關(guān)鍵詞:民事習(xí)慣/確認(rèn)/功能/構(gòu)成/證明/監(jiān)督

內(nèi)容提要:民事習(xí)慣的法典化表現(xiàn)為兩種形態(tài)，即靜態(tài)法典化與動(dòng)態(tài)法典化。在這兩種法典化形態(tài)中，動(dòng)態(tài)法典化居于關(guān)鍵性地位。動(dòng)態(tài)法典化是指建立一種司法的制度機(jī)制，將民事習(xí)慣經(jīng)由司法判例導(dǎo)入到法的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中來(lái)。實(shí)現(xiàn)民事習(xí)慣的動(dòng)態(tài)法典化應(yīng)主要包括五種機(jī)制，即民事習(xí)慣的司法確認(rèn)、司法功能、司法構(gòu)成、司法證明與司法監(jiān)督。經(jīng)由以上五種行之有效的將習(xí)慣導(dǎo)入司法的機(jī)制，可以永葆民法典的“青春活力”.

目前，“民事習(xí)慣法典化”已成為我國(guó)民法學(xué)界的一個(gè)熱點(diǎn)話題，但對(duì)“民事習(xí)慣法典化”，立法部門與民法學(xué)界并未達(dá)成共識(shí)。之所以出現(xiàn)這種現(xiàn)象，我們認(rèn)為，其表象原因在于對(duì)民事習(xí)慣之法源地位的認(rèn)識(shí)存在分歧，而更深層次原因則在于秉持的立法指導(dǎo)思想不同，即對(duì)法律淵源的認(rèn)識(shí)是采一元化的視角還是多元化的視角。但正視制定法之不足、承認(rèn)法律的多元化，是不可逆轉(zhuǎn)的立法思潮，即將誕生于21世紀(jì)初的我國(guó)民法典對(duì)此絕不能視而不見。

民事習(xí)慣的法典化可表現(xiàn)為兩種形態(tài)，即靜態(tài)法典化與動(dòng)態(tài)法典化。靜態(tài)法典化的路徑有三：其一，在民法典的總則編中明確規(guī)定習(xí)慣的法源地位；其二，在民法典分則編的具體條款中明確規(guī)定習(xí)慣的優(yōu)先適用地位；其三，將從民間社會(huì)采擷來(lái)的民事習(xí)慣直接轉(zhuǎn)化為民法典分則中的具體法律規(guī)范。民事習(xí)慣的動(dòng)態(tài)法典化是指建立一種司法的制度機(jī)制，將民事習(xí)慣經(jīng)由司法判例導(dǎo)入到法的現(xiàn)實(shí)運(yùn)作中來(lái)。在民事習(xí)慣法典化的這兩種形態(tài)中，動(dòng)態(tài)法典化居于關(guān)鍵性地位。因?yàn)樵趪?guó)家與社會(huì)的良性互動(dòng)中，司法既是聯(lián)結(jié)國(guó)家“自主意志”與社會(huì)“自發(fā)意志”的橋梁，也是緩解二者張力的一個(gè)安全閥。因此，如何構(gòu)建一種行之有效的將民事習(xí)慣導(dǎo)入司法的機(jī)制，從而永葆民法典的“青春活力”，也就變得至為重要。

一、民事習(xí)慣的司法確認(rèn)

（一）習(xí)慣之法源地位

摘要：遵守憲法是適用憲法的邏輯基礎(chǔ)，適用憲法行為的本身也是對(duì)于憲法的遵守，不可將兩者完全隔離開來(lái)。憲法的司法適用也不意味著法院享有憲法解釋權(quán)及違憲審查權(quán)。我國(guó)憲法司法適用應(yīng)先從保護(hù)憲法上的公民基本權(quán)利開始，從解決憲法權(quán)利受私權(quán)侵犯開始，逐步建立起憲法的“司法審查”機(jī)制。

關(guān)鍵詞：憲法適用憲法遵守憲法司法化

一、引言

憲法司法化不是一個(gè)新話題，在齊玉苓案后學(xué)界對(duì)憲法司法化研究掀起一個(gè)熱潮。2005年11月在北京舉行的憲法司法化理論研討會(huì)上，基本確立了憲法司法化的正當(dāng)性和必要性。憲法“只有獲得‘司法化’之后，才能進(jìn)入到普通人的生活中去，而不是高高在上的‘最高法’或‘根本法’——換言之，憲法效力才能真正的體現(xiàn)出來(lái)”。近來(lái)，憲法司法化的問(wèn)題又重新引起了學(xué)者們的熱議。這主要源于最高人民法院于2008年12月8日以“已停止適用”為理由，廢止了《最高人民法院關(guān)于以侵犯姓名權(quán)手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育權(quán)的基本權(quán)利是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》(“法釋字[2001]25號(hào)”)，該決定自2008年l2月24日起實(shí)施。緊接著華東政法大學(xué)童之偉教授在《中國(guó)法學(xué)》2008年第6期撰文《憲法適用應(yīng)遵循憲法本身規(guī)定的路徑》，以憲法實(shí)施、憲法適用和憲法遵守的區(qū)分為切入點(diǎn)，對(duì)我國(guó)憲法“司法實(shí)踐”進(jìn)行評(píng)析。認(rèn)為“憲法司法適用在我國(guó)沒(méi)有憲法依據(jù)，在我國(guó)既無(wú)采行的現(xiàn)實(shí)可能性，也看不出發(fā)展的前景”。并最終得出我國(guó)憲法的適用應(yīng)該走最高權(quán)力機(jī)關(guān)立法適用和監(jiān)督適用的路徑，法院審理案件時(shí)援用憲法是對(duì)憲法的遵守而非適用，應(yīng)該強(qiáng)化國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的憲法適用，同時(shí)消解“憲法司法化”這一偽命題。最高法院決定的出臺(tái)和學(xué)者的上述言論，又一次將憲法司法化理論爭(zhēng)議推向新的高潮。如何看待憲法的適用與憲法遵守的區(qū)分，并進(jìn)一步追問(wèn)我國(guó)憲法學(xué)界多年來(lái)一直探討的“憲法司法化是一個(gè)假命題還是一種希望與追求”，關(guān)乎我國(guó)憲法今后的發(fā)展道路和前進(jìn)的方向。

二、憲法適用的辨識(shí)

童教授在他的文章中指出：“憲法適用方面之所以出現(xiàn)這種情況，不小程度上是因?yàn)槲覈?guó)學(xué)術(shù)界沒(méi)能結(jié)合我國(guó)實(shí)際理順一些基本概念及其相互關(guān)系。理解基本概念并合乎邏輯的運(yùn)用這些概念，是人們解決好面對(duì)重大課題的學(xué)理基礎(chǔ)?！币虼?，要搞清楚憲法能否司法化，我們不妨也從這一問(wèn)題所涉及的一些基本概念談起，進(jìn)行系統(tǒng)的梳理和闡釋，以消除我們?cè)诶斫夂蛻?yīng)用中的諸多偏頗。

編者按：本文主要從建立反傾銷司法審查制度的必要性與可行性；反傾銷司法審查的法律依據(jù)；反傾銷司法審查的范圍；反傾銷司法審查的管轄；反傾銷司法審查的當(dāng)事人；反傾銷司法審查的法律適用幾個(gè)方面進(jìn)行論述。其中，主要包括：反傾銷機(jī)構(gòu)對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品實(shí)施反傾銷調(diào)查，遵循的程序是行政程序、對(duì)反傾銷行為進(jìn)行司法審查是WTO《反傾銷協(xié)議》規(guī)定的一項(xiàng)重要條款、世界上大多數(shù)國(guó)家反傾銷立法均規(guī)定了司法審查制度、中國(guó)行政訴訟制度建立十幾年來(lái)，取得了豐碩的成果、反傾銷司法審查的范圍也應(yīng)該是反傾銷機(jī)構(gòu)作出的最終裁定和復(fù)審決定、最高法院管轄的必須是全國(guó)范圍內(nèi)確屬重大、復(fù)雜的行政案件等，具體材料請(qǐng)?jiān)斠姟?/p>

為了維護(hù)對(duì)外貿(mào)易秩序和公平競(jìng)爭(zhēng)，保護(hù)國(guó)內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)，我國(guó)于1994年頒布的對(duì)外貿(mào)易法第三十條規(guī)定了反傾銷問(wèn)題。根據(jù)這個(gè)原則性規(guī)定，1997年3月25日，我國(guó)制定了《中華人民共和國(guó)反傾銷和反補(bǔ)貼條例》，該條例填補(bǔ)了我國(guó)反傾銷專門立法的空白。反傾銷和反補(bǔ)貼條例的基本精神與WTO《反傾銷協(xié)議》是一致的，但其缺陷也非常明顯。無(wú)論是在立法體例和立法層次上，還是在實(shí)體規(guī)范上都明顯不足，而且對(duì)很多重要的概念沒(méi)有明確規(guī)定或根本未作規(guī)定，如相似產(chǎn)品、地區(qū)產(chǎn)業(yè)、累計(jì)評(píng)估等。在程序上，目前的規(guī)定過(guò)于原則、籠統(tǒng)，可操作性差，尤其是缺少司法審查條款。司法審查制度是WTO《反傾銷協(xié)議》的新規(guī)定，我國(guó)反傾銷和反補(bǔ)貼條例卻沒(méi)有對(duì)此作出規(guī)定。換言之，對(duì)于反傾銷條例規(guī)定的行政行為，只能通過(guò)行政救濟(jì)，而得不到司法救濟(jì)，這種做法不符合WTO《反傾銷協(xié)議》的宗旨。在中國(guó)加入世貿(mào)組織以后，很容易成為其他國(guó)家攻擊中國(guó)不履行WTO規(guī)則義務(wù)的借口。為此，本文就我國(guó)反傾銷司法審查制度涉及的幾個(gè)基本問(wèn)題提出初步想法，一方面是從立法和法理角度進(jìn)行探討，另一方面是為了應(yīng)對(duì)我國(guó)很快將面臨的反傾銷訴訟。

1建立反傾銷司法審查制度的必要性與可行性

反傾銷行為是主權(quán)國(guó)家的一種正當(dāng)行為，反傾銷應(yīng)該在法律規(guī)定的范圍內(nèi)實(shí)施。如果說(shuō)幾年前中國(guó)處于建設(shè)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)初期，許多方面正在探索，我國(guó)反傾銷和反補(bǔ)貼條例沒(méi)有規(guī)定司法審查制度，或許是一種立法策略的考慮。而在中國(guó)加入世貿(mào)組織以后，建立反傾銷司法審查制度，有著迫切性、必要性和可行性。

首先，反傾銷機(jī)構(gòu)對(duì)進(jìn)口產(chǎn)品實(shí)施反傾銷調(diào)查，遵循的程序是行政程序，作出的裁決屬于行政裁決。對(duì)反傾銷措施進(jìn)行司法審查，有利于保護(hù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益，同時(shí)能夠保障和監(jiān)督反傾銷機(jī)構(gòu)依法行使職權(quán)，這與我國(guó)“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”的戰(zhàn)略目標(biāo)是一致的。

其次，對(duì)反傾銷行為進(jìn)行司法審查是WTO《反傾銷協(xié)議》規(guī)定的一項(xiàng)重要條款，1994年《反傾銷守則》對(duì)此作出了明確規(guī)定，WTO作為國(guó)家之間協(xié)定，是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體，設(shè)立反傾銷司法審查制度，則是世貿(mào)組織成員應(yīng)當(dāng)履行的國(guó)際義務(wù)。

「內(nèi)容提要」我國(guó)的司法改革目前已經(jīng)進(jìn)入攻堅(jiān)階段，司法改革能夠以與時(shí)俱進(jìn)的精神完成預(yù)期的目標(biāo)，直接關(guān)系到我國(guó)改革開放政策能否深入推行。要實(shí)現(xiàn)司法公正和司法效率這雙重目標(biāo)，首先必須轉(zhuǎn)變司法觀念，要強(qiáng)調(diào)司法法治主義和程序本位主義。只有在此基礎(chǔ)上，才能實(shí)現(xiàn)司法的獨(dú)立性和程序的公正性，才能使法院勝任新形勢(shì)下解決各類糾紛、確保公民權(quán)利、維護(hù)社會(huì)安定的任務(wù)，也才能提高法院在整個(gè)國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)體系中的地位，發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

「關(guān)鍵詞」司法理念，司法公正，司法效率，保障機(jī)制

一、緒論

司法改革已經(jīng)成為我們時(shí)代的主旋律。司法改革是在審判改革的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的，是審判改革自身運(yùn)動(dòng)規(guī)律的深化和延伸。一般認(rèn)為，審判改革是在1991年新《民事訴訟法》實(shí)行后才提出的一個(gè)司法領(lǐng)域內(nèi)的改革運(yùn)動(dòng)。這場(chǎng)改革運(yùn)動(dòng)的萌發(fā)，與法院審判案件的負(fù)擔(dān)不斷加重有關(guān)系。新民事訴訟法對(duì)1982年舊民事訴訟法作出了較大的改變，其顯著的變化就是加重了對(duì)當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中的責(zé)任或負(fù)擔(dān)，當(dāng)事人舉證責(zé)任受到了前所未有的強(qiáng)調(diào)。這對(duì)過(guò)去長(zhǎng)期奉行的所謂“超職權(quán)主義”的訴訟模式是一個(gè)挑戰(zhàn)和超越。但是，司法是有慣性的，司法運(yùn)作模式不會(huì)因?yàn)榱⒎ǖ母淖兌⒓窗l(fā)生變化，因此，需要對(duì)這種新的司法模式實(shí)施人為的推動(dòng)，這就表現(xiàn)為所謂審判改革。

審判改革就其實(shí)質(zhì)而言乃是當(dāng)事人和法院之間審判關(guān)系的調(diào)整，其目的是對(duì)當(dāng)事人提出訴訟中的責(zé)任要求，要求當(dāng)事人負(fù)起推進(jìn)訴訟、控制訴訟的責(zé)任。以當(dāng)事人舉證責(zé)任為中心的訴訟責(zé)任機(jī)制逐步得到建立并予以強(qiáng)化，訴訟模式開始由職權(quán)控制型向當(dāng)事人控制型轉(zhuǎn)變，法院的審判職能受到弱化并開始調(diào)整。這樣一種轉(zhuǎn)變，衍生出了另一種要求：法院行使審判權(quán)的機(jī)制應(yīng)當(dāng)隨之而改變。因此，審判改革又推出了一系列相關(guān)舉措，比如合議庭職能的強(qiáng)化、審判公開的強(qiáng)調(diào)、審判程序的獨(dú)立價(jià)值以及審判程序?qū)m紛化解的決定性作用等等?？梢哉f(shuō)，審判改革從加強(qiáng)當(dāng)事人的訴訟意識(shí)和訴訟責(zé)任入手，提出了審判權(quán)運(yùn)作機(jī)制的改革問(wèn)題，而這就揭開了司法改革的序幕。

司法改革是審判改革的自然延伸，司法改革包含了審判改革，但又超越了審判改革。司法改革包括司法程序的改革、司法機(jī)制的改革以及司法體制和司法觀念的改革。司法改革的核心是司法體制的改革，司法體制的改革是司法改革體系中具有決定性意義的因素。若司法體制改革未真正展開，則司法改革便只能停留在表層，而不具有實(shí)質(zhì)性意義。司法改革的最終歸屬是司法體制改革。

根據(jù)司法所上報(bào)的工作實(shí)績(jī)的有關(guān)紙質(zhì)、圖片等資料，視完成情況進(jìn)行打分，分值占總分的80%；局黨組每季通過(guò)查閱臺(tái)帳資料、實(shí)地抽查，結(jié)合各司法所每月得分情況等方式進(jìn)行綜合打分，分值占總分的20%。通過(guò)建立司法所實(shí)績(jī)檔案，改每年一次性的年終考核，為每月一次對(duì)各所工作實(shí)績(jī)進(jìn)行評(píng)分，建立準(zhǔn)確、全面、客觀的評(píng)價(jià)機(jī)制，形成客觀的評(píng)價(jià)結(jié)果，進(jìn)一步提高司法所各項(xiàng)職能工作的實(shí)效，真正把工作實(shí)績(jī)作為司法所評(píng)定等級(jí)的重要依據(jù)。實(shí)行網(wǎng)上公布，力求做到公開、公正。實(shí)績(jī)檔案制度的另一亮點(diǎn)是力求公開公正。司法所工作實(shí)績(jī)檔案的內(nèi)容在浦江縣司法行政法律服務(wù)網(wǎng)上每月公開，接受大家對(duì)各所工作評(píng)分公正、公平性的監(jiān)督，同時(shí)也方便各司法所對(duì)自身工作及時(shí)進(jìn)行查漏補(bǔ)缺，還可以查看其他司法所的工作進(jìn)度和得分情況，促進(jìn)良性競(jìng)爭(zhēng)，提高工作積極性，進(jìn)一步完善司法所工作實(shí)績(jī)動(dòng)態(tài)管理機(jī)制。經(jīng)過(guò)兩年多的探索實(shí)踐，浦江縣司法所“工作實(shí)績(jī)檔案”制度取得初步成效。

一是促進(jìn)了司法行政各項(xiàng)職能工作的平衡發(fā)展。除了完成社區(qū)矯正、人民調(diào)解等有硬任務(wù)、硬指標(biāo)的工作外，對(duì)以往重視程度相對(duì)不高、工作主動(dòng)程度不強(qiáng)的普法宣傳、法律服務(wù)、法律援助和信息報(bào)送等工作，各司法所也能較以往投入更大的精力。以今年上半年為例，全縣共完成申報(bào)市級(jí)以上“民主法治村（社區(qū)）建設(shè)6家，新建鄉(xiāng)鎮(zhèn)（街道）流動(dòng)普法超市2家；全縣基層法律工作者與429個(gè)村（社區(qū)）簽訂了常年法律顧問(wèn)合同，覆蓋率達(dá)到100%；法律援助方面，共接待群眾來(lái)電咨詢310個(gè)、接待群眾來(lái)訪480件，辦理各類法律援助案件95件（其中指定刑事辯護(hù)33件、民事訴訟62件）。各項(xiàng)工作指標(biāo)較往年都有很大提升。趕的良好工作格局。司法所工作實(shí)績(jī)檔案建立實(shí)施以后，各司法所創(chuàng)建星級(jí)規(guī)范化司法所的熱情空前高漲，多個(gè)司法所主動(dòng)要求開展省級(jí)規(guī)范化司法所建設(shè)。全縣15個(gè)司法所中，虞宅司法所已完成星級(jí)規(guī)范化示范司法所建設(shè)的申報(bào)驗(yàn)收工作，白馬、黃宅、鄭宅、中余、前吳、鄭家塢等司法所也基本達(dá)到要求?；蛩痉ㄋ?guī)范化建設(shè)正在進(jìn)行中，年內(nèi)有望完成。三是提升了司法所創(chuàng)新開展工作的動(dòng)力。司法所工作實(shí)績(jī)檔案將“創(chuàng)新工作”作為附加加分項(xiàng)目，規(guī)定“創(chuàng)新工作，經(jīng)驗(yàn)做法被縣級(jí)推廣的加5分，再被上一級(jí)推廣的，加分逐級(jí)翻倍”，極大的推動(dòng)了司法所創(chuàng)新開展工作的動(dòng)力。近年來(lái)，浦江縣建立流動(dòng)“普法超市”、民間流動(dòng)調(diào)解室、矛盾糾紛大調(diào)解機(jī)制等做法得到了省、市有關(guān)部門的肯定和推廣。四是營(yíng)造了憑實(shí)績(jī)用人的良好氛圍。實(shí)施實(shí)績(jī)檔案的最終目的是強(qiáng)化司法所工作人員的大局意識(shí)、發(fā)展意識(shí)、服務(wù)意識(shí)和責(zé)任意識(shí)，憑實(shí)績(jī)選人、用人，讓真正能干事、會(huì)干事、善干事的干部脫穎而出。實(shí)績(jī)檔案運(yùn)行兩年來(lái)，全縣2名司法所長(zhǎng)被提拔為鄉(xiāng)鎮(zhèn)班子成員，3名同志被提拔為司法所長(zhǎng)，2名同志被提拔為司法所副所長(zhǎng)，4名新招考的公務(wù)員下派到司法所鍛煉。

本文作者：朱振華工作單位：浙江省浦江縣司法局

在國(guó)內(nèi)舉行的第一次關(guān)于司法職業(yè)道德的國(guó)際研討會(huì)上，法官懲戒程序成為主題。有些法官頗有微辭：中國(guó)當(dāng)前的司法職業(yè)道德建設(shè)的核心是建立一套完善的行為約束規(guī)范，而法官懲戒程序只是關(guān)于如何查處違紀(jì)問(wèn)題的規(guī)范，無(wú)論如何也不應(yīng)當(dāng)成為首先需要的。但是，在與會(huì)的加拿大專家眼里，似乎法官該做什么不該做什么尚有彈性，而對(duì)法官懲戒程序以及法官的權(quán)利在懲戒程序中的保障卻被認(rèn)為是司法獨(dú)立和司法權(quán)威的重要因素?！?/p>

當(dāng)然，中國(guó)和加拿大在司法職業(yè)道德方面處在不同的階段，兩國(guó)所側(cè)重強(qiáng)調(diào)的方面有所不同。但是，即使是在正在努力建立自己的職業(yè)道德（實(shí)體）準(zhǔn)則體系的中國(guó)，建立、有效的司法職業(yè)道德實(shí)施機(jī)制（又稱法官懲戒機(jī)制）至少也是一個(gè)與建立實(shí)體準(zhǔn)則體系同等重要的問(wèn)題。有鑒于此，本文將對(duì)職業(yè)道德實(shí)施機(jī)制的重要性以及如何建立科學(xué)的實(shí)施機(jī)制進(jìn)行初步探討。

一、實(shí)施機(jī)制的含義及其重要性

（一）含義

司法職業(yè)道德實(shí)施機(jī)制，是指法官的職業(yè)道德規(guī)范得以貫徹、實(shí)施的機(jī)構(gòu)、程序和其他工作制度的總稱。實(shí)際上，作為一般，任何實(shí)體性規(guī)范發(fā)揮其作用的先決條件就是建立一套合理、完善的實(shí)施機(jī)制。例如，民事訴訟法是實(shí)施民法的主要機(jī)制；刑事訴訟法是實(shí)施刑法的主要機(jī)制；行政程序法（包括一般行政程序規(guī)范、行政復(fù)議法、行政訴訟法）是實(shí)施行政實(shí)體法的主要機(jī)制。對(duì)于司法職業(yè)道德來(lái)說(shuō)，建立一套督促法官遵守職業(yè)道德的機(jī)制，設(shè)立處理法官違反職業(yè)道德的機(jī)構(gòu)，設(shè)置相應(yīng)的人員，建立相應(yīng)的程序，都是職業(yè)道德實(shí)施機(jī)制的重要部分。例如，職業(yè)道德基本準(zhǔn)則要求法官嚴(yán)守司法廉潔，這還需要有一些機(jī)構(gòu)、人員和制度確保這一準(zhǔn)則的落實(shí)，包括宣傳、、監(jiān)督等。如果出現(xiàn)法官違反廉潔規(guī)范的情況，還需要相應(yīng)的機(jī)構(gòu)、人員按照一定的程序、制度加以處理。這些都是我們所說(shuō)的實(shí)施機(jī)制的構(gòu)成部分。

（二）基本特征

WTO成立后，已度過(guò)六個(gè)年頭。在它取得的成就中，最輝煌而引人注目的，也最為成功的是它的爭(zhēng)端解決司法機(jī)制。六年來(lái)，專家組和上訴機(jī)關(guān)判定了一個(gè)又一個(gè)疑難案件，為WTO的順利運(yùn)轉(zhuǎn)解開了一個(gè)又一個(gè)扣環(huán)，獲得了極高的威望，值得引以為榮。

人們難免會(huì)問(wèn)：WTO司法機(jī)制怎么能做到這點(diǎn)呢？要解破這個(gè)謎，先要對(duì)它的司法基本特征，作一點(diǎn)解剖與評(píng)述。

一、由不叫“法官”的審理員組成審判單位，不叫“法院”而叫“爭(zhēng)端解決機(jī)關(guān)”（DSB）管理進(jìn)行的獨(dú)特司法制度。

這個(gè)其名稱不同于法院體制的司法制度，是GATT經(jīng)過(guò)40余年實(shí)踐，歷經(jīng)經(jīng)濟(jì)貿(mào)易與法律的連結(jié)、碰撞、排斥、交融而逐步結(jié)晶出來(lái)的。它具有鮮明獨(dú)特的形式或外表，卻是適應(yīng)經(jīng)貿(mào)特點(diǎn)的司法制度。按GATT第23條規(guī)定，如爭(zhēng)端當(dāng)事雙方，經(jīng)外交協(xié)商解決不了糾紛，“得將問(wèn)題提交締約方全體。締約方全體應(yīng)迅速調(diào)查向之提出的任何這類事情，并向它認(rèn)為有關(guān)的締約方提出適當(dāng)建議，或者在適宜時(shí)作出裁決（ruling）”。這段條文雖有一定的含糊性，但其中的司法或準(zhǔn)司法因素則是顯然的。GATT剛起步時(shí)，確有締約方全體開會(huì)時(shí)由會(huì)議主席當(dāng)場(chǎng)拍板，作出裁決的情況。然而，解決貿(mào)易糾紛的復(fù)雜性，當(dāng)然不能靠這種簡(jiǎn)單辦法處理。于是，締約方全體先是委托一個(gè)“工作組”代行這個(gè)職權(quán)，進(jìn)而發(fā)展成由第三方（排除當(dāng)事方）常駐GATT代表（具有豐富經(jīng)貿(mào)知識(shí)的外交官）以“專家”身份，組成了3一5人的“專家組”（Panel）執(zhí)行糾紛的解決。專家組提出的“報(bào)告”要經(jīng)GATT理事會(huì)通過(guò)，始為有效。在歷史上，對(duì)外貿(mào)易屬一國(guó)外事范圍，而這些“專家組”成員作為經(jīng)貿(mào)世界外交官，在傳統(tǒng)上對(duì)法律人士持有較深成見，認(rèn)為法官、律師等頭腦死板簡(jiǎn)單，處理不好復(fù)雜的經(jīng)貿(mào)事務(wù)和糾紛，因此對(duì)法律專家進(jìn)入“專家組”持排斥態(tài)度。美國(guó)著名GATT／WTO專家R.EHudec在他的著作中對(duì)此有詳細(xì)的評(píng)述。近來(lái)又有兩位學(xué)者在合寫的論文中，從一個(gè)側(cè)面對(duì)此作了很中肯的評(píng)說(shuō)：在GATT時(shí)期的“專家組〔裁決〕報(bào)告里，很少能找到引用GATT法方面權(quán)威公法學(xué)家著作的情況。在很大程度上這來(lái)自GATT的外交傳統(tǒng)?，F(xiàn)行基本是司法制度的東西卻起步于一種外交性質(zhì)的”調(diào)解“體制。GATT時(shí)期的外交官們多年來(lái)是反對(duì)把”調(diào)解“換成法律訴訟的。公法學(xué)家的見解不論多么高明，都很少能引起這些‘GATT行家里手們’的重視”。

直到單靠“調(diào)解”造成GATT綱紀(jì)廢弛，瀕臨解體時(shí)，1973-1979年?yáng)|京回合才被迫扭轉(zhuǎn)這種局面，重開“法律訴訟”之門，專家組也開始引入法律專家。進(jìn)而在GATT秘書處設(shè)立“法律司”，負(fù)責(zé)擬定專家組報(bào)告。用杰克森教授的話來(lái)說(shuō)，GATT的運(yùn)轉(zhuǎn)才從“權(quán)力型”（power－oriented）轉(zhuǎn)入“規(guī)則型”（rule－oriented）的軌道上來(lái)。

WTO繼承了這個(gè)傳統(tǒng)，并如虎添翼，設(shè)置了兩級(jí)審理制，在專家組之上加了一個(gè)“上訴機(jī)關(guān)”作終審。這個(gè)常設(shè)的上訴機(jī)關(guān)不設(shè)“法官”，只有任期為四年、具有經(jīng)貿(mào)與法律知識(shí)的權(quán)威人士，稱為“成員”（member）。其權(quán)限卻只限審理“專家組報(bào)告中的法律問(wèn)題及專家組所作的法律解釋”（《解決爭(zhēng)端諒解》（簡(jiǎn)稱DSU）的第17條）。上訴機(jī)關(guān)這種鮮明的司法色彩，給WTO爭(zhēng)端解決制度穿上了“司法機(jī)關(guān)”的外衣?，F(xiàn)在人們只要打開WTO專家組的，尤其上訴機(jī)關(guān)的案件“〔裁決〕報(bào)告”，撲面而來(lái)的是強(qiáng)烈的法院判決的氣息與風(fēng)格。不論在WTO條文的解釋、演繹、推理和邏輯結(jié)構(gòu)上，還是在大量引用國(guó)際法各種“淵源”（國(guó)際條約，國(guó)際習(xí)慣，一般法律原則，案例和國(guó)際公法學(xué)家的著作）詮釋條文含義方面，全都是一派典型的司法風(fēng)光。難怪朱欖葉教授在他的新作《世界貿(mào)易組織國(guó)際貿(mào)易糾紛案例評(píng)析》中驚嘆說(shuō)，“當(dāng)我讀到一個(gè)報(bào)告時(shí)，不禁為專家組與上訴委員會(huì)那邏輯嚴(yán)密、精辟的分析所折服”。在一個(gè)個(gè)與一般法院判決并無(wú)二致的WTO案例報(bào)告面前，不知原先堅(jiān)持認(rèn)為WTO專家組／上訴機(jī)構(gòu)判案“不是司法性體制”的學(xué)者，又作何感想。

在現(xiàn)實(shí)中，整個(gè)社會(huì)的道德狀況影響著行政人員的道德觀念，規(guī)范著行政司法人員的司法實(shí)踐活動(dòng)。因?yàn)?，在社?huì)中活動(dòng)的每個(gè)人都受一定的倫理道德規(guī)范的制約。就個(gè)人而言，個(gè)人的倫理道德觀念會(huì)在一定的程度上，決定個(gè)人在社會(huì)中的行為和選擇。個(gè)人依據(jù)一定的倫理道德規(guī)范，決定該做什么與不該做什么，可做什么與不可做什么。所以當(dāng)代中國(guó)道德的多層次性，嚴(yán)重制約著當(dāng)代中國(guó)行政司法主體的行為。本文在此擬就行政司法主體的道德素質(zhì)和道德能力，與社會(huì)主義行政司法運(yùn)行的關(guān)系作一探討。

一、行政司法的運(yùn)行基礎(chǔ)——政府權(quán)力，法律與道德

行政司法是國(guó)家行政活動(dòng)之一，它的運(yùn)行基礎(chǔ)就是政府權(quán)力及其法律與道德。因?yàn)?，首先，政府?quán)力，具有一種特殊的公共影響力。什么是政府權(quán)力？綜觀歷史，亞里士多德在其所著《政治學(xué)》一書中把政府權(quán)力看作為追求優(yōu)良的生活，并由政府公務(wù)團(tuán)體或政治團(tuán)體掌握的，分配政治權(quán)利的最高統(tǒng)治意志的執(zhí)行工具。洛克和盧梭等古典民主理論家，把政府權(quán)力看作是人民意志或曰公民理性的執(zhí)行形式。洛克說(shuō)，“任何共同體既然只能根據(jù)它的個(gè)人的同意而行動(dòng)，而它作為一個(gè)整體又必須行動(dòng)一致，這就有必要使整體的行動(dòng)以較大力量的意志為轉(zhuǎn)移，這個(gè)較大的力量就是大多數(shù)人的同意?！薄案鶕?jù)自然和理性的法則，法制建設(shè)與社會(huì)治理法治化中的思考大多數(shù)具有全體的權(quán)力。因而大多數(shù)的行為被認(rèn)為是全體的行為，也當(dāng)然有決定權(quán)了?！甭蹇耍骸墩摗废缕?，商務(wù)印書館1995年版，第60頁(yè)。馬克思主義認(rèn)為，政府權(quán)力是統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)自己的階級(jí)利益而設(shè)立的一種“公共權(quán)力”。這種公共權(quán)力以國(guó)家暴力機(jī)關(guān)為后盾，以法律為手段，強(qiáng)制進(jìn)行階級(jí)統(tǒng)治和社會(huì)管理活動(dòng)。因此，可以認(rèn)為，政府權(quán)力機(jī)關(guān)既不是公民理性的執(zhí)行形式，也不是全體人民的普遍聯(lián)合意志，而是統(tǒng)治階級(jí)為維護(hù)自身的階級(jí)利益，而賦予公共機(jī)關(guān)及工作人員管理公共事物的一種公共影響力。這種影響力，現(xiàn)時(shí)通過(guò)國(guó)家行政機(jī)關(guān)的具體行政行為體現(xiàn)出來(lái)。這其中行政司法行為是最具影響力的行為之一。

其次，在現(xiàn)代階級(jí)社會(huì)中，法律在形式上是社會(huì)全體成員公共意志的表現(xiàn)，然而，就其實(shí)質(zhì)講，只是統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)。政府的一切權(quán)力無(wú)論是名義上還是實(shí)際上最集中、最重要的體現(xiàn)就是法律，法也是統(tǒng)治階級(jí)進(jìn)行階級(jí)統(tǒng)治和社會(huì)管理的工具和手段之一。

第三，一個(gè)真正作為政府權(quán)力體現(xiàn)的法律必然蘊(yùn)含著道德精神。綜觀古今中外的法律制度，無(wú)一不是以特定民族和國(guó)家的倫理道德為基石，并力求與這些倫理道德相適應(yīng)、相協(xié)調(diào)。一旦國(guó)家所制定的法律有悖于普遍而基本的倫理道德，法律也就失去其存在的基礎(chǔ)。在社會(huì)中，國(guó)家通過(guò)政府權(quán)力的實(shí)施，實(shí)現(xiàn)在社會(huì)共同體的公共利益基礎(chǔ)上的，善與惡兩種道德價(jià)值取向的辨證統(tǒng)一。當(dāng)然，在不同時(shí)代，不同性質(zhì)的政府形式下，這種統(tǒng)一的側(cè)重點(diǎn)是不同的，在剝削階級(jí)社會(huì)里，政府權(quán)力更多地體現(xiàn)統(tǒng)治與壓迫的“惡”，而在沒(méi)有剝削階級(jí)的社會(huì)里，政府權(quán)力較多地側(cè)重體現(xiàn)于民主與服務(wù)的“善”。

二、行政司法的主體人格

論文摘要：本文認(rèn)為經(jīng)營(yíng)者和職工作為企業(yè)發(fā)展的動(dòng)力源泉。應(yīng)在制衡機(jī)制下給予充分的激勵(lì):對(duì)國(guó)有大中型企業(yè)的所有者.應(yīng)采取相應(yīng)的措施，約束其“一股獨(dú)大”的股權(quán)結(jié)構(gòu)，最終實(shí)現(xiàn)激動(dòng)與約束下的制衡。

論文關(guān)鍵詞：法人治理結(jié)構(gòu)激勵(lì)約束國(guó)有大中型企業(yè)

法人治理結(jié)構(gòu)是現(xiàn)代企業(yè)制度中一組規(guī)范股東、董事、經(jīng)理班子權(quán)、責(zé)的制度安排。其重要原理是“委托—”制度，其運(yùn)行的機(jī)制是在“激勵(lì)與約束”的環(huán)境下達(dá)到制衡。具體地講，是股東（委托方)通過(guò)一定的機(jī)構(gòu)設(shè)置和程序化的運(yùn)作，對(duì)方既激勵(lì)又約束，在達(dá)到制衡的效果下實(shí)現(xiàn)自己利潤(rùn)的最大化:

當(dāng)前.我國(guó)的企業(yè).特別是國(guó)有大中型企業(yè).正處在建立和形成具有中國(guó)特色的公司法人治理結(jié)構(gòu)的重要?dú)v史進(jìn)程中，由于體制‘觀念、歷史等因素的影響，激勵(lì)與約束的發(fā)展并未真正實(shí)現(xiàn)制衡，出現(xiàn)了一些不合實(shí)際的做法刁本文試從激勵(lì)與約束兩個(gè)環(huán)節(jié)入手，分析其失誤，尋找解決方法。

一、激勵(lì)機(jī)制中存在的問(wèn)題與對(duì)策

在所有權(quán)和經(jīng)營(yíng)權(quán)分離的現(xiàn)代公司制企業(yè)中，經(jīng)營(yíng)者是企業(yè)的戰(zhàn)略決策的制定者和主要管理者，擁有企業(yè)的控制權(quán);職工是企業(yè)戰(zhàn)略決策的直接實(shí)施者。因此他們的行為往往決定著企業(yè)的興衰。作為企業(yè)的經(jīng)營(yíng)者，他們追求的是個(gè)人價(jià)值和收入的最大化;作為企業(yè)的職工，他們最終關(guān)心的是自己的付出能否得到相應(yīng)的回報(bào)，能否在個(gè)人收益上與社會(huì)同步、他們的行為取決于自身的效用函數(shù)，而企業(yè)的分配制度是該效用函數(shù)中的一個(gè)極其重要的變量，直接影響著經(jīng)營(yíng)者的決策安排和職工的生產(chǎn)主動(dòng)性發(fā)揮。如果經(jīng)營(yíng)者的薪王結(jié)構(gòu)和職工的收人結(jié)構(gòu)仍是由傳統(tǒng)的工資和年度獎(jiǎng)金構(gòu)成，那么經(jīng)營(yíng)者和職工，作為企業(yè)發(fā)展的主要?jiǎng)恿υ慈?，其積極性創(chuàng)造性會(huì)受到阻礙，從而無(wú)法實(shí)現(xiàn)所有者收益的最大化。

培訓(xùn)半年工作總結(jié)

二00*年上半年法官培訓(xùn)中心工作總結(jié)

二00*年上半年，市中院法官培訓(xùn)中心在院黨組和分管院長(zhǎng)的正確領(lǐng)導(dǎo)下，深入貫徹黨的十六大和十六屆三中全會(huì)精神，全國(guó)全省政法工作會(huì)議和全國(guó)、全省法院院長(zhǎng)會(huì)議精神，實(shí)現(xiàn)院黨組提出的：“創(chuàng)新審判機(jī)制，強(qiáng)化服務(wù)職能，推進(jìn)隊(duì)伍建設(shè)，實(shí)現(xiàn)省優(yōu)目標(biāo)”的總體工作思路，按照年初院目標(biāo)責(zé)任制的要求和黨風(fēng)廉政建設(shè)責(zé)任制的要求，認(rèn)真負(fù)責(zé)地完成上半年各項(xiàng)工作任務(wù)。

一、認(rèn)真抓好學(xué)習(xí)，不斷提高政治業(yè)務(wù)素質(zhì)

上半年，市中院法官培訓(xùn)中心認(rèn)真學(xué)習(xí)貫徹黨的十六大、十六屆三中全會(huì)，省市政法工作會(huì)議和全省法院院長(zhǎng)會(huì)議精神，圍繞“公正與效率“工作主題，按照司法為民的要求，以創(chuàng)建學(xué)習(xí)型法院、服務(wù)型法院、廉潔型法院、創(chuàng)新型法院、便民型法院、科技型法院為載體，認(rèn)真學(xué)習(xí)，深刻理解，正確把握“三個(gè)代表”重要思想和黨的十六大精神作為新形勢(shì)下法院思想政治工作的基本內(nèi)容，用“三個(gè)代表”重要思想和黨的十六大精神指導(dǎo)我們的思想和行動(dòng)，指導(dǎo)和檢驗(yàn)所做的工作，切實(shí)解決“為誰(shuí)掌權(quán)，為誰(shuí)執(zhí)法，為誰(shuí)服務(wù)”的問(wèn)題。緊密聯(lián)系思想和工作實(shí)際，堅(jiān)持司法為民宗旨，自覺(jué)做“三個(gè)代表”的忠實(shí)實(shí)踐者，進(jìn)一步強(qiáng)化維護(hù)穩(wěn)定，促進(jìn)發(fā)展的大局意識(shí)、公正意識(shí)、效率意識(shí)、服務(wù)意識(shí)和廉政意識(shí)。在抓好政治學(xué)習(xí)的同時(shí)，突出抓好業(yè)務(wù)學(xué)習(xí)，做好習(xí)即工作，工作好學(xué)習(xí)的環(huán)境，營(yíng)造人人學(xué)習(xí)，終生學(xué)習(xí)的良好氛圍。針對(duì)培訓(xùn)中心的工作任務(wù)和特點(diǎn)，有針對(duì)性地學(xué)習(xí)有關(guān)法律、法規(guī)和新頒布的司法解釋，以適應(yīng)培訓(xùn)工作的需要。

二、克難奮進(jìn)，努力完成崗位目標(biāo)責(zé)任任務(wù)