者都應(yīng)當(dāng)吸取以拐賣(mài)婦女、兒童罪取代拐賣(mài)人口罪的教訓(xùn)：即使現(xiàn)實(shí)中行為人拐賣(mài)的對(duì)象幾乎100%是婦女與兒童，也不宜人為形成處罰漏洞，將拐賣(mài)已滿(mǎn)14周歲男性的行為排除在刑法規(guī)制之外?；谕瑯拥睦碛桑词巩?dāng)前的傳銷(xiāo)活動(dòng)幾乎100%屬于詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)，也不宜將組織、領(lǐng)導(dǎo)原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)的行為排除在刑法規(guī)制之外。況且，倘若只禁止欺騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)，原始型傳銷(xiāo)必然更為普遍。

其次，雖然詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)具有更為嚴(yán)重的法益侵害性，但不能據(jù)此認(rèn)為原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)就不具有法益侵害性。換言之，不能因?yàn)樵p騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)危害更大，就認(rèn)為原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)不具有可罰性。更不能因?yàn)樵p騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)危害更大，就認(rèn)為原始型傳銷(xiāo)經(jīng)營(yíng)已經(jīng)符合我國(guó)現(xiàn)階段國(guó)情，因而不再屬于禁止之列。

以曾經(jīng)發(fā)生的案件為例。2006年4月，被告人孫某與山東某公司簽訂合同，被該公司聘為副總經(jīng)理，之后孫某便以該公司的名義開(kāi)展非法傳銷(xiāo)活動(dòng)。2006年5月25日，孫某開(kāi)始以會(huì)員制銷(xiāo)售藥酒。其銷(xiāo)售方式為：消費(fèi)1000元為一單，購(gòu)買(mǎi)價(jià)值分別為1000元、3000元、5000元、1萬(wàn)元、2萬(wàn)元的藥酒，可以成為相應(yīng)等級(jí)的會(huì)員。成為會(huì)員的同時(shí)，介紹另一人加入并成為會(huì)員，可以自購(gòu)買(mǎi)貨物第二日起開(kāi)始返利，返至購(gòu)買(mǎi)貨物金額的兩倍為止。介紹人根據(jù)其會(huì)員級(jí)別，還可以分別拿到被介紹人報(bào)單金額的不同比例的提成。參加的會(huì)員銷(xiāo)售量達(dá)到一定數(shù)額，可以得到獎(jiǎng)勵(lì)。為了大量吸收會(huì)員，孫某又設(shè)立“物流商”，“物流商”可以從其發(fā)展的會(huì)員報(bào)單款中領(lǐng)取5％的提成。經(jīng)鑒定，自2006年5月18日至2006年7月5日，孫某非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額共計(jì)1009.044萬(wàn)元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，孫某的行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，判處有期徒刑四年零六個(gè)月，并處罰金人民幣40萬(wàn)元。[7]顯然，倘若這樣的案件發(fā)生在《刑法修正案（七）》公布之后，就不可能將其認(rèn)定為刑法第224條之一規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪（因?yàn)椴痪邆淦垓_財(cái)物的要素），只能以非法經(jīng)營(yíng)罪論處（仍然符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件）。

概言之，在《刑法修正案（七）》公布之后，由于組織、領(lǐng)導(dǎo)原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)的行為，并不具備刑法第224條之一所要求的“騙取財(cái)物”的要素，不能認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪；又由于這種經(jīng)營(yíng)行為被法律所禁止，并且嚴(yán)重?cái)_亂了經(jīng)濟(jì)秩序，依然應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪論處。

與之相關(guān)聯(lián)的問(wèn)題是，如果原始型傳銷(xiāo)行為同時(shí)觸犯其他犯罪的，應(yīng)當(dāng)如何處理？答案應(yīng)是從一重罪論處。例如，行為人非法傳銷(xiāo)偽劣產(chǎn)品的，其傳銷(xiāo)行為就是銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品的行為，由于只有一個(gè)行為，僅成立想象競(jìng)合犯，從一重罪論處。因此，最高人民法院2001年4月10日《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷(xiāo)或者變相傳銷(xiāo)行為如何定性問(wèn)題的批復(fù)》作出的“實(shí)施上述犯罪（即因?qū)嵤﹤麂N(xiāo)行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的情形———引者注），同時(shí)構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”的規(guī)定，對(duì)于處理原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)案件，依然是有效的、合適的。

三、組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)的刑事責(zé)任

在刑法第224條之一將“騙取財(cái)物”作為詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)的要素之后，對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)的行為，是否只能以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪論處呢？回答是否定的。

可以肯定的是，以傳銷(xiāo)為名騙取財(cái)物的行為，完全可能構(gòu)成更重的詐騙犯罪（主要是集資詐騙罪）。一方面，不法分子在集資詐騙的過(guò)程中采用傳銷(xiāo)的模式誘騙他人錢(qián)財(cái)?shù)陌讣⒉簧僖?jiàn)；另一方面，在傳銷(xiāo)過(guò)程中，以銷(xiāo)售林地、墓地等名義，以高利率、高回報(bào)為誘餌吸引社會(huì)公眾投資，將非法募集的資金據(jù)為己有的案件也并不陌生。例如，2006年12月，徐某與王某經(jīng)過(guò)預(yù)謀，虛擬網(wǎng)上電子基金，欲通過(guò)出售美元騙取資金。他們先找到了電子基金網(wǎng)絡(luò)藍(lán)本，并租用美國(guó)服務(wù)器，然后指使閆某編制“美國(guó)科技基金”網(wǎng)站。隨后，徐某、王某在該網(wǎng)站最高端根節(jié)點(diǎn)，虛構(gòu)美金150萬(wàn)元，承諾投資100至1000美元者，可得50次返利，每天可得投資額的4%，總計(jì)可獲投資額的200%；投資1100至3000美元者，可得50次返利，每天可得投資額的5%，總計(jì)可獲投資額的250%；投資3100至5000美元者，可得50次返利，每天可得投資額的6%，總計(jì)可獲取投資額的300%，被告人還許以“推薦紅利獎(jiǎng)”、“推薦培育獎(jiǎng)”等鼓勵(lì)投資者發(fā)展下線(xiàn)。從2006年12月中旬至2007年1月，徐某在杭州、寧波、紹興、鎮(zhèn)江等地通過(guò)他人發(fā)展投資者，伙同王某、閆某從被害人處共計(jì)騙取資金人民幣888.5萬(wàn)余元。某市中級(jí)人民法院判處徐某死刑，緩期2年執(zhí)行，判處王某無(wú)期徒刑、閆某8年有期徒刑。[8]由于刑法第224條之一基本上是對(duì)以傳銷(xiāo)為名的詐騙犯罪案件的描述，所以，上述行為也符合刑法第224條之一的構(gòu)成要件。

但是，對(duì)上述構(gòu)成集資詐騙罪的行為僅以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪論處，明顯不當(dāng)。

其一，集資詐騙罪法定最高刑為死刑，而組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的法定最高刑為15年有期徒刑。倘若將以其他方式實(shí)施集資詐騙的行為以集資詐騙罪論處，將以傳銷(xiāo)方式集資詐騙的行為以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪論處，明顯違反刑法的公平正義性。況且，在傳銷(xiāo)活動(dòng)日益猖獗、需要嚴(yán)厲禁止的當(dāng)下，立法機(jī)關(guān)不可能反其道而行之，對(duì)利用傳銷(xiāo)方式的集資詐騙行為規(guī)定較輕的法定刑?？梢钥隙ǖ氖牵热羯鲜鲂炷臣Y詐騙案發(fā)生在《刑法修正案（七）》公布之后，對(duì)徐某僅以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪論處，最高處15年有期徒刑，就明顯不合適。

其二，在《刑法修正案（七）》公布之前，司法機(jī)關(guān)是根據(jù)實(shí)施傳銷(xiāo)行為的不同情況，分別按照非法經(jīng)營(yíng)、詐騙、集資詐騙等犯罪追究刑事責(zé)任的。盡管如此，立法機(jī)關(guān)不可能因?yàn)橐酝鶎?duì)傳銷(xiāo)活動(dòng)的定罪不一，就將組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)（或者傳銷(xiāo)組織）的行為一刀切，規(guī)定為一種中間程度的犯罪。根據(jù)正義的基本要求，對(duì)相同的行為應(yīng)當(dāng)作相同的處理，對(duì)不同的行為應(yīng)當(dāng)作不同的處理。原始型傳銷(xiāo)與詐騙型傳銷(xiāo)雖然外表相同，但其侵害的法益不同，違法性不同，不能作相同處理。所以，刑法第224條之一并不是根據(jù)手段的相同性將以傳銷(xiāo)為手段的詐騙犯罪統(tǒng)一于組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪中。

其三，不能認(rèn)為刑法第224條之一與規(guī)定集資詐騙罪的第192條、規(guī)定普通詐騙罪的第266條是特別法條與普通法條的關(guān)系，進(jìn)而對(duì)以傳銷(xiāo)方式實(shí)施詐騙的案件適用特別法條以組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪論處。

一方面，倘若認(rèn)為刑法第192條是普通法條、刑法第224條之一是特別法條，根據(jù)特別法條優(yōu)于普通法條的原則，對(duì)以傳銷(xiāo)方式非法集資詐騙的案件，就只能認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。如上所述，這明顯違反了刑法的公平正義性。那么，能否認(rèn)為刑法第224條之一是普通條款、第192條是特別條款，進(jìn)而適用刑法第192條呢？回答也是否定的。因?yàn)樾谭ǖ?92條所規(guī)定的集資詐騙罪并無(wú)手段限制，而刑法第224條將詐騙的手段限制為傳銷(xiāo)方式，故不可能認(rèn)為刑法第192條是刑法第224條之一的特別條款。[9]概言之，如果認(rèn)為以傳銷(xiāo)方式集資詐騙的行為同時(shí)觸犯集資詐騙罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，又要得出維護(hù)刑法的公平正義性的結(jié)論，就必須認(rèn)為刑法第224條之一與刑法第192條之間不具有特別關(guān)系。既然如此，就不能認(rèn)為刑法第224條之一的處罰對(duì)象是集資詐騙行為。

另一方面，詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)，也可能符合普通詐騙罪的構(gòu)成要件。如果認(rèn)為刑法第224條之一處罰的是特別的詐騙行為，亦即刑法第224條之一與刑法第266條是特別關(guān)系，那么，根據(jù)特別關(guān)系的處理原則以及刑法第266條“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”的規(guī)定，對(duì)以傳銷(xiāo)方式詐騙他人財(cái)物的案件就只能認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，而不可能從一重罪處罰。可是，普通詐騙罪的最高法定刑為無(wú)期徒刑，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的最高法定刑為15年有期徒刑，這便損害了刑法的公平正義性。易言之，如果認(rèn)為以傳銷(xiāo)方式詐騙的行為同時(shí)觸犯詐騙罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，又要得出維護(hù)刑法的公平正義性的結(jié)論，也必須認(rèn)為刑法第224條之一與刑法第266條之間不具有特別法條與普通法條的關(guān)系。既然如此，就不能認(rèn)為刑法第224條之一的處罰對(duì)象是詐騙行為本身。

由上可見(jiàn)，只有認(rèn)為刑法第224條之一處罰的不是詐騙（包括集資詐騙等）行為本身，才能得出公平正義的結(jié)論。

本文認(rèn)為，刑法第224條之一的處罰對(duì)象是對(duì)詐騙型傳銷(xiāo)組織進(jìn)行組織、領(lǐng)導(dǎo)的行為。

首先，《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）>（草案）的說(shuō)明》指出：“當(dāng)前以‘拉人頭’、收取‘入門(mén)費(fèi)’等方式組織傳銷(xiāo)的違法犯罪活動(dòng)，嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定，危害嚴(yán)重。目前在司法實(shí)踐中，對(duì)這類(lèi)案件主要是根據(jù)實(shí)施傳銷(xiāo)行為的不同情況，分別按照非法經(jīng)營(yíng)罪、詐騙罪、集資詐騙罪等犯罪追究刑事責(zé)任的。為更有利于打擊組織傳銷(xiāo)的犯罪，應(yīng)當(dāng)在刑法中對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)組織的犯罪作出專(zhuān)門(mén)規(guī)定?！辈浑y看出，《刑法修正案（七）》的宗旨就是處罰組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)組織的行為。

其次，筆者注意到，2008年8月25日的《刑法修正案（七）“草案”》第4條規(guī)定:“組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷(xiāo)行為的組織，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！薄胺盖翱钭镉钟衅渌缸镄袨榈模勒諗?shù)罪并罰的規(guī)定處罰。”但2008年12月22日的《刑法修正案（七）“草案”》第4條改為：“組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷(xiāo)商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買(mǎi)商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者不斷發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序的傳銷(xiāo)活動(dòng)的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處罰金?！睂⒔M織、領(lǐng)導(dǎo)的對(duì)象由“傳銷(xiāo)組織”改變?yōu)椤皞麂N(xiāo)活動(dòng)”，看似導(dǎo)致了傳銷(xiāo)立法模式的變化，但在現(xiàn)行規(guī)定之下，依然能夠認(rèn)為刑法第224條之一所處罰的是對(duì)詐騙型傳銷(xiāo)組織進(jìn)行組織、領(lǐng)導(dǎo)的行為。一方面，傳銷(xiāo)活動(dòng)與傳銷(xiāo)組織具有密切的直接關(guān)聯(lián)，因?yàn)閷?shí)施傳銷(xiāo)活動(dòng)的主體，必然是一個(gè)傳銷(xiāo)的網(wǎng)絡(luò)組織。一兩個(gè)人不可能實(shí)施傳銷(xiāo)活動(dòng)，傳銷(xiāo)活動(dòng)越多，傳銷(xiāo)組織便越大，反之亦然。所以，將組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)，理解為組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)組織不存在障礙。另一方面，詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)，事實(shí)上沒(méi)有傳銷(xiāo)活動(dòng)，只是一個(gè)以傳銷(xiāo)為名的組織而已。因此，組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)其實(shí)就是組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)組織。

再次，從邏輯上講，將刑法第224條之一規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的處罰對(duì)象，解釋為組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)組織，不至于不當(dāng)縮小刑法對(duì)傳銷(xiāo)活動(dòng)的處罰范圍。例如，倘若按照字面含義，認(rèn)為只有被組織者、被領(lǐng)導(dǎo)者客觀上已經(jīng)實(shí)施了詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)時(shí)，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者才成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，那么，對(duì)非法設(shè)立詐騙型傳銷(xiāo)組織的行為充其量只能作為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的預(yù)備犯加以處理，而不能將其作為實(shí)行行為予以處罰，這與我國(guó)嚴(yán)懲傳銷(xiāo)犯罪的立法宗旨不相符合。[10]反之，如若將刑法第224條之一理解為對(duì)詐騙型傳銷(xiāo)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為的處罰，非法設(shè)立詐騙型傳銷(xiāo)組織的行為便成為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的實(shí)行行為，從而有利于禁止傳銷(xiāo)組織。

最后，筆者認(rèn)為刑法第224條之一的處罰對(duì)象是對(duì)詐騙型傳銷(xiāo)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為，涉及如何理解法條中的“騙取財(cái)物”這一要素的性質(zhì)問(wèn)題。本文認(rèn)為，“騙取財(cái)物”是對(duì)詐騙型傳銷(xiāo)組織（或者活動(dòng)）的描述，亦即，只有當(dāng)行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)的傳銷(xiāo)活動(dòng)具有“騙取財(cái)物”的性質(zhì)時(shí)，才成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪（如果行為人組織、領(lǐng)導(dǎo)的是原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)，則不可能成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪）。作為顯示詐騙型傳銷(xiāo)組織（或者活動(dòng)）特征的“騙取財(cái)物”這一要素，并不要求現(xiàn)實(shí)地客觀化。

接下來(lái)需要討論的是，組織、領(lǐng)導(dǎo)他人實(shí)施詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)，騙取財(cái)物，傳銷(xiāo)活動(dòng)本身構(gòu)成普通詐騙或者集資詐騙等罪的，應(yīng)當(dāng)如何處理呢？本文傾向于按照想象競(jìng)合犯從一重罪論處。對(duì)此有以下幾點(diǎn)需要說(shuō)明。

其一，從現(xiàn)實(shí)來(lái)看，組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)組織與騙取財(cái)物，其實(shí)是一個(gè)行為。換言之，成立詐騙型傳銷(xiāo)組織的行為，同時(shí)就是騙取他人財(cái)物的行為。既然如此，就應(yīng)認(rèn)為這種情形屬于一行為觸犯數(shù)罪名的想象競(jìng)合犯。誠(chéng)然，從理論上說(shuō)，行為人僅設(shè)立了詐騙型傳銷(xiāo)組織，還沒(méi)有實(shí)施騙取財(cái)物的行為，也成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。但事實(shí)上，設(shè)立詐騙型傳銷(xiāo)組織的過(guò)程，必須也是騙取他人財(cái)物的過(guò)程。因此，設(shè)立詐騙型傳銷(xiāo)組織的行為不同于設(shè)立恐怖活動(dòng)組織與黑社會(huì)性質(zhì)組織的行為。就后者而言，即使沒(méi)有具體實(shí)施任何犯罪活動(dòng)，也可能認(rèn)定行為人設(shè)立了恐怖活動(dòng)組織或者設(shè)立了黑社會(huì)性質(zhì)組織；但就前者而言，設(shè)立詐騙型傳銷(xiāo)組織的行為就是騙取財(cái)物的行為。

其二，筆者注意到，《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）>（草案）的說(shuō)明》指出：“經(jīng)同有關(guān)部門(mén)研究，建議在刑法中增加組織、領(lǐng)導(dǎo)實(shí)施傳銷(xiāo)行為的組織的犯罪，對(duì)實(shí)施這類(lèi)犯罪，又有其他犯罪行為的，實(shí)行數(shù)罪并罰。”但是，這是針對(duì)2008年8月25日的《刑法修正案（七）“草案”》第4條的規(guī)定而言的。亦即，《刑法修正案（七）“草案”》第4條規(guī)定的是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)組織罪，而通過(guò)后的《刑法修正案（七）》第4條即刑法第224條之一規(guī)定的是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，不再是《刑法修正案（七）“草案”》的第4條。故《關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）>（草案）的說(shuō)明》中關(guān)于數(shù)罪并罰的說(shuō)明，不再適用于刑法第224條之一。換言之，對(duì)刑法第224條之一所規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的基本性質(zhì)的理解，雖然可以部分地回到《刑法修正案（七）“草案”》第4條上來(lái)（即處罰對(duì)象仍為組織、領(lǐng)導(dǎo)行為本身），但刑法第224條之一并不只是詳細(xì)描述了詐騙型傳銷(xiāo)組織的具體特征，而是對(duì)《刑法修正案（七）“草案”》第4條作了部分實(shí)質(zhì)修改（即不實(shí)行數(shù)罪并罰）。法定刑的修改就說(shuō)明了這一點(diǎn)，而且通過(guò)后的刑法第224條之一刪除了原草案中關(guān)于“犯前款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”的規(guī)定。

其三，刑法第294條規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會(huì)性質(zhì)組織罪的法定最高刑為10年有期徒刑。倘若對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)組織并騙取財(cái)物的實(shí)行數(shù)罪并罰，意味著對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)組織行為本身就可能處15年有期徒刑，意味著詐騙型傳銷(xiāo)組織本身的危害性重于黑社會(huì)性質(zhì)組織的危害性，這恐怕是難以令人贊同的。

其四，認(rèn)為刑法第224條之一的處罰對(duì)象是對(duì)詐騙型傳銷(xiāo)組織的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為，同時(shí)主張當(dāng)該行為觸犯詐騙犯罪時(shí)按想象競(jìng)合犯處理，并無(wú)矛盾。因?yàn)槿缜八?，組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)組織的行為，同時(shí)就是騙取財(cái)物的行為，屬于典型的一行為侵害數(shù)法益、觸犯數(shù)罪名的想象競(jìng)合犯。如同盜竊罪的處罰對(duì)象是侵犯財(cái)產(chǎn)的行為，但盜竊行為同時(shí)觸犯了故意殺人罪時(shí)成立想象競(jìng)合犯一樣（反之亦然）。[11]另一方面，由于刑法第224條之一中的“騙取財(cái)物”只是顯示詐騙型傳銷(xiāo)組織（或者活動(dòng)）特征的要素，所以，既不應(yīng)認(rèn)為以傳銷(xiāo)手段騙取財(cái)物的行為一概包含在組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪中，也不應(yīng)認(rèn)為以傳銷(xiāo)手段騙取財(cái)物的行為一概另成立新罪。概言之，認(rèn)為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的處罰對(duì)象是組織、領(lǐng)導(dǎo)行為本身，而不是騙取財(cái)物的行為本身，并不意味著對(duì)其中騙取財(cái)物的行為必然實(shí)行并罰。:

綜上所述，組織、領(lǐng)導(dǎo)以騙取財(cái)物為目的、以傳銷(xiāo)活動(dòng)為外表的傳銷(xiāo)活動(dòng)同時(shí)觸犯集資詐騙、合同詐騙或者普通詐騙等犯罪的，應(yīng)當(dāng)以想象競(jìng)合犯從一重罪處罰。例如，組織、領(lǐng)導(dǎo)詐騙型傳銷(xiāo)組織，同時(shí)觸犯集資詐騙罪或者詐騙罪，如果屬于刑法第192條或者刑法第266條規(guī)定的“數(shù)額特別巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的”情形，應(yīng)以集資詐騙罪或者詐騙罪論處；反之，則認(rèn)定為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。這樣解釋和適用不僅符合現(xiàn)實(shí)，更有利于懲治傳銷(xiāo)犯罪，而且能夠?qū)崿F(xiàn)刑法的公平正義性。

四、參與人員的刑事責(zé)任

刑法第224條之一所規(guī)定的組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪，僅處罰組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。那么，組織、領(lǐng)導(dǎo)者之外的參與傳銷(xiāo)的人員應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種刑事責(zé)任呢？

可以肯定的是，就組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪而言，參與人員不承擔(dān)刑事責(zé)任。“修正案（七）將傳銷(xiāo)活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者作為組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪的犯罪主體，打擊的重點(diǎn)。而對(duì)于一般的傳銷(xiāo)參與人員，他們既是違法者，又是受害者，可以給予行政處罰和教育。這樣，有利于徹底瓦解、摧毀傳銷(xiāo)組織，防止新的傳銷(xiāo)組織產(chǎn)生，打擊范圍也不會(huì)過(guò)大”。12但是，這一解釋只是說(shuō)明了傳銷(xiāo)參與人員不成立組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷(xiāo)活動(dòng)罪。問(wèn)題是，當(dāng)參與人員對(duì)其他人實(shí)施了詐騙等犯罪行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)如何處理？對(duì)此應(yīng)區(qū)分為兩種類(lèi)型。

首先，就原始型傳銷(xiāo)活動(dòng)而言，參與人員仍然可能構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪；在傳銷(xiāo)活動(dòng)同時(shí)觸犯其他更重犯罪時(shí)，參與人員仍然可能構(gòu)成其他更重犯罪。因?yàn)榉欠ń?jīng)營(yíng)罪的主體并不限于組織者與領(lǐng)導(dǎo)者，參與人員都可能成為本罪主體；當(dāng)參與人員與組織者、領(lǐng)導(dǎo)者具有共同故意與共同行為時(shí)，不僅符合非法經(jīng)營(yíng)罪的構(gòu)成要件，而且符合共同犯罪的成立條件。

其次，就詐騙型傳銷(xiāo)活動(dòng)而言，參與人員仍然可能構(gòu)成集資詐騙等犯罪。一方面，受害者并不是阻卻犯罪成立的事由，充其量?jī)H構(gòu)成酌情從寬處罰的量刑事由。例如，行為人違反交通運(yùn)輸法規(guī)，不僅造成他人傷亡，而且造成自己受傷，導(dǎo)致自己的機(jī)動(dòng)車(chē)毀損的，并不影響其交通肇事罪的成立。另一方面，認(rèn)定參與人員仍然可能構(gòu)成集資詐騙等犯罪，能夠維護(hù)刑法的公平正義性：組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是詐騙犯罪的主犯，對(duì)參與人員可以作為詐騙犯罪的從犯乃至脅從犯處理。

當(dāng)然，對(duì)于參與人員是否需要提起公訴和科處刑罰，則需要以寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策為指導(dǎo)，以案件具體事實(shí)為根據(jù)做出適當(dāng)決定。

注釋:

[1]、[3]、[4]、[5]、[12]黃太云：《<刑法修正案（七）>解讀》，《人民檢察》2009年第6期。

[2]《非法傳銷(xiāo)，構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪》（原文未署名）

[6]王麗麗：《規(guī)定傳銷(xiāo)犯罪乃大勢(shì)所趨》，《檢察日?qǐng)?bào)》2008年8月26日，第3版。

[7]高園：《大搞非法傳銷(xiāo)落法網(wǎng)以非法經(jīng)營(yíng)罪被判刑》，

[8]東明、李建平、陳群：《3人模仿傳銷(xiāo)模式集資詐騙888萬(wàn)》，

[9]倘若認(rèn)為刑法第224條之一與刑法第192條是特別法條與普通法條的關(guān)系，但適用重法優(yōu)于輕法的原則，對(duì)以傳銷(xiāo)方式非法集資的行為仍然以集資詐騙罪論處，也不失為一個(gè)思路。但是，這一思路不能解決傳銷(xiāo)行為同時(shí)觸犯普通詐騙罪的問(wèn)題。

篇2

筆者以為，增設(shè)襲警罪既不違反法律面前人人平等原則，也與我國(guó)的立法體系不相沖突，首先，我國(guó)雖然與大陸法系國(guó)家一樣，同屬成文法國(guó)家,成文法國(guó)家在罪名的設(shè)立上具有抽象性，但在立法實(shí)踐中，某種犯罪行為盡管可以被其他罪名所涵蓋,而出于對(duì)該種犯罪行為的社會(huì)危害性予以特別強(qiáng)調(diào),并予以特別懲治的意圖,在立法上將其為一個(gè)獨(dú)立的罪名,這在我國(guó)《刑法》中也并不少見(jiàn)。如《刑法》第一百九十二條集資詐騙罪與第二百六十六條詐騙罪,前者是用特殊的方式詐騙,即非法集資,后者可以用各種欺騙手段,后者可以包容前者，那么自然也可以在設(shè)立襲警罪；其次，妨害公務(wù)罪這一罪名并沒(méi)有凸顯暴力襲警行為特殊的社會(huì)危害性，也沒(méi)有對(duì)警察執(zhí)行公務(wù)中的法律保護(hù)予以特別的強(qiáng)調(diào)。畢竟，警察維護(hù)社會(huì)治安的公務(wù)行為與其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的公務(wù)行為顯然存在著一定的區(qū)別。如果不加區(qū)別地將暴力襲警行為納入到妨害公務(wù)罪中，就很難適應(yīng)對(duì)暴力襲警這一特殊的妨害公務(wù)行為予以嚴(yán)厲懲治的客觀需要，也難以針對(duì)當(dāng)前頻發(fā)的暴力襲警行為予以有效的遏制；再者，關(guān)于如果增設(shè)襲警罪,會(huì)使警察權(quán)擴(kuò)張、導(dǎo)致警察權(quán)濫用的觀點(diǎn)，筆者以為，增設(shè)襲警罪是必須要防止警察權(quán)的擴(kuò)張和濫用的,因此，除了在實(shí)體上對(duì)襲警罪的犯罪構(gòu)成予以明確、嚴(yán)格、具體的界定和解釋外,還應(yīng)當(dāng)在程序上作出嚴(yán)格規(guī)定,在證據(jù)上要求更高,并且對(duì)濫用襲警罪的警察適用《刑法》所規(guī)定的罪或其它相關(guān)罪名予以懲治,將濫用的危險(xiǎn)降至最低。人民警察必須確立執(zhí)法為民的信念，樹(shù)立執(zhí)法公正、高效的形象，建立警民之間的和諧關(guān)系。這是警察執(zhí)法獲得人民群眾支持和擁護(hù)的前提，在某種程度上也是減少暴力抗法襲警事件的有效途徑。

設(shè)立襲警罪的必要性與可行性

（一）我國(guó)設(shè)立襲警罪的必要性1.我國(guó)目前襲警案件的嚴(yán)峻現(xiàn)狀決定了要設(shè)立襲警罪。近年來(lái)，暴力抗法襲擊警察事件時(shí)有發(fā)生并呈上升趨勢(shì)，襲警手段不斷升級(jí)，已經(jīng)成為不容回避的事實(shí)。2.我國(guó)立法對(duì)警察執(zhí)法權(quán)益保護(hù)的缺失也需要在刑法中增設(shè)襲警罪。當(dāng)前我國(guó)《刑法》對(duì)襲警行為的調(diào)整主要涉及三個(gè)罪名,即《刑法》第二百七十七條妨害公務(wù)罪、第二百三十二條故意殺人罪和第二百三十四條故意傷害罪。在襲警案件中,對(duì)于未對(duì)執(zhí)法警察的人身安全造成嚴(yán)重傷害的,以妨害公務(wù)罪進(jìn)行定罪;一旦暴力抗法造成執(zhí)法警察重傷或死亡的,只能以故意傷害罪或故意殺人罪定罪。襲警行為侵犯的是復(fù)雜客體,既侵犯了警察的生命、健康權(quán)利，同時(shí)又侵犯了警察代表國(guó)家依法執(zhí)行職務(wù)活動(dòng)的權(quán)力，僅僅以人身安全作為定罪尺度顯然不妥，故單純以妨礙公務(wù)罪或故意傷害罪、故意殺人罪對(duì)襲警行為進(jìn)行處理，無(wú)法體現(xiàn)被侵害客體的特殊性和復(fù)雜性，缺乏足夠的法律威懾力。一旦警察執(zhí)法權(quán)威屢屢被公然挑戰(zhàn)并受到損害,法律將面臨無(wú)法執(zhí)行、名存實(shí)亡的危險(xiǎn)。在國(guó)家和警察個(gè)人的權(quán)益均遭受損害的情況下，最終只能選擇以侵犯民警人身權(quán)利的罪名加以論處,這一點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)?。[2]綜上，筆者認(rèn)為，從妨害公務(wù)罪中增設(shè)襲警罪,以實(shí)現(xiàn)對(duì)人民警察執(zhí)法權(quán)特殊的刑法保護(hù),是完全必要的。（二）我國(guó)設(shè)立襲警罪的可行性1.國(guó)外的立法例為我國(guó)增設(shè)襲警罪提供了借鑒。目前，世界許多國(guó)家都將襲警行為明確規(guī)定為犯罪行為。他們對(duì)襲警行為的定罪方式，主要有以下兩種模式：第一種是英美法系國(guó)家采用的獨(dú)立罪名模式。例如，美國(guó)的聯(lián)邦刑法及其各州刑法均將襲警行為規(guī)定為一種獨(dú)立的犯罪，并設(shè)置了相應(yīng)獨(dú)立的法定刑。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國(guó)百名警察遭襲擊率高達(dá)10%，而傷亡率卻低達(dá)10‰，這與美國(guó)關(guān)于襲警犯罪的規(guī)定是分不開(kāi)的。第二種是大陸法系國(guó)家采用的非獨(dú)立罪名模式，具體又分為兩種形式：一是法、德、意等國(guó)采用的方式，即將襲警行為規(guī)定為妨害公務(wù)罪的一種表現(xiàn)形式，但對(duì)該罪設(shè)置多個(gè)量刑幅度。例如，在法國(guó)，情節(jié)嚴(yán)重的妨害公務(wù)行為最高可判處無(wú)期徒刑。二是日本等國(guó)所采用的方式，即將襲警行為分解為兩部分，情節(jié)輕微的襲警行為依照妨害公務(wù)罪定罪，處罰較輕；情節(jié)嚴(yán)重，造成重傷、死亡結(jié)果的襲警行為，則作為故意殺人罪或者故意傷害罪的從重處罰情節(jié)，最高可判處死刑。國(guó)外增設(shè)襲警罪的立法經(jīng)驗(yàn)為我國(guó)增設(shè)襲警罪提供了借鑒。2.增設(shè)“襲警罪”符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的刑法原則。襲警事件頻發(fā)、高發(fā)助長(zhǎng)了違法犯罪分子的囂張氣焰，降低了人民群眾的安全感，是對(duì)國(guó)家法律的公然蔑視和挑戰(zhàn)，其越來(lái)越惡化的趨勢(shì)，已對(duì)整個(gè)社會(huì)秩序構(gòu)成了嚴(yán)重的現(xiàn)實(shí)性破壞，是一種非常惡劣、危害極大的犯罪行為之一，應(yīng)該納入刑法調(diào)整的范圍并予以突出表現(xiàn)。因此“襲警罪”的設(shè)立凸顯了暴力襲警行為特殊的杜會(huì)危害性,對(duì)警察執(zhí)行公務(wù)中的法律保護(hù)予以特別的強(qiáng)調(diào)。畢竟,警察維護(hù)社會(huì)治安的公務(wù)行為與其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作入員的公務(wù)行為顯然存在著一定的區(qū)別。如果不加區(qū)別地將暴力襲警行為納入到妨害公務(wù)罪中,這就很難適應(yīng)對(duì)暴力襲警這一特殊的妨害公務(wù)行為予以嚴(yán)厲懲治的容觀需要,也難以針對(duì)當(dāng)前頻發(fā)的暴力襲警行為予以有效的遏制。

設(shè)立襲警罪的立法建議

綜合以上分析，筆者以為，為了保護(hù)人民警察的執(zhí)法權(quán)威和人民警察執(zhí)法過(guò)程中的人身安全不受侵犯,有必要在《刑法》分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪中,增設(shè)一條規(guī)定襲警罪。但對(duì)增設(shè)的形式，理論上也有不同意見(jiàn)。有學(xué)者對(duì)設(shè)立襲警罪提出了四點(diǎn)立法建議：一是修訂刑法，增設(shè)襲警罪；或者修改刑法第277條，提高量刑幅度，增加一款：以暴力、威脅方法阻礙國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的，從重處罰。二是對(duì)妨害公務(wù)罪作出司法解釋?zhuān)瑢⒁u警行為明確規(guī)定為從重處罰的情節(jié)。三是修改人民警察法，在其中增設(shè)襲警罪。四是制定《人民警察使用警械和武器條例實(shí)施細(xì)則》，對(duì)人民警察可以使用警械和武器的具體情形或前提條件予以明確規(guī)定。筆者以為，在妨害公務(wù)罪之后增加一條規(guī)定“：暴力襲擊人民警察,阻礙人民警察依法執(zhí)行職務(wù)的,處三年以上十年以下有期徒刑,致使人民警察重傷、死亡的,處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或死刑”。

篇3

關(guān)鍵詞 收費(fèi)權(quán) 偷逃通行費(fèi)行為 法律適用 收費(fèi)維權(quán)體系

一、背景介紹

高速公路是發(fā)展現(xiàn)代交通業(yè)的必經(jīng)之路，其建設(shè)規(guī)模也是衡量經(jīng)濟(jì)實(shí)力和經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的重要標(biāo)志。得益于各級(jí)政府逐步推廣符合國(guó)情需要的高速公路發(fā)展模式，我國(guó)高速公路建設(shè)總里程數(shù)急劇增加，已然形成全國(guó)性路網(wǎng)，正向“縣縣通高速”的目標(biāo)邁進(jìn)。但高速公路在飛速發(fā)展的同時(shí)，也產(chǎn)生出許多新問(wèn)題，其中，偷逃高速公路通行費(fèi)行為顯得尤為突出，如何運(yùn)用法治思維看待并解決此類(lèi)問(wèn)題，促使高速公路運(yùn)營(yíng)長(zhǎng)效、健康發(fā)展，顯得大有裨益。

二、收費(fèi)權(quán)及其衍生關(guān)系

（一）收費(fèi)權(quán)

收費(fèi)權(quán)分為政府還貸公路的行政事業(yè)性收費(fèi)權(quán)和經(jīng)營(yíng)性公路的民事性收費(fèi)權(quán)，兩種收費(fèi)權(quán)引起的法律關(guān)系、法律責(zé)任也分屬兩類(lèi)。行政事業(yè)性收費(fèi)權(quán)對(duì)應(yīng)不平等主體之間的行政法律關(guān)系，通行者享有通行的權(quán)利、負(fù)有繳納行政規(guī)費(fèi)的義務(wù)，所產(chǎn)生爭(zhēng)議適用于行政訴訟；民事性收費(fèi)權(quán)對(duì)應(yīng)平等主體之間的民事法律關(guān)系，通行者享有締約后通行的權(quán)利、負(fù)有交納通行費(fèi)的義務(wù)，所產(chǎn)生爭(zhēng)議適用于民事訴訟。

（二）特許經(jīng)營(yíng)權(quán)

收費(fèi)高速公路的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)是指政府對(duì)經(jīng)營(yíng)者的授權(quán)，是一種特許的準(zhǔn)入權(quán)而不是民事經(jīng)營(yíng)權(quán)本身，實(shí)質(zhì)上是特殊的行政許可，屬行政權(quán)力且以行政協(xié)議的形式為外觀。理論意義上的高速公路特許經(jīng)營(yíng)權(quán)本身從未由政府授予或者轉(zhuǎn)讓給經(jīng)營(yíng)者，這種特許的準(zhǔn)入權(quán)永遠(yuǎn)由行政主體持有，經(jīng)營(yíng)者可以轉(zhuǎn)讓的是收費(fèi)權(quán)益而不是高速公路特許經(jīng)營(yíng)權(quán)這種行政權(quán)力，民事主體之間的收費(fèi)權(quán)益轉(zhuǎn)讓仍需再次得到行政主體的行政許可，則更加證明了本文對(duì)高速公路特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的定義。

（三）通行權(quán)

通行權(quán)是我國(guó)交通法律法規(guī)允許行使高速公路的車(chē)輛通行者，在交納車(chē)輛通行費(fèi)的情況下，享有在經(jīng)營(yíng)型高速公路空間范圍內(nèi)進(jìn)行交通活動(dòng)的權(quán)利。涵蓋政府還貸公路和經(jīng)營(yíng)性公路，通行權(quán)不只是民事權(quán)利，還是憲法權(quán)利。通行權(quán)受交通管制權(quán)力機(jī)關(guān)的制約，必須按照《道路交通安全法》的規(guī)定行駛高速公路，不得損壞路產(chǎn)。

三、偷逃通行費(fèi)行為的法律責(zé)任

（一）偷逃通行費(fèi)的法律條例

偷逃通行費(fèi)行為受《民法通則》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《合同法》《行政處罰法》《治安管理處罰法》以及《刑法》等各法律規(guī)范的約束，在政府還貸公路上，首先產(chǎn)生行政法律關(guān)系，是受行政法約束的、不平等的法律關(guān)系，具有管理和被管理的性質(zhì)，負(fù)繳納行政規(guī)費(fèi)的義務(wù)，承擔(dān)行政相對(duì)人的違法責(zé)任；其行為觸犯行政法規(guī)范的，屬于行政相對(duì)人違法行為，依然屬于行政法律關(guān)系，應(yīng)接受行政強(qiáng)制或者行政處罰；觸犯刑法的屬于司法機(jī)關(guān)的刑訴對(duì)象，則與國(guó)家產(chǎn)生刑事法律關(guān)系，構(gòu)成刑事責(zé)任。

在經(jīng)營(yíng)性高速上，首先產(chǎn)生民事法律關(guān)系，是受民法保護(hù)的、自愿平等的法律關(guān)系，具有意思自治的性質(zhì)，負(fù)應(yīng)交通行費(fèi)的義務(wù)，承擔(dān)民事上的侵權(quán)責(zé)任、違約責(zé)任；其行為同時(shí)觸犯行政法規(guī)范的，屬于行政相對(duì)人違法行為，產(chǎn)生行政法律關(guān)系，應(yīng)接受行政強(qiáng)制或者行政處罰；觸犯刑法的屬于司法機(jī)關(guān)的刑訴對(duì)象，則與國(guó)家產(chǎn)生刑事法律關(guān)系，構(gòu)成刑事責(zé)任。

（二）常見(jiàn)的偷逃通行費(fèi)行為

第一，買(mǎi)短跑長(zhǎng)。交短程通行費(fèi)，跑長(zhǎng)距離路徑，即實(shí)交費(fèi)里程數(shù)小于應(yīng)交費(fèi)里程數(shù)，包括互換通行卡（含應(yīng)急通行券、OBU、記賬卡、車(chē)輛號(hào)牌）、頂卡（意即未正常出站又再度領(lǐng)卡循環(huán)使用，OBU同理）、使用各種手段干擾通行卡內(nèi)的路徑標(biāo)識(shí)點(diǎn)信息等方式。

本類(lèi)方式具有詐騙、侵犯財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，形成民事違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任；并構(gòu)成行政相對(duì)人違法行為；情節(jié)嚴(yán)重達(dá)到立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的構(gòu)成詐騙罪。

第二，沖關(guān)逃費(fèi)。跟車(chē)、撞桿、單車(chē)、團(tuán)伙等各種沖關(guān)逃費(fèi)行為。

本類(lèi)方式具有擾亂公共秩序、交通秩序，以及侵犯財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)，形成民事侵權(quán)責(zé)任；并構(gòu)成行政相對(duì)人違法行為；情節(jié)嚴(yán)重、聚眾或抗拒執(zhí)法的、其首要分子構(gòu)成聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序罪。

第三，假冒免費(fèi)。使用偽造、變?cè)臁⒈I竊的軍警車(chē)牌（含證件）或政策性免費(fèi)通行證，以及假冒鮮活車(chē)（采用偽裝方式運(yùn)輸其他貨物）。

本類(lèi)方式的民事責(zé)任和行政相對(duì)人違法責(zé)任同a類(lèi)；達(dá)到法定情形的，并構(gòu)成偽造、盜竊、買(mǎi)賣(mài)、非法提供、非法使用武裝部隊(duì)專(zhuān)用標(biāo)志罪，以及偽造、變?cè)?、買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、印章罪等等。

四、經(jīng)營(yíng)者的收費(fèi)維權(quán)體系

所謂維權(quán)體系，是以國(guó)家的法制體系為基礎(chǔ)、本體的法治思維為導(dǎo)向，探索法律法規(guī)的文本及其解釋?zhuān)η鬄槲宜?、為彼所懾，全力發(fā)揮法條及其部門(mén)法原理中于己有利的成分，以維護(hù)、強(qiáng)化、追索自身之合法權(quán)益。民事、行政、刑事三種維權(quán)體系并不是各自獨(dú)立的、分有先后、別有高低的，經(jīng)營(yíng)者完全可交叉的、綜合的靈活\用，而無(wú)須掣肘于實(shí)施主體、維權(quán)順序、處置結(jié)果之類(lèi)因素。

民事維權(quán)方式在日常經(jīng)營(yíng)中的操作靈活性更高，不依賴(lài)于公安機(jī)關(guān)和交通執(zhí)法部門(mén)的參與，經(jīng)營(yíng)者自行利用合法、合理的技巧，規(guī)避不必要的沖突，也可通過(guò)民事訴訟途徑，獲得實(shí)際的經(jīng)濟(jì)效果，以達(dá)到經(jīng)濟(jì)效益的目標(biāo)。

目前我國(guó)行政法的體系非常龐大，還在日趨完善之中，其權(quán)力和責(zé)任在于行政主體，收費(fèi)者參與性不強(qiáng)，主要是告知事實(shí)、提供證據(jù)，行政處罰要求比較低，執(zhí)法權(quán)的力度大、效力高，對(duì)當(dāng)事人的處理相對(duì)也更為直接、迅速。

刑法的性質(zhì)不同，保護(hù)的是更廣泛的、更基本的社會(huì)關(guān)系和權(quán)利主體，還體現(xiàn)了政權(quán)的統(tǒng)治意志和國(guó)家力量。犯罪不止包括某些嚴(yán)重的侵權(quán)行為，還有破壞社會(huì)秩序、經(jīng)濟(jì)秩序等等非權(quán)利的行為，也有很多罪名的犯罪客體兩者均有包含。刑事公訴案件的訴訟主體是司法機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)刑事偵查、人民檢察院代表國(guó)家提起公訴，程序較為復(fù)雜、證據(jù)材料要求高，受理面窄，且受制于權(quán)力部門(mén)的主動(dòng)參與性。優(yōu)點(diǎn)是強(qiáng)制性和保障度都很高，也是震懾力最強(qiáng)的打擊手段。

五、結(jié)語(yǔ)

文章對(duì)收費(fèi)權(quán)的理論基礎(chǔ)和衍生關(guān)系進(jìn)行了闡述，總結(jié)了目前適用于偷逃通行費(fèi)行為的法律條例，同時(shí)列舉了幾類(lèi)常見(jiàn)的偷逃通行費(fèi)行為并分析其觸犯的法律，最后提出了經(jīng)營(yíng)者維權(quán)體系的建設(shè)方向，旨在為相關(guān)從業(yè)人員提供參考意見(jiàn)。

（作者單位為四川成渝高速公路股份有限公司）

參考文獻(xiàn)

[1] 王澤鑒.民法物權(quán)（第2版）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2010：267-279.

篇4

關(guān)鍵詞：個(gè)人信息；犯罪主體；情節(jié)嚴(yán)重

中圖分類(lèi)號(hào)：

D9

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1672-3198（2013）20-0161-02

1 公民個(gè)人信息的界定

何為公民個(gè)人信息？《刑法》并沒(méi)有對(duì)此直接做出規(guī)定，《個(gè)人信息保護(hù)法》熱議多年但尚未出臺(tái)。2013年公安部《關(guān)于依法懲處侵害公民個(gè)人信息犯罪活動(dòng)的通知》中對(duì)個(gè)人信息的內(nèi)容做了列舉，指出“公民個(gè)人信息包括公民的姓名、年齡、有效證件號(hào)碼、婚姻狀況、工作單位、學(xué)歷、履歷、家庭住址、電話(huà)號(hào)碼等能夠識(shí)別公民個(gè)人身份或者涉及公民個(gè)人隱私的信息、數(shù)據(jù)資料”。

筆者認(rèn)為，應(yīng)根據(jù)公民個(gè)人信息的特點(diǎn)，對(duì)公民個(gè)人信息做廣義的理解。首先，個(gè)人信息的主體是個(gè)人。個(gè)人信息是與個(gè)人有關(guān)的各種資料，涉及個(gè)人的過(guò)去、現(xiàn)在與未來(lái)的情況。其次，個(gè)人信息可以直接或間接識(shí)別本人。直接識(shí)別本人的個(gè)人信息，如肖像、姓名、身份證號(hào)碼、社會(huì)保險(xiǎn)號(hào)碼等；間接識(shí)別本人的個(gè)人信息指雖不能單獨(dú)識(shí)別本人，但與其他信息相結(jié)合能夠識(shí)別本人的信息，如性別、愛(ài)好、興趣、習(xí)慣、職業(yè)、收入、學(xué)歷等。第三，個(gè)人信息并不必然為本人所知。個(gè)人信息保護(hù)法保護(hù)的不僅是本人知曉的個(gè)人信息，而且也保護(hù)本人不知曉的個(gè)人信息。第四，個(gè)人信息兼具人格和財(cái)產(chǎn)雙重屬性。就此，筆者認(rèn)為所謂個(gè)人信息，是指自然人的姓名、性別，出生年月日、民族、婚姻狀況、家庭狀況、教育背景、工作履歷、健康信息、財(cái)務(wù)狀況等任何單獨(dú)或與其他信息比對(duì)可以識(shí)別特定的個(gè)人的客觀信息。

2 出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的適用疑點(diǎn)及完善路徑

2.1 犯罪主體范圍的界定

《刑法》第253條之一將出售、非法提供公民個(gè)人信息罪的主體限定為“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、等單位的工作人員”，針對(duì)該罪名的主體，有學(xué)者認(rèn)為在目前相關(guān)法律法規(guī)以及行業(yè)條例還不完善的情況下，只針對(duì)利用“公權(quán)力”采集信息的單位和個(gè)人進(jìn)行規(guī)制，有利于控制打擊面同時(shí)也符合刑法的謙抑性原則，待今后條件成熟后可再將本罪的觸角延伸至一般主體。也有學(xué)者認(rèn)為，不應(yīng)對(duì)該條主體做過(guò)于封閉的解釋?zhuān)热环l中使用了“等單位”的字眼，表明立法者并未在形式上嚴(yán)格限定以上五類(lèi)單位，已經(jīng)給予司法者進(jìn)行裁量的空間。對(duì)該罪名犯罪主體的不同理解，直接影響了該法律條文的適用。筆者認(rèn)為本罪的犯罪主體為一般主體。

首先，從立法背景來(lái)看，當(dāng)時(shí)立法機(jī)構(gòu)考慮到具有“公權(quán)力”的機(jī)構(gòu)能收集到大量的公民個(gè)人信息，因此更易侵害公民的個(gè)人信息權(quán)。這樣的初衷是對(duì)的，但隨著互聯(lián)網(wǎng)的飛速發(fā)展以及商品貿(mào)易關(guān)系的螺旋式擴(kuò)張，現(xiàn)狀是，除了“國(guó)家機(jī)關(guān)、公安部、自來(lái)水公司、煤氣公司”這類(lèi)具有公共職能的單位外，還有大量的企事業(yè)單位能夠輕易地收集到公民個(gè)人信息，并且這些單位的工作人員除了具有一定的職業(yè)操守外，缺少良好的內(nèi)部管理和外部監(jiān)督機(jī)制，在各種經(jīng)濟(jì)利益的誘惑下很容易出售、非法提供其在履行職責(zé)或提供服務(wù)中獲取的公民個(gè)人信息。

其次，從法律解釋的角度看，本罪名的表述“國(guó)家機(jī)關(guān)或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員”本身便暗含了其他單位也可以成為該罪主體的解釋。對(duì)含義不明的“等”字應(yīng)用目的解釋的方法對(duì)其做出說(shuō)明。目的解釋的“目的”，可能是法律明確規(guī)定的，更多的則藏于法律規(guī)定之后；有的是立法當(dāng)時(shí)的目的，有的則是后來(lái)賦予的。刑法修正案將公民個(gè)人信息納入刑法保護(hù)法益，目的是為了更好保護(hù)公民個(gè)人信息免受不法行為侵害，而將“等單位”的解釋擴(kuò)大為一般主體，將保險(xiǎn)公司、招聘網(wǎng)站、房產(chǎn)中介等單位作為犯罪主體有利于實(shí)現(xiàn)刑法保護(hù)的目的。

再次，從世界各國(guó)的立法現(xiàn)狀來(lái)看，很少有國(guó)家對(duì)侵害公民個(gè)人信息的犯罪主體限定為特殊主體。如美國(guó)《隱私權(quán)法》規(guī)定“任何由具工作或職務(wù)性質(zhì)所決定……如以任何方式向任何無(wú)權(quán)獲得之個(gè)人或機(jī)關(guān)泄露上述材料，則應(yīng)被判為輕罪并處以5000美元以下的罰金”，奧地利《聯(lián)邦個(gè)人數(shù)據(jù)保護(hù)法》規(guī)定“無(wú)論何人，如果使用已經(jīng)被委任的，或者由于專(zhuān)業(yè)原因而獲得的個(gè)人數(shù)據(jù)，或者非法獲取數(shù)據(jù)，并為個(gè)人使用或者把這些數(shù)據(jù)提供給他人或者為營(yíng)利或致害目的而公開(kāi)這些數(shù)據(jù)，除去數(shù)據(jù)所有人應(yīng)受保護(hù)的利益以外，應(yīng)該由法院處以1年的監(jiān)禁處罰，除非另外的條款規(guī)定了更重的懲罰?！蔽覈?guó)對(duì)公民個(gè)人信息的保護(hù)才剛剛開(kāi)始，而發(fā)達(dá)國(guó)家的相關(guān)法律已經(jīng)實(shí)施了數(shù)十年，其經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)證明將侵害公民信息犯罪的犯罪主體界定為一般主體更有利于保護(hù)公民個(gè)人信息。

2.2 “情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定

本罪在立法表述上的另一個(gè)詬病是對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定不清，在尚未出臺(tái)相關(guān)司法解釋的情況下，司法實(shí)踐中沒(méi)有可供遵循的統(tǒng)一裁量尺度，易造成裁判的嚴(yán)疏有別。刑法學(xué)界對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的理解有三要素說(shuō)、四要素說(shuō)、五要素說(shuō)和六要素說(shuō)，參考刑法其他條文對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，通常是從犯罪行為的次數(shù)、被害人的人數(shù)、獲利數(shù)額、危害后果等方面認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”。

對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定，筆者認(rèn)為應(yīng)從兩方面考慮。首先，本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”是定罪標(biāo)準(zhǔn)而不是量刑標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的不構(gòu)成本罪。其次，應(yīng)對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”采用單一標(biāo)準(zhǔn)和綜合標(biāo)準(zhǔn)?！扒楣?jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定應(yīng)以侵犯?jìng)€(gè)人信息權(quán)利的嚴(yán)重程度為評(píng)價(jià)核心。綜合我國(guó)刑法的立法模式及相關(guān)司法解釋的評(píng)價(jià)體系，筆者認(rèn)為可從以下幾方面認(rèn)定本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”：

（1）出售、非法提供個(gè)人信息的數(shù)量。該數(shù)量包括信息所涉及的被害人的數(shù)量和信息本身的數(shù)量。至于數(shù)量多少才能達(dá)到較大的標(biāo)準(zhǔn)，則應(yīng)根據(jù)實(shí)務(wù)中出現(xiàn)的出售、非法提供個(gè)人信息的數(shù)量，結(jié)合相關(guān)法條所規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，確定一個(gè)較為合適的數(shù)額。有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)區(qū)分敏感信息和非敏感信息的數(shù)量，筆者認(rèn)為可操作性不強(qiáng)。雖然敏感信息受到侵害的后果比非敏感信息更嚴(yán)重，但是在本罪的司法實(shí)踐中，侵害公民個(gè)人信息的數(shù)量通常達(dá)到數(shù)十萬(wàn)條，要從海量的信息中區(qū)分是否為敏感信息再進(jìn)行歸類(lèi)計(jì)算數(shù)量，將耗費(fèi)大量的時(shí)間和司法資源，不具有可操作性。因此，這里的個(gè)人信息數(shù)量包括任何與個(gè)人有關(guān)的信息，而不區(qū)分信息的類(lèi)型。

（2）出售、非法提供個(gè)人信息的次數(shù)。行為次數(shù)能夠體現(xiàn)行為人的人身危險(xiǎn)性，實(shí)施的次數(shù)越多就說(shuō)明該行為人實(shí)施犯罪的決心越堅(jiān)定、社會(huì)危害性越大，因此要給予刑事處罰。刑法中，多將三次作為多次的起點(diǎn)，本罪也可以參照適用。

（3）非法獲利或出售金額的大小。在出售、非法提供個(gè)人信息罪中，行為人多以牟利為目的，在利益的驅(qū)使下不斷將應(yīng)予保密的個(gè)人信息出售給第三人，將個(gè)人信息陷于危險(xiǎn)之中。非法獲利或出售的金額越多，個(gè)人信息越有可能遭受?chē)?yán)重侵害。金額的大小應(yīng)參考每條信息的市場(chǎng)價(jià)格等情況綜合認(rèn)定。

（4）造成后果的嚴(yán)重程度。若個(gè)人信息被公開(kāi)或者傳播后，對(duì)被害人造成了難以挽回的重大財(cái)產(chǎn)損失，或?qū)ζ湓斐闪藝?yán)重的精神傷害，致其自傷自殘，或造成惡劣的社會(huì)影響，即屬于情節(jié)嚴(yán)重的范疇。

（5）所出售、非法提供的個(gè)人信息是否被用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)。將個(gè)人信息出售或非法提供給他人后，他人將所獲信息用以實(shí)施敲詐勒索、詐騙等違法犯罪行為，則屬于情節(jié)嚴(yán)重。司法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中也感慨道，公民個(gè)人信息的泄露正逐漸成為一些犯罪分子實(shí)施犯罪的方便之門(mén)。

除了以上的單一標(biāo)準(zhǔn)外，還應(yīng)對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重”設(shè)立綜合標(biāo)準(zhǔn)。在現(xiàn)實(shí)中，對(duì)侵害公民個(gè)人信息行為方式和數(shù)量等情況是復(fù)雜的，部分情形雖然具備了社會(huì)危害性和刑事違法性，但是并不符合單一標(biāo)準(zhǔn)，需要多種情節(jié)綜合判斷。

2.3 取證難題的破解

一方面，由于出售、非法提供的公民個(gè)人信息數(shù)量巨大，通常有數(shù)十萬(wàn)條，信息內(nèi)存容量達(dá)數(shù)十上百G，這給司法機(jī)關(guān)的證據(jù)認(rèn)定帶來(lái)很大困難。另一方面，從犯罪嫌疑人處查獲的個(gè)人信息的數(shù)量和真實(shí)性還有待進(jìn)一步確認(rèn)。獲取的個(gè)人信息數(shù)量和真實(shí)性直接關(guān)系到是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，是是否構(gòu)成犯罪的重要因素。而在司法實(shí)踐中，由于所查獲的個(gè)人信息數(shù)量巨大，且可能涉及部分信息重復(fù)問(wèn)題，無(wú)法準(zhǔn)確計(jì)算所獲取的個(gè)人信息數(shù)量。另外，犯罪嫌疑人所獲取的公民個(gè)人信息真實(shí)性的確認(rèn)看似也是一項(xiàng)不可能完成的任務(wù)。海量的數(shù)據(jù)和信息僅僅通過(guò)司法機(jī)關(guān)有限的人力和資源進(jìn)行一一核實(shí)是很難操作的。由于信息數(shù)量龐大，實(shí)踐中一般都是隨機(jī)挑選若干信息，通過(guò)撥打電話(huà)等方式予以核對(duì)信息的真實(shí)性，從而推定全部信息為真。這樣的抽樣調(diào)查并不科學(xué)，樣本的真實(shí)性并不以同等比例排列，且樣本選取的數(shù)量和方式都沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)，這樣的隨機(jī)挑選不能準(zhǔn)確查證信息的真實(shí)性。

因此，有學(xué)者提出應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置的方式來(lái)解決取證難問(wèn)題，筆者認(rèn)為，舉證責(zé)任倒置的確能減輕司法機(jī)關(guān)的工作量，化解司法實(shí)踐中舉證難的問(wèn)題，但是舉證責(zé)任倒置實(shí)際上是一種有罪推定思路，由犯罪嫌疑人證明自己無(wú)罪有違程序正義。遇到新型犯罪取證難題，司法機(jī)關(guān)不能以犧牲程序正義的方式隨意將舉證責(zé)任推卸給犯罪嫌疑人，更可取的做法是提高偵查技術(shù)、提升偵查水平，注意與相關(guān)部門(mén)的配合。在調(diào)查取證過(guò)程中，司法機(jī)關(guān)一是要注重與各大門(mén)戶(hù)網(wǎng)站和搜索引擎合作，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)追查信息來(lái)源；二是要加強(qiáng)與司法鑒定機(jī)構(gòu)的溝通，主動(dòng)了解信息數(shù)量認(rèn)定的技術(shù)手段；三是要加強(qiáng)與金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的配合，利用單位的數(shù)據(jù)庫(kù)來(lái)核實(shí)信息來(lái)源的真實(shí)性；四是要向社會(huì)宣傳保護(hù)好公民的個(gè)人信息，積極預(yù)防個(gè)人信息被侵害。多管齊下，破解個(gè)人信息犯罪舉證難問(wèn)題。

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篇5

    禁止重婚。禁止有配偶者與他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成員間的虐待和遺棄。

    [法條詮解] 

    本條是關(guān)于保障《婚姻法》各項(xiàng)原則實(shí)施的禁止性規(guī)定。按其內(nèi)容可以概括為六個(gè)“禁止”。這些規(guī)定在現(xiàn)實(shí)生活中具有強(qiáng)烈的針對(duì)性，其立法鋒芒是指向婚姻家庭領(lǐng)域里某些消極現(xiàn)象韻。依法禁止本條中列舉的各種違反《婚姻法》的行為，對(duì)保護(hù)公民的婚姻家庭權(quán)益，維護(hù)婚姻家庭法制，加強(qiáng)婚姻家庭領(lǐng)域的精神文明建設(shè)，都具有很重要的意義。

    1.禁止包辦、買(mǎi)賣(mài)婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。

    從歷史上來(lái)看，包辦、買(mǎi)賣(mài)婚姻原是封建主義婚姻制度的產(chǎn)物。現(xiàn)實(shí)生活中殘存的包辦、買(mǎi)賣(mài)婚姻仍然具有一定的封建性，它們是干涉婚姻自由的兩種具體形式。

    包辦婚姻和買(mǎi)賣(mài)婚姻既有聯(lián)系，又有區(qū)別。根據(jù)我國(guó)的司法實(shí)踐，包辦婚姻，是指第三者違反婚姻自由的原則，包辦強(qiáng)迫他人的婚姻。買(mǎi)賣(mài)婚姻，是指第三者以索取大量財(cái)物為目的，包辦強(qiáng)迫他人的婚姻。這里所說(shuō)的第三者，包括父母在內(nèi)。這里所說(shuō)的他人，包括子女在內(nèi)。由此可見(jiàn)，包辦婚姻不一定都是買(mǎi)賣(mài)婚姻，而買(mǎi)賣(mài)婚姻則必定是強(qiáng)迫包辦的。包辦婚姻的構(gòu)成要件是違背當(dāng)事人的意志，對(duì)婚事實(shí)行包辦強(qiáng)迫；買(mǎi)賣(mài)婚姻的構(gòu)成要件除違背當(dāng)事人的意志外，還有一個(gè)借此索取大量財(cái)物的要件。至于抱童養(yǎng)媳、訂小親和換親、轉(zhuǎn)親等陋俗，一般也都具有包辦婚姻或買(mǎi)賣(mài)婚姻的性質(zhì)。

    本條第一款所說(shuō)的其他干涉婚姻自由的行為，則是法律對(duì)包辦、買(mǎi)賣(mài)婚姻以外的各種干涉結(jié)婚自由、離婚自由的違法行為的總稱(chēng)。例如，父母因子女的對(duì)象不合己意阻撓婚事；基于封建宗法觀念干涉非近親（不屬于法律禁止結(jié)婚的親屬關(guān)系）的同姓男女結(jié)婚；干涉喪偶婦女再婚；子女干涉父母再婚；干涉他人離婚或復(fù)婚等。當(dāng)然，這里所說(shuō)的干涉都是非法干涉，因而都是違反婚姻自由原則的。

    包辦、買(mǎi)賣(mài)婚姻和其他干涉婚姻自由的行為，侵害了公民婚姻自由的權(quán)利，危害青年特別是婦女的切身利益，使一些家庭加重了經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，同時(shí)也容易造成各種糾紛，影響群眾的生活、生產(chǎn)，不利于社會(huì)的安定和文明進(jìn)步。干涉婚姻自由的情況比較復(fù)雜，對(duì)此需要綜合治理。首先要大力開(kāi)展這方面的法制宣傳和道德教育，繼續(xù)在婚姻問(wèn)題上破舊俗，立新風(fēng)。同時(shí)要加強(qiáng)這方面的執(zhí)法力度，真正做到有法必依，違法必究。在處理具體問(wèn)題時(shí)，要區(qū)別情況，劃清各種必要的界限，如包辦婚姻和父母代為訂婚但本人同意結(jié)婚的界限，買(mǎi)賣(mài)婚姻和一般借婚姻索取財(cái)物的界限，說(shuō)媒騙財(cái)和正當(dāng)?shù)幕橐鼋榻B活動(dòng)的界限等。對(duì)從事包辦、買(mǎi)賣(mài)婚姻的有關(guān)各方，包括包辦婚事、索取大量財(cái)物的第三者，交納財(cái)物的當(dāng)事人，以及從中牟取非法利益的媒人和其他有干涉婚姻自由行為的人，均應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)肅的批評(píng)教育，有的還應(yīng)視其違法行為的情節(jié)和后果，追究行為人的法律責(zé)任。在干涉婚姻自由時(shí)使用暴力，比一般的干涉婚姻自由行為具有更大的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國(guó)刑法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)<刑法））的有關(guān)規(guī)定，追究犯罪者的刑事責(zé)任。

    2.禁止借婚姻索取財(cái)物。

    這里所說(shuō)的借婚姻索取財(cái)物，是指除買(mǎi)賣(mài)婚姻以外的其他借婚姻塞取財(cái)物的行為。在現(xiàn)實(shí)生活中，借婚姻索取財(cái)物有多種不同的表現(xiàn)形式。常見(jiàn)的情況是：男女雙方結(jié)婚基本上是自主自愿的，但是，一方卻向另一方索要許多財(cái)物，以此作為成婚的先決條件。實(shí)際上主要是女方向男方索要，男方向女方索要的只是罕見(jiàn)的例外。有時(shí)，女方的父母也從中索要部分財(cái)物，以此作為同意婚事的條件。應(yīng)當(dāng)指出，借婚姻索取財(cái)物同買(mǎi)賣(mài)婚姻是有嚴(yán)格區(qū)別的。兩者雖然都具有索要財(cái)物的共同特征，但是，買(mǎi)賣(mài)婚姻根本違背當(dāng)事人（多數(shù)情形下是女方）的意愿，借婚姻索取財(cái)物時(shí)，婚姻本身一般說(shuō)來(lái)并不違背當(dāng)事人的意愿；買(mǎi)賣(mài)婚姻中的財(cái)物是第三者（包括父母）索要的，借婚姻索取財(cái)物則主要是當(dāng)事人一方索要的。

    借婚姻索取財(cái)物雖然在性質(zhì)上不同于買(mǎi)賣(mài)婚姻，但是，現(xiàn)實(shí)生活中的此類(lèi)行為比買(mǎi)賣(mài)婚姻更多，涉及面更廣，其危害性同樣也是不可低估的。它腐蝕人們的思想，敗壞社會(huì)風(fēng)氣，妨害婚姻自由原則的貫徹，往往會(huì)給一些青年的婚事和婚后的生活造成種種困難。借婚姻索取財(cái)物的人不是正當(dāng)?shù)匦惺够橐鲎杂傻臋?quán)利，而是借自由之名濫用這種權(quán)利；有的人甚至將自己當(dāng)做待價(jià)而沽的商品，這當(dāng)然是不符合婚姻自由的本意的，是違婚姻道德的。對(duì)于此類(lèi)行為，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行批評(píng)教育，幫助行為人改正錯(cuò)誤，但不要以買(mǎi)賣(mài)婚姻對(duì)待。如因財(cái)物問(wèn)題發(fā)生糾紛，包括在離婚時(shí)因此而發(fā)生的糾紛，可根據(jù)實(shí)際情況按照有關(guān)司法解釋酌情處理。

    在認(rèn)定和處理借婚姻索取財(cái)物的問(wèn)題時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意它和正當(dāng)?shù)酿佡?zèng)之間的區(qū)別。男女雙方之間，以及一方對(duì)另一方的父母，出于自愿的贈(zèng)與是完全合法的，這種贈(zèng)與并非被迫付出的代價(jià)，即使價(jià)值較大也無(wú)可非議。此外，還應(yīng)當(dāng)注意借婚姻索取財(cái)物和借婚姻騙取財(cái)物的區(qū)別。在后一種情況下，騙財(cái)者并無(wú)與被騙者成婚的真意，這已經(jīng)超出了借婚姻索取財(cái)物的范圍，自應(yīng)根據(jù)具體情況按詐騙行為處理。

    3.禁止重婚。

    重婚，是有配偶者又與他人結(jié)婚的違法行為。我國(guó)婚姻制度以一夫一妻為原則，已經(jīng)成立合法婚姻的男女，只有在配偶死亡或離婚后始得再婚，否則即構(gòu)成重婚。

    禁止重婚是世界各國(guó)婚姻家庭立法的通例。違法重婚的，發(fā)生相應(yīng)的法律后果，包括民事上和刑事上的后果。在民事上，重婚是結(jié)婚的禁止條件（婚姻障礙），婚姻無(wú)效的原因，離婚的理由（這里指的是重婚者的配偶訴請(qǐng)離婚的情況，而不是重婚者本人訴請(qǐng)離婚的情況）。在刑事上，犯重婚罪須依法追究刑事責(zé)任。

    我國(guó)《刑法》規(guī)定，有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的，處二年以下有期徒刑或者拘役。應(yīng)按重婚罪追究刑事責(zé)任的，是為重婚行為的有配偶者和明知故犯與有配偶者結(jié)婚的無(wú)配偶者，不知他人有配偶而與之結(jié)婚的無(wú)配偶者，不是重婚罪的主體。后一種情況，往往是由于有配偶一方的欺騙、隱瞞而造成的。

    根據(jù)有關(guān)司法解釋?zhuān)瑧?yīng)當(dāng)對(duì)重婚作實(shí)質(zhì)意義上的理解。有配偶者又與他人登記結(jié)婚的固然是重婚（法律上的重婚），雖未登記但確與他人以夫妻名義同居生活的也是重婚（事實(shí)上的重婚）。所以，明知他人有配偶而與其以夫妻名義同居生活的，亦應(yīng)按重婚論處。

    4.禁止有配偶者與他人同居。

    在這次修改婚姻法的大討論中，有一種意見(jiàn)主張擴(kuò)大對(duì)重婚的解釋?zhuān)淅碛墒牵涸诂F(xiàn)實(shí)生活中，一些有配偶者為了規(guī)避法律，與他人非法同居時(shí)，一般是不會(huì)以夫妻名義的。這種意見(jiàn)認(rèn)為，即使不以夫妻名義，如果同居達(dá)到一定期間，或者生有子女，也應(yīng)按重婚論處。我們認(rèn)為，這種意見(jiàn)是不可取的，重婚與姘居不能混為一談。退一步說(shuō)，即使要擴(kuò)大對(duì)重婚或重婚罪的解釋?zhuān)且彩切淌铝⒎ǖ娜蝿?wù)，在修改婚姻法時(shí)采納這種意見(jiàn)是不適宜的。

    對(duì)于現(xiàn)實(shí)生活中存在的“包二奶”等違反一夫一妻制的行為，如果包者和被包者是以夫妻名義同居生活的，自應(yīng)按重婚對(duì)待，即使不以夫妻名義同居生活，也應(yīng)采取必要的法律對(duì)策。修正后的《婚姻法》增強(qiáng)了維護(hù)一夫一妻原則的力度。首先，在原法中有關(guān)于禁止重婚的規(guī)定，繼之以禁止有配偶者與他人同居的規(guī)定，“包二奶”等行為當(dāng)然屬于依法禁止之列。其次，一方有重婚或有與他人婚外同居的行為，另一方訴請(qǐng)離婚，調(diào)解無(wú)效的，可視為感情確已破裂，應(yīng)準(zhǔn)予離婚。再次，因一方重婚或與他人同居而導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)的另一方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償（詳見(jiàn)后文對(duì)第三十二條和第四十六條的釋義）。對(duì)于重婚和其他違反一夫一妻制的行為，上述有關(guān)民事后果的規(guī)定，是同《婚姻法》的民事法性質(zhì)相適應(yīng)的。

    5.禁止家庭暴力。

    1980年《婚姻法》中僅有禁止虐待家庭成員的規(guī)定，修訂后的《婚姻法）對(duì)此作了禁止家庭暴力的重要補(bǔ)充。改革開(kāi)放以來(lái)，我國(guó)的民主和法制建設(shè)有了長(zhǎng)足的進(jìn)步，隨著人們權(quán)利意識(shí)的覺(jué)醒和增長(zhǎng)，家庭暴力問(wèn)題受到更為廣泛的關(guān)注，在立法上應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)防治家庭暴力的力度。當(dāng)今世界，家庭暴力的存在是一個(gè)全球性的現(xiàn)象。70年代以來(lái)，聯(lián)合國(guó)通過(guò)了許多與此相關(guān)的公約、宣言和決議，通過(guò)立法措施消除家庭暴力，也是我國(guó)應(yīng)當(dāng)履行的國(guó)際義務(wù)。

    何謂家庭暴力？其內(nèi)容如何界定？一些國(guó)家的有關(guān)規(guī)定和學(xué)者的見(jiàn)解不盡相同。在第48屆聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過(guò)的《消除對(duì)婦女的暴力行為的宣言》中，將對(duì)婦女的暴力界定為對(duì)身體的暴力、性暴力以及心理上的暴力。這種解釋可供參考。一般說(shuō)來(lái)，國(guó)際社會(huì)對(duì)家庭暴力的界定是比較寬泛的。

    家庭暴力發(fā)生于家庭內(nèi)部，它較一般的虐待行為具有更大的危害性。從主體來(lái)看，施暴者和受害者之間具有特定的親屬關(guān)系。施暴者一般是在家庭中處于強(qiáng)勢(shì)地位的成員；受害者一般是在家庭中處于弱勢(shì)地位的成員，這些成員往往缺乏獨(dú)立生活能力或自衛(wèi)能力，在實(shí)際生活中多為婦女、兒童和老人。家庭暴力侵害的對(duì)象（客體）主要是受害者的人身權(quán)，如生命健康權(quán)、人身自由權(quán)、婚姻自主權(quán)、性權(quán)利等。家庭暴力在實(shí)施手段上具有多樣性，主要表現(xiàn)為人身方面的行為，如毆打、傷害甚至殺害，以暴力限制人身自由，以暴力干涉婚姻自由，以暴力強(qiáng)迫為性行為等。溺嬰和其他殘害嬰兒的行為，也應(yīng)納入家庭暴力的范圍。

    施暴者是出于故意的，在大多數(shù)情況下，施暴行為在時(shí)間上是有一定連續(xù)性的，這也是家庭暴力的一個(gè)特點(diǎn)。對(duì)于家庭暴力的界定，即不應(yīng)失之過(guò)狹，也不應(yīng)失之過(guò)寬。過(guò)狹不利于保護(hù)家庭成員的人身權(quán)利，過(guò)寬也會(huì)給家庭生活帶來(lái)某種負(fù)面的影響。家庭生活是人們的私生活，在防治家庭暴力問(wèn)題上，對(duì)隱私權(quán)和社會(huì)知情權(quán)之間的關(guān)系，對(duì)公權(quán)力的介入程度和形式，都是應(yīng)當(dāng)把握適度、妥善處理的。我們認(rèn)為，對(duì)家庭暴力做過(guò)于寬泛的解釋是不相宜的，某些外國(guó)學(xué)者甚至把非婚同居者之間，同性戀者之間，已離婚的原配偶之間發(fā)生的暴力行為也稱(chēng)為家庭暴力，這種解釋顯然是不符合我國(guó)國(guó)情的。

    6.禁止家庭成員間的虐待和遺棄。

    修改后的《婚姻法》重申了禁止虐待和遺棄家庭成員的規(guī)定，這是保護(hù)婦女、兒童和老人合法權(quán)益的必然要求，對(duì)滿(mǎn)足家庭中沒(méi)有獨(dú)立生活能力的成員的生活需要，保障家庭職能的順利實(shí)現(xiàn)，都具有很重要的意義。

    除家庭暴力以外，其他虐待行為在現(xiàn)實(shí)生活中也是時(shí)有發(fā)生的，如言詞侮辱、不予適當(dāng)?shù)囊率?、患病不予治療，以及居住上的歧視性待遇等。虐待可能表現(xiàn)為作為的形式，也可能表現(xiàn)為不作為的形式。家庭暴力以作為的形式出現(xiàn)的，是表之于行為而不是僅僅表之于言詞的。虐待行為包括生活上的虐待、精神上的虐 待等，其情節(jié)和后果不盡相同。對(duì)此，應(yīng)當(dāng)對(duì)施虐者進(jìn)行批評(píng)教育，或采取相應(yīng)的法律手段加以處理。

    家庭是社會(huì)的細(xì)胞，是人們的基本的生活單位，擔(dān)負(fù)著養(yǎng)老育幼、供養(yǎng)家庭中沒(méi)有獨(dú)立生活能力的成員的職能。家庭成員之間的扶養(yǎng)、撫養(yǎng)和贍養(yǎng)，不僅是道德的要求，也是法定的義務(wù)。家庭成員之間的遺棄行為，是法律嚴(yán)格禁止的?！斑z棄”是一個(gè)多義詞，  《婚姻法》中所說(shuō)的遺棄，是指家庭成員中負(fù)有贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)義務(wù)的一方，對(duì)需要贍養(yǎng)、撫養(yǎng)和扶養(yǎng)的另一方，不履行其法定義務(wù)的行為。

    遺棄行為可能發(fā)生于不同親屬身份的家庭成員之間，如子女不贍養(yǎng)父母，父母不撫養(yǎng)子女，夫或妻不扶養(yǎng)對(duì)方；有負(fù)擔(dān)能力的祖父母、外祖父母不撫養(yǎng)父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的孫子女、外孫子女，有負(fù)擔(dān)能力的孫子女、外孫子女不贍養(yǎng)子女已經(jīng)死亡或子女無(wú)力贍養(yǎng)的祖父母、外祖父母；有負(fù)擔(dān)能力的兄、姐不扶養(yǎng)父母已經(jīng)死亡或父母無(wú)力撫養(yǎng)的未成年的弟、妹；由兄、姐扶養(yǎng)長(zhǎng)大的有負(fù)擔(dān)能力的弟、妹，不扶養(yǎng)缺乏勞動(dòng)能力又缺乏生活來(lái)源的兄、姐等（參見(jiàn)后文中相關(guān)條文的釋義）。這里需要附帶說(shuō)明的是，我國(guó)《婚姻法》歷來(lái)都是依據(jù)權(quán)利人和義務(wù)人之間的不同身份，分別使用扶養(yǎng)、撫養(yǎng)和贍養(yǎng)三詞的，其他一些法律，如《刑法》、《繼承法》等，則不作上述區(qū)別，將三者統(tǒng)稱(chēng)為扶養(yǎng)。

    [適用須知]