一、行政司法監(jiān)督的困局及其成因

（一）行政司法監(jiān)督的困局

簡(jiǎn)單地說(shuō)，中國(guó)行政司法監(jiān)督的困局主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1．法律制備不完善

在現(xiàn)行的與行政訴訟、行政司法監(jiān)督有關(guān)的國(guó)家法律，只有1989年4月4日由第七屆令國(guó)人大第二次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，二十多年來(lái)，法學(xué)界要求對(duì)該法進(jìn)行修改的呼聲很高，但一直未進(jìn)行。2000年最高人民法院曾對(duì)該法的適用作出一個(gè)原則性的司法解釋，雖對(duì)該法的適用性有所改善和提高，但司法解釋并不能改變?cè)摲ǖ幕窘Y(jié)構(gòu)。從行政司法監(jiān)督的意義上來(lái)說(shuō)，該法的最大欠缺之處在于，它沒(méi)有賦予人民法院在審理行政訴訟案件中必不可缺的抽象行政行為的審查權(quán)。由于行政審判法律制備的不完善，人民法院在實(shí)行行政審判時(shí)，無(wú)法可依的狀況很突出，造成了行政司法監(jiān)督存在很大的法律障礙。

2．行政審判機(jī)構(gòu)的弱勢(shì)地位比較突出

“加強(qiáng)對(duì)司法工作的監(jiān)督，懲治司法領(lǐng)域中的腐敗”是黨的十六大提出的“推進(jìn)司法體制改革”的任務(wù)之一。當(dāng)前，對(duì)于司法權(quán)的監(jiān)督機(jī)制已日臻完善，法律程序上有人民法院的自身監(jiān)督、當(dāng)事人啟動(dòng)再審監(jiān)督和人民檢察院監(jiān)督；在法律程序外有人大監(jiān)督、社會(huì)公眾監(jiān)督和傳媒監(jiān)督。對(duì)于前五種司法監(jiān)督形式，學(xué)術(shù)界已作出了充分而詳盡的探討，而對(duì)于傳媒對(duì)司法權(quán)的監(jiān)督問(wèn)題的探討顯得較為粗淺而零碎，本文擬以現(xiàn)代司法理念為指引，對(duì)司法權(quán)與傳媒監(jiān)督的良性互動(dòng)問(wèn)題作些探討。

一、現(xiàn)代司法理念為傳媒監(jiān)督司法權(quán)提供了法理依據(jù)

傳媒監(jiān)督，又稱輿論監(jiān)督，是指利用報(bào)紙、雜志、廣播、電視、互聯(lián)網(wǎng)等大眾傳播手段，對(duì)國(guó)家、社會(huì)生活中出現(xiàn)的違反公共道德或法律、法規(guī)的行為進(jìn)行揭露和批評(píng)，引起人們的關(guān)注，形成社會(huì)普遍性的看法，借助輿論的壓力使上述不良、不法行為得以及時(shí)糾正，從而確保權(quán)力的良性運(yùn)行，維護(hù)社會(huì)公平及正義。傳媒監(jiān)督具有強(qiáng)大的社會(huì)影響力，且該影響力超過(guò)了目前我國(guó)已設(shè)置的諸如國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督、黨的紀(jì)律檢查機(jī)關(guān)的監(jiān)督、政府行政監(jiān)督機(jī)關(guān)的監(jiān)督等眾多監(jiān)督的影響力，所以傳媒監(jiān)督也被人們稱為是繼立法、行政、司法權(quán)之外的第四種權(quán)力。［1］在現(xiàn)代法治社會(huì)，傳媒監(jiān)督既是制約國(guó)家公權(quán)力進(jìn)而消除權(quán)力腐敗現(xiàn)象的利器，同時(shí)又是保障公民私權(quán)利不受非法限制和侵犯的盾牌。司法權(quán)作為國(guó)家公權(quán)力的重要組成部分，接受傳媒監(jiān)督自應(yīng)是題中之義?，F(xiàn)代司法理念的確立，為傳媒監(jiān)督司法權(quán)提供了有力的法理依據(jù)。

1.傳媒與公正司法具有目標(biāo)一致性，司法公正需要傳媒的正當(dāng)監(jiān)督和評(píng)價(jià)。

司法界與新聞界不是對(duì)立面，兩者都是在中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下促進(jìn)國(guó)家建設(shè)，促進(jìn)改革開(kāi)放，促進(jìn)精神文明、政治文明、物質(zhì)文明的建設(shè)，促進(jìn)國(guó)家建成民主富強(qiáng)文明社會(huì)的積極力量，二者在政治立場(chǎng)，工作目標(biāo)等方面具有一致性。［2］表現(xiàn)在：

第一，有利于確保公眾知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)，增強(qiáng)公民對(duì)司法公正的認(rèn)同和信任。知情權(quán)的基本含義是公民有權(quán)知道其應(yīng)該知道的信息，國(guó)家應(yīng)保障公民在最大限度內(nèi)享有獲取各種信息的權(quán)利，特別是獲取有關(guān)國(guó)家司法、立法、政務(wù)信息的權(quán)利。在當(dāng)今世界隨著人權(quán)保護(hù)力度的加強(qiáng)，知情權(quán)的保障也成為世界潮流且其范圍非常廣泛，包括政府決策行為的公開(kāi)、公正和官員的品行等各個(gè)方面。［3］我們知道，司法公正包括兩方面的要求，一是程序公正，一是實(shí)體公正。只有符合程序公正的要求，才能保證司法過(guò)程公正，保證訴訟程序民主，即才能嚴(yán)守訴訟程序正義，使當(dāng)事人及其他訴訟參與人的合法權(quán)益得到切實(shí)尊重和保障；只有符合實(shí)體公正的要求，才能保證最終的訴訟結(jié)果公正，即保證認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，實(shí)體處理公正?？梢?jiàn)，程序公正是前提和基礎(chǔ)，實(shí)體公正是結(jié)果和目的。司法權(quán)要通過(guò)一定必要的形式來(lái)使“正義是怎樣實(shí)現(xiàn)的”能夠看到，從而滿足公眾的知情者，并對(duì)公眾的知情權(quán)予以司法保護(hù)。西方有句古老的法律格言：“正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn)，而且還應(yīng)當(dāng)以人們能夠看得見(jiàn)的方式得到實(shí)現(xiàn)。”即是此意。另一方面，由于受各種主客觀因素的制約，大多數(shù)群眾是難以憑自己的有限力量有效地行使自己的知情權(quán)的，所以公眾的知情權(quán)往往要由傳媒來(lái)代為行使，借助傳媒來(lái)達(dá)到知情的目的；新聞報(bào)道具有公開(kāi)性、時(shí)效性和真實(shí)性的特點(diǎn)，事件信息經(jīng)過(guò)傳媒的傳播得以公之于眾，人們通過(guò)傳媒即可了解到有關(guān)事件的真實(shí)情況。傳媒報(bào)道在這點(diǎn)上又正是司法向公眾開(kāi)放的有效途徑和手段。通過(guò)它能夠較為有效地消彌公眾對(duì)于司法機(jī)構(gòu)及其權(quán)力實(shí)施中所存在的隔閡和懷疑心理，這是一種較為深層的社會(huì)心理。從某種意義上講，公開(kāi)是司法民主本身的要求之一，同時(shí)也是實(shí)現(xiàn)司法公正的保障。而傳媒的積極作用正好使司法活動(dòng)的公開(kāi)性和透明度得以不斷增加，這也正是現(xiàn)代司法理念所倡導(dǎo)的“透明公正”的主旨所在。

一、國(guó)際商事仲裁司法監(jiān)督制度的理論與實(shí)踐

(一)司法監(jiān)督范圍

相對(duì)于富有具體化、操作性等特點(diǎn)的程序公正而言，實(shí)體公正更具有抽象性和缺乏操作性［2］，因此，實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正的成本會(huì)比實(shí)現(xiàn)程序公正的成本高得多。實(shí)際上，也只有程序公正才能保障實(shí)體公正的實(shí)現(xiàn)。如果因?yàn)樽非髮?shí)體公正而進(jìn)行過(guò)度的監(jiān)督，就可能像沒(méi)有監(jiān)督一樣產(chǎn)生同樣多的弊端。適度司法監(jiān)督論順應(yīng)和反映了國(guó)際商事仲裁實(shí)踐發(fā)展的趨勢(shì)，因而在國(guó)際公約、國(guó)內(nèi)立法和國(guó)際商事仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則中得到了采納。在國(guó)際條約方面，《紐約公約》的相關(guān)規(guī)定將法院的司法監(jiān)督范圍予以合理的限制，從而使得國(guó)際商事仲裁裁決與法院判決相比更加容易得到執(zhí)行。同時(shí)，《紐約公約》還嚴(yán)格限制執(zhí)行地法院的司法監(jiān)督范圍，從而大大增加裁決被承認(rèn)和執(zhí)行的機(jī)率。該公約第5條周密地列舉了拒絕承認(rèn)與執(zhí)行仲裁裁決的事由，以有效地防止執(zhí)行地國(guó)法院濫用司法監(jiān)督權(quán)，對(duì)仲裁裁決進(jìn)行超范圍監(jiān)督。該公約還明確規(guī)定，只有在申請(qǐng)人承擔(dān)舉證責(zé)任證明仲裁程序確實(shí)違法的情況下，執(zhí)行地法院才可以據(jù)此拒絕承認(rèn)和執(zhí)行裁決?！秶?guó)際商會(huì)仲裁規(guī)則》的一些規(guī)定也排除了法院對(duì)商事仲裁的干預(yù)。如規(guī)定仲裁庭是惟一擁有和行使仲裁權(quán)的主體，是糾紛的最終決斷者，仲裁裁決應(yīng)當(dāng)與法院判決具有同樣的效力。當(dāng)事人雙方一旦同意了適用國(guó)際商會(huì)仲裁規(guī)則，就意味著放棄了要求法院進(jìn)行司法監(jiān)督的權(quán)利。在國(guó)內(nèi)法方面，作為世界上仲裁立法最早的國(guó)家，英國(guó)在仲裁司法監(jiān)督方面的法律傳統(tǒng)是主張司法對(duì)仲裁的嚴(yán)格監(jiān)督。但在《國(guó)際商事仲裁示范法》頒布之后，英國(guó)制定了1996年的仲裁法，開(kāi)始控制司法權(quán)力干預(yù)仲裁。如該法第68條列舉了9種可以導(dǎo)致當(dāng)事人向法院申請(qǐng)撤銷裁決的仲裁庭的“嚴(yán)重的不規(guī)范行為”。這些“嚴(yán)重的不規(guī)范行為”主要包括了仲裁程序中的缺陷以及違反公共秩序的情形。這些規(guī)定與1958年《紐約公約》的相關(guān)規(guī)定基本相符，從而大大限制了法院對(duì)仲裁裁決的監(jiān)督范圍。比利時(shí)國(guó)際仲裁立法也反對(duì)過(guò)分的地方司法干預(yù)。1985年比利時(shí)的仲裁法規(guī)定，仲裁裁決除非違反了比利時(shí)的公共秩序，則可能完全不受法院的干預(yù)。1998年，比利時(shí)修改了仲裁法，規(guī)定仲裁裁決當(dāng)事人可以通過(guò)明確的約定來(lái)排除法院撤銷裁決的管轄權(quán)力⑧。法國(guó)的仲裁法規(guī)對(duì)司法監(jiān)督也作了限制?！斗▏?guó)民事訴訟法典》規(guī)定，當(dāng)事人雖然無(wú)權(quán)在仲裁協(xié)議或其他文件中放棄他們的上訴權(quán)，但就“友好仲裁”這一特殊仲裁形式上，仲裁裁決是不允許向上訴法院上訴的，除非當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中明確保留了該種權(quán)利，或者發(fā)生了相應(yīng)的法定情形⑨。因此，在國(guó)際上，不論是國(guó)際公約還是國(guó)內(nèi)立法，司法監(jiān)督制度均貫穿著適度監(jiān)督理念，即法院主要只對(duì)仲裁程序性問(wèn)題進(jìn)行監(jiān)督，只有涉及公共政策和存在當(dāng)事人協(xié)議的特殊情況下，才可能對(duì)實(shí)體問(wèn)題進(jìn)行監(jiān)督。

(二)國(guó)際商事仲裁裁決司法監(jiān)督的方式

一般來(lái)說(shuō)，對(duì)國(guó)際商事裁決的司法監(jiān)督主要有兩種方式。第一種方式是仲裁裁決的撤銷。這一般是指應(yīng)當(dāng)事人的申請(qǐng)，法院依法對(duì)仲裁裁決的有效性行使司法監(jiān)督權(quán)后作出予以撤銷的司法裁決。撤銷裁決具有三個(gè)特點(diǎn):一是撤銷仲裁裁決是法院的司法行為。仲裁機(jī)構(gòu)無(wú)權(quán)撤銷其已作出的裁決。行使司法監(jiān)督權(quán)的法院一般是仲裁機(jī)構(gòu)所在地法院瑏瑠，比較少見(jiàn)的是仲裁裁決所適用法律的國(guó)家法院瑏瑡。二是當(dāng)事人提出撤銷申請(qǐng)是法院?jiǎn)?dòng)監(jiān)督的前提。即法院不能依職權(quán)自行啟動(dòng)監(jiān)督仲裁裁決的程序。三是撤銷裁決必須履行嚴(yán)格的法定程序，以盡可能支持仲裁解決糾紛。第二種方式是不予執(zhí)行仲裁裁決。它是指義務(wù)人不自動(dòng)履行仲裁裁決確定的義務(wù)，權(quán)利人向執(zhí)行地法院申請(qǐng)執(zhí)行裁決，受理申請(qǐng)的法院以執(zhí)行裁決可能與執(zhí)行地國(guó)的公共秩序不符，或根據(jù)該國(guó)的國(guó)內(nèi)法或加入國(guó)際條約的規(guī)定應(yīng)不予執(zhí)行該裁決為由而作出不予執(zhí)行該裁決的司法決定。拒絕執(zhí)行裁決也具有三個(gè)基本特點(diǎn):一是拒絕執(zhí)行裁決只能由有管轄權(quán)的法院作出。有管轄權(quán)的法院一般是指被執(zhí)行人所在地或被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)權(quán)法院。二是拒絕執(zhí)行裁決的程序也是因申請(qǐng)人的申請(qǐng)而啟動(dòng)，法院不主動(dòng)啟動(dòng)該程序。三是拒絕執(zhí)行裁決的司法決定也必須履行嚴(yán)格的法定程序。國(guó)際公約及許多國(guó)家的國(guó)內(nèi)法都對(duì)司法監(jiān)督方式進(jìn)行了規(guī)制?！都~約公約》第5條明確規(guī)定了對(duì)仲裁裁決拒絕承認(rèn)和不予執(zhí)行的條件，將司法監(jiān)督的方式規(guī)制為法院拒絕承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決，以及撤銷仲裁裁決和停止執(zhí)行仲裁裁決。其中撤銷和停止執(zhí)行裁決被稱為對(duì)國(guó)際商事仲裁裁決的追訴方式瑏瑢?！都~約公約》在法院對(duì)仲裁裁決的監(jiān)督形式問(wèn)題上，規(guī)定了撤銷和不予執(zhí)行這兩種制度，其中撤銷、停止執(zhí)行裁決主要由仲裁地法院依當(dāng)事人申請(qǐng)而定，而拒絕承認(rèn)與執(zhí)行裁決則主要由執(zhí)行地的法院依當(dāng)事人申請(qǐng)而定。再如，《國(guó)際商事仲裁示范法》第34條明確規(guī)定了撤銷仲裁的追訴方式，第36條則規(guī)定了仲裁裁決被司法拒絕承認(rèn)或執(zhí)行的具體情形。在內(nèi)國(guó)法方面，許多國(guó)家和地區(qū)的仲裁法都包含有關(guān)撤銷仲裁裁決的詳細(xì)規(guī)制。如1996年英國(guó)《仲裁法》第69條規(guī)定了裁決的四種追訴制度，即仲裁裁決的撤銷、修改、宣布無(wú)效、發(fā)回重審。若爭(zhēng)議產(chǎn)生于仲裁的實(shí)體管轄權(quán)，法院可判決修改或者全部或部分撤銷裁決;若爭(zhēng)議產(chǎn)生于“嚴(yán)重不當(dāng)行為”，則可全部或部分發(fā)回重審，撤銷，宣布無(wú)效;若是對(duì)法律問(wèn)題有異議，則可以全部或部分發(fā)回重審或撤銷。

(三)撤銷與不予執(zhí)行仲裁裁決的法定事由

[內(nèi)容提要]輿論監(jiān)督是權(quán)利，不是權(quán)力，但它和司法獨(dú)立一樣都是受憲法保護(hù)的。二者的目標(biāo)統(tǒng)一于社會(huì)公正。司法不能封閉，新聞自由不能濫用。論文以國(guó)內(nèi)外的司法和新聞實(shí)踐說(shuō)明，為平衡司法的封閉性與新聞自由的濫用，二者應(yīng)該各自明確自己的行為方式。論文最后探討了新聞媒介報(bào)道和監(jiān)督司法的五個(gè)要點(diǎn)。

[關(guān)鍵詞]輿論監(jiān)督司法獨(dú)立社會(huì)公正

輿論監(jiān)督是黨和人民的主張和要求。但近幾年來(lái)，傳媒在執(zhí)行輿論監(jiān)督的重任時(shí)，與司法機(jī)關(guān)有過(guò)一些小的碰撞，引發(fā)了一些有意義的討論。在輿論監(jiān)督與司法獨(dú)立的關(guān)系上，理論上應(yīng)該怎樣看，實(shí)踐中又應(yīng)該怎樣做，都是非常值得研究的問(wèn)題。這些正是本文要探討的問(wèn)題。

二者的憲法根據(jù)及宗旨的一致性

輿論監(jiān)督從廣義上說(shuō)，是指通過(guò)傳媒對(duì)黨務(wù)、政務(wù)的公開(kāi)報(bào)道，對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員施政活動(dòng)的報(bào)道和評(píng)論，以及對(duì)各類壞人壞事，特別是腐敗行為、腐敗分子的披露和批評(píng)。[1]。對(duì)作為國(guó)家機(jī)關(guān)之一的司法部門進(jìn)行報(bào)道和評(píng)論，自然也是輿論監(jiān)督的題中應(yīng)有之義。

輿論監(jiān)督不是一種權(quán)力（power），而是一種權(quán)利（right）。這從輿論監(jiān)督的權(quán)利的來(lái)源，可以獲得說(shuō)明。輿論監(jiān)督的權(quán)利來(lái)自憲法規(guī)定的言論自由權(quán)（“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由”）、批評(píng)建議權(quán)（“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員，有提出批評(píng)和建議的權(quán)利”）和知情權(quán)（憲法對(duì)知情權(quán)沒(méi)有直接規(guī)定，但“一切國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽(tīng)人民的意見(jiàn)和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”的條文間接含有此內(nèi)容）。可見(jiàn)，傳媒雖不是法定的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，不享有對(duì)司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)力，但它在反映和代表輿論時(shí)，享有公民享有的言論自由權(quán)、批評(píng)建議權(quán)和知情權(quán)。傳媒作為公民實(shí)現(xiàn)上述三項(xiàng)權(quán)利的載體，客觀上具有了監(jiān)督司法的效能。

在憲法監(jiān)督司法化討論中，如果我們不涉及司法機(jī)關(guān)自身的一些最基本的方面，顯然是一大缺失。在憲法監(jiān)督的理論設(shè)計(jì)中顯然是讓司法機(jī)關(guān)在憲法監(jiān)督司法化的理論和實(shí)踐中充當(dāng)重要角色。當(dāng)然，從絕對(duì)的意義上來(lái)說(shuō)，在國(guó)家的政治體制中，并非只有作為法院的司法機(jī)關(guān)才能夠或只允許實(shí)行司法權(quán)。事實(shí)上，立法機(jī)關(guān)甚至行政機(jī)關(guān)也能夠而且被允許行使臨時(shí)的、專項(xiàng)的、特殊的或者準(zhǔn)司法性的職權(quán)。但不管怎樣，從西方傳統(tǒng)的憲法政治體制的最初的設(shè)計(jì)理念來(lái)說(shuō)，司法權(quán)是賦予司法機(jī)關(guān)的?？墒?，司法權(quán)一向被認(rèn)為是司法機(jī)關(guān)的專屬職權(quán)，而我們既然從根本上倡導(dǎo)憲法監(jiān)督的司法化，那么，自然也就把實(shí)現(xiàn)這個(gè)司法化的責(zé)任放在了司法機(jī)關(guān)上。法國(guó)式的憲政院作為政治性的機(jī)關(guān)，雖然自20世紀(jì)70年代初以來(lái)也頻繁地利用類似司法裁決的形式來(lái)推進(jìn)“憲政司法”。但總的說(shuō)來(lái)，在過(guò)去、現(xiàn)在以致將來(lái)已經(jīng)和即將實(shí)現(xiàn)的憲法監(jiān)督司法化的主體法院機(jī)關(guān)，非司法機(jī)關(guān)莫屬。從某種意義上說(shuō)，是不能也不應(yīng)該被任何其他機(jī)關(guān)所取代。因此，我們?cè)谶@里特別關(guān)注一下司法機(jī)關(guān)自身的一些問(wèn)題是有道理的。這里，我們主要關(guān)注與憲法監(jiān)督司法化直接有關(guān)的司法理性和司法謙抑問(wèn)題。

一、司法理性這里的司法理性，從廣義上講，是公共理性的一部分。在哲學(xué)層面上，理性是分屬不同的目的層次的。按照美國(guó)學(xué)者羅爾斯的意見(jiàn)，大致可分為公共理性與非公共理性。兩者之間的區(qū)別在于，非公共理性有許多種，主要是各種聯(lián)合體的理性，其中包括教會(huì)、大學(xué)、科學(xué)社團(tuán)以及職業(yè)群體。非公共理性由許多市民社會(huì)的理性所構(gòu)成，與公共政治文化相比，它屬于“背景文化”。當(dāng)然，非公共理性也是社會(huì)性的，而非私人性的。[1]

公共理性只有一種。它是政治正義觀念的一部分。其基本特征是：首先，在民主社會(huì)里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方式或結(jié)成一個(gè)集體性的實(shí)體，在制定修正法律的過(guò)程中，具有最終的和強(qiáng)制性的權(quán)力；其次，公共理性只有在公民介入政治活動(dòng)時(shí)，特別是當(dāng)憲法根本和基本正義問(wèn)題發(fā)生危機(jī)時(shí)，它才發(fā)揮影響作用。[2]

公共理性并非羅爾斯首創(chuàng)，而是一個(gè)古老的話題，具有漫長(zhǎng)的討論史。實(shí)際上，德國(guó)哲學(xué)家康德就對(duì)公共理性的概念提出來(lái)討論過(guò)。他在1724年發(fā)表的“何為啟蒙？”的論文中，就對(duì)公共理性和私人理性進(jìn)行過(guò)區(qū)分。在康德的著作中，例如在《純粹理性批判》一書（B版第767-797頁(yè)）也曾進(jìn)行過(guò)討論。近期較有價(jià)值的討論，可見(jiàn)翁諾拉？奧尼爾所著《理性的建構(gòu)》的第二章“理性的公共運(yùn)用”（詳見(jiàn)該書，劍橋大學(xué)出版社1989年版）。另外，她近期的論文“理性的辯護(hù)”，也教有價(jià)值。該文已收入保羅蓋耶爾編的《劍橋康德指南》一書（詳見(jiàn)該書，劍橋大學(xué)出版社1992年版）。由于這些討論，就使公共理性已經(jīng)成為人們廣為接受的命題。[3]

無(wú)論如何，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，把司法機(jī)關(guān)和公共理性聯(lián)系起來(lái)，認(rèn)為在司法審查的制度下，法院的特殊作用就使得它成為公共理性的范例，還應(yīng)對(duì)公共理性發(fā)揮恰當(dāng)而持續(xù)的影響，卻是羅爾斯在理論上的貢獻(xiàn)。他認(rèn)為：第一，在實(shí)行司法審查制度的立憲政體中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治體制上體現(xiàn)理性創(chuàng)造的政府分支，并且是理性的唯一的創(chuàng)造物。當(dāng)憲法根本和基本正義發(fā)生危機(jī)，公民和立法者為此而采取行動(dòng)時(shí)，例如投票決定重大的政治變動(dòng)時(shí)，無(wú)須證明他們所采取的行動(dòng)是否符合于并適應(yīng)于一種連貫的立憲主義的正當(dāng)合理性。而法官們則不然，他們?cè)诎l(fā)揮這種政治作用時(shí)，除了政治理由和政治價(jià)值之外，再無(wú)其他的理由和價(jià)值。除此之外，他們的職業(yè)特點(diǎn)和責(zé)任也要求他們據(jù)他們認(rèn)為是憲法的案例、實(shí)踐和傳統(tǒng)的及嚴(yán)格按照憲法文本的歷史意義所要求的去做。第二，司法性質(zhì)及職責(zé)使最高法院通過(guò)最佳的憲法解釋，使法院開(kāi)創(chuàng)和表達(dá)出來(lái)的意見(jiàn)最合乎理性的要求。所謂憲法的最佳解釋，乃是一種最適宜于表述憲法所規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容的解釋；也是一種最能根據(jù)公共正義觀念或該觀念的一種理性變異觀念來(lái)證明憲法內(nèi)容之正當(dāng)合理的解釋。在進(jìn)行這種解釋時(shí)，我們可以期盼法官們能夠并實(shí)際訴求于公共觀念的政治價(jià)值-無(wú)論憲法本身何時(shí)公開(kāi)地或暗含地求助于這些政治價(jià)值。法官一旦這樣做了，法院的作用就變成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之廣泛作用和教育作用的一個(gè)方面。第三，法院作為公共理性之最高范例的作用，還在于在公共論壇上賦予公共理性以生動(dòng)性和有效性。它正是通過(guò)其關(guān)于根本政治問(wèn)題的權(quán)威性判斷來(lái)發(fā)揮這種作用的。當(dāng)法院以一種合乎理性的方式清楚而有效地解釋憲法時(shí)，它便發(fā)揮了這種作用；而當(dāng)它做不到這些時(shí)，它便成為政治爭(zhēng)議的中心，而為解決這些政治爭(zhēng)議，必然喚起人們對(duì)政治價(jià)值的關(guān)注。羅爾斯以其獨(dú)樹(shù)一幟的政治正義的觀念來(lái)理解和認(rèn)識(shí)法院作為公共理性的特殊范例的地位和作用，至少在兩個(gè)方面具有重大的理論和實(shí)踐價(jià)值。（一）加深了對(duì)三權(quán)的進(jìn)一步理解。以往，我們對(duì)西方三權(quán)分立的政治體制的傳統(tǒng)理解，主要是通過(guò)把政治權(quán)力按其性質(zhì)平等地分為三類，使之既各自獨(dú)立，又互不統(tǒng)屬，并在他們之間建立既互相制約，又最終達(dá)成權(quán)力平衡、統(tǒng)一的行使。這種政治設(shè)計(jì)的原初動(dòng)機(jī)，主要是為了防止法院權(quán)力過(guò)度集中，以免于人民受到法院權(quán)力專橫、武斷的濫用，甚至專制的壓迫。這就是學(xué)界人士耳熟能詳?shù)奈鞣饺龣?quán)分立政治體制的傳統(tǒng)理解。在通常的情況下，這種理解似乎已經(jīng)足夠了，鮮見(jiàn)有人做出進(jìn)一步的努力，使這一理論向前再進(jìn)一步。羅爾斯則不然。他基于由公共理性的理念，在三權(quán)所體現(xiàn)-至少在應(yīng)然方面-的理性方面作了區(qū)分。他認(rèn)為，如前所述，最高法院在政治體制的方面上，是唯一體現(xiàn)理性創(chuàng)造的政府分支，而且是理性唯一的創(chuàng)造表現(xiàn)物。這是因?yàn)?，最高法院在作出有關(guān)政治問(wèn)題的決定中，必須使之符合憲法本身以及立憲主義所要求的正當(dāng)合理性，它只能以政治理由和價(jià)值，而不是其他的理由和價(jià)值作出政治性決定。而另外，兩個(gè)政府分支機(jī)構(gòu)在體現(xiàn)公共理性方面，則會(huì)大打折扣。從立法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，由于它是由各方面、各階層利益群體的代表所組成，所以代表們都可以合情合理地投出他們認(rèn)為應(yīng)該投出的一票，而無(wú)須通過(guò)公共理性來(lái)證明他們投出的這一票是否符合理性要求；更無(wú)須證明通過(guò)法定票數(shù)作出的立法決定是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一個(gè)符合理性的決定。所以，從總的方面看，立法機(jī)關(guān)的投票和決定也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公共理性的要求，但實(shí)際上是不存在這種必然性的，甚至是出現(xiàn)與公共理性相悖的政治決定，也是情理之中的。至于行政機(jī)關(guān)，在作出行政決定或采取重大的行政措施時(shí)，其違背公共理性的變數(shù)似乎更大一些。即使是沒(méi)有被腐化的行政權(quán)，在其做出行政決定時(shí)，不僅往往會(huì)面對(duì)大量以往沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)的變量而難以作出理性的把握，而且在行政權(quán)本身及其行使程序中，也存在法律所允許的廣泛的自由裁量權(quán)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)及其行政公務(wù)在行使這種自由裁量權(quán)的過(guò)程中，出現(xiàn)某些不符合理性要求的決定、措施，也是在所難免，勢(shì)所必然。否則，就無(wú)法理解在行政法學(xué)上把規(guī)范和約束行政自由裁量權(quán)的問(wèn)題作為一個(gè)恒久不變常研常新的科研課題。如果再以被腐化的行政權(quán)的意義上講，其中許多行政決定及相應(yīng)措施就無(wú)須侈談是否符合公共理性的要求了。單是從那些盛行地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義的行政權(quán)的行使來(lái)說(shuō)，有時(shí)其背離公共理性的程度，竟讓有識(shí)之士驚得目瞪口呆，更遑論那些腐敗的行政官員利用行政權(quán)為瘋狂地?cái)控?cái)、鯨吞公共財(cái)產(chǎn)以中飽私囊那種與公共理性要求南轅北轍的濫用行政權(quán)的極端情況了。從以上分析可以看出，就公共理性的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)，三權(quán)之間是有差別的。羅爾斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄希望于最高法院（擴(kuò)及全體司法機(jī)關(guān)）通過(guò)發(fā)揮作為制度范例的作用，應(yīng)該對(duì)公共理性發(fā)揮恰當(dāng)?shù)某掷m(xù)的影響，正是建立在這種對(duì)三權(quán)差別的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上的。從這一方面說(shuō)，羅氏的這種分析確實(shí)豐富了我們對(duì)三權(quán)及其相互關(guān)系的傳統(tǒng)理解，以及此理解所建立起來(lái)的理論模式。然而，這方面的研究并不是我們的目的和重點(diǎn)。毋寧說(shuō)，我們關(guān)注的是，羅氏在第二方面的貢獻(xiàn)。（二）加深了對(duì)司法審查制度的認(rèn)識(shí)

同樣，以往我們對(duì)司法審查制度的傳統(tǒng)理解，至少有一點(diǎn)-包括筆者在內(nèi)-似乎是有共識(shí)的，即認(rèn)為在最早實(shí)行司法審查制度的美國(guó)，在其憲法文本上并沒(méi)有明確規(guī)定這一制度。美國(guó)之所以有了這一制度，并在后來(lái)的世界范圍內(nèi)的立憲政體中具有廣泛的影響，是在一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)，即在1803年的馬伯里訴麥迪遜一案審理過(guò)程中大法官馬歇爾為了回避對(duì)訴訟雙方孰贏孰輸作出直接的判決，而牽強(qiáng)附會(huì)地說(shuō)美國(guó)的司法違背了美國(guó)憲法而致馬伯里要求得到委任狀的訴愿得不到聯(lián)邦法院的支持。更有美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，美國(guó)的司法審查制度就是馬歇爾在任大法官期間，通過(guò)上述1803年的案件以及后來(lái)的一些案件“強(qiáng)奪”過(guò)來(lái)的。諸如此類的學(xué)術(shù)意見(jiàn)，反映了一種傳統(tǒng)式的共識(shí)，即認(rèn)為美國(guó)司法審查制度是在某種歷史機(jī)遇下偶然產(chǎn)生的。即使有些學(xué)者（包括筆者在內(nèi)），認(rèn)為美國(guó)司法審查制度的建立和發(fā)展決非偶然，而是有可以追溯到英國(guó)立憲母體的久遠(yuǎn)的思想淵源以及英國(guó)的和北美殖民地時(shí)代的一些先例可援，[4]但無(wú)論如何，也沒(méi)有把該制度的產(chǎn)生和發(fā)展與立憲主義的某種必然性聯(lián)系起來(lái)。相比之下，羅爾斯則從公共理性的立場(chǎng)出發(fā)，把美國(guó)司法審查制度看作是美國(guó)或立憲主義的必然的產(chǎn)物和最適宜的制度。

在憲法監(jiān)督司法化討論中，如果我們不涉及司法機(jī)關(guān)自身的一些最基本的方面，顯然是一大缺失。在憲法監(jiān)督的設(shè)計(jì)中顯然是讓司法機(jī)關(guān)在憲法監(jiān)督司法化的理論和實(shí)踐中充當(dāng)重要角色。當(dāng)然，從絕對(duì)的意義上來(lái)說(shuō)，在國(guó)家的體制中，并非只有作為法院的司法機(jī)關(guān)才能夠或只允許實(shí)行司法權(quán)。事實(shí)上，立法機(jī)關(guān)甚至行政機(jī)關(guān)也能夠而且被允許行使臨時(shí)的、專項(xiàng)的、特殊的或者準(zhǔn)司法性的職權(quán)。但不管怎樣，從西方傳統(tǒng)的憲法政治體制的最初的設(shè)計(jì)理念來(lái)說(shuō)，司法權(quán)是賦予司法機(jī)關(guān)的。可是，司法權(quán)一向被認(rèn)為是司法機(jī)關(guān)的專屬職權(quán)，而我們既然從根本上倡導(dǎo)憲法監(jiān)督的司法化，那么，也就把實(shí)現(xiàn)這個(gè)司法化的責(zé)任放在了司法機(jī)關(guān)上。法國(guó)式的憲政院作為政治性的機(jī)關(guān)，雖然自20世紀(jì)70年代初以來(lái)也頻繁地利用類似司法裁決的形式來(lái)推進(jìn)“憲政司法”。但總的說(shuō)來(lái)，在過(guò)去、現(xiàn)在以致將來(lái)已經(jīng)和即將實(shí)現(xiàn)的憲法監(jiān)督司法化的主體法院機(jī)關(guān)，非司法機(jī)關(guān)莫屬。從某種意義上說(shuō)，是不能也不應(yīng)該被任何其他機(jī)關(guān)所取代。因此，我們?cè)谶@里特別關(guān)注一下司法機(jī)關(guān)自身的一些是有道理的。這里，我們主要關(guān)注與憲法監(jiān)督司法化直接有關(guān)的司法理性和司法謙抑問(wèn)題。

一、司法理性這里的司法理性，從廣義上講，是公共理性的一部分。在層面上，理性是分屬不同的目的層次的。按照美國(guó)學(xué)者羅爾斯的意見(jiàn)，大致可分為公共理性與非公共理性。兩者之間的區(qū)別在于，非公共理性有許多種，主要是各種聯(lián)合體的理性，其中包括教會(huì)、大學(xué)、社團(tuán)以及職業(yè)群體。非公共理性由許多市民的理性所構(gòu)成，與公共政治文化相比，它屬于“背景文化”。當(dāng)然，非公共理性也是社會(huì)性的，而非私人性的。[1]

公共理性只有一種。它是政治正義觀念的一部分。其基本特征是：首先，在民主社會(huì)里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方式或結(jié)成一個(gè)集體性的實(shí)體，在制定修正的過(guò)程中，具有最終的和強(qiáng)制性的權(quán)力；其次，公共理性只有在公民介入政治活動(dòng)時(shí)，特別是當(dāng)憲法根本和基本正義問(wèn)題發(fā)生危機(jī)時(shí)，它才發(fā)揮作用。[2]

公共理性并非羅爾斯首創(chuàng)，而是一個(gè)古老的話題，具有漫長(zhǎng)的討論史。實(shí)際上，德國(guó)哲學(xué)家康德就對(duì)公共理性的概念提出來(lái)討論過(guò)。他在1724年發(fā)表的“何為啟蒙？”的論文中，就對(duì)公共理性和私人理性進(jìn)行過(guò)區(qū)分。在康德的著作中，例如在《純粹理性批判》一書（B版第767-797頁(yè)）也曾進(jìn)行過(guò)討論。近期較有價(jià)值的討論，可見(jiàn)翁諾拉·奧尼爾所著《理性的建構(gòu)》的第二章“理性的公共運(yùn)用”（詳見(jiàn)該書，劍橋大學(xué)出版社1989年版）。另外，她近期的論文“理性的辯護(hù)”，也教有價(jià)值。該文已收入保羅蓋耶爾編的《劍橋康德指南》一書（詳見(jiàn)該書，劍橋大學(xué)出版社1992年版）。由于這些討論，就使公共理性已經(jīng)成為人們廣為接受的命題。[3]

無(wú)論如何，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，把司法機(jī)關(guān)和公共理性聯(lián)系起來(lái)，認(rèn)為在司法審查的制度下，法院的特殊作用就使得它成為公共理性的范例，還應(yīng)對(duì)公共理性發(fā)揮恰當(dāng)而持續(xù)的影響，卻是羅爾斯在理論上的貢獻(xiàn)。他認(rèn)為：第一，在實(shí)行司法審查制度的立憲政體中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治體制上體現(xiàn)理性創(chuàng)造的政府分支，并且是理性的唯一的創(chuàng)造物。當(dāng)憲法根本和基本正義發(fā)生危機(jī)，公民和立法者為此而采取行動(dòng)時(shí)，例如投票決定重大的政治變動(dòng)時(shí)，無(wú)須證明他們所采取的行動(dòng)是否符合于并適應(yīng)于一種連貫的立憲主義的正當(dāng)合理性。而法官們則不然，他們?cè)诎l(fā)揮這種政治作用時(shí)，除了政治理由和政治價(jià)值之外，再無(wú)其他的理由和價(jià)值。除此之外，他們的職業(yè)特點(diǎn)和責(zé)任也要求他們據(jù)他們認(rèn)為是憲法的案例、實(shí)踐和傳統(tǒng)的及嚴(yán)格按照憲法文本的意義所要求的去做。第二，司法性質(zhì)及職責(zé)使最高法院通過(guò)最佳的憲法解釋，使法院開(kāi)創(chuàng)和表達(dá)出來(lái)的意見(jiàn)最合乎理性的要求。所謂憲法的最佳解釋，乃是一種最適宜于表述憲法所規(guī)定的相關(guān)的解釋；也是一種最能根據(jù)公共正義觀念或該觀念的一種理性變異觀念來(lái)證明憲法內(nèi)容之正當(dāng)合理的解釋。在進(jìn)行這種解釋時(shí)，我們可以期盼法官們能夠并實(shí)際訴求于公共觀念的政治價(jià)值——無(wú)論憲法本身何時(shí)公開(kāi)地或暗含地求助于這些政治價(jià)值。法官一旦這樣做了，法院的作用就變成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之廣泛作用和作用的一個(gè)方面。第三，法院作為公共理性之最高范例的作用，還在于在公共論壇上賦予公共理性以生動(dòng)性和有效性。它正是通過(guò)其關(guān)于根本政治問(wèn)題的權(quán)威性判斷來(lái)發(fā)揮這種作用的。當(dāng)法院以一種合乎理性的方式清楚而有效地解釋憲法時(shí)，它便發(fā)揮了這種作用；而當(dāng)它做不到這些時(shí)，它便成為政治爭(zhēng)議的中心，而為解決這些政治爭(zhēng)議，必然喚起人們對(duì)政治價(jià)值的關(guān)注。羅爾斯以其獨(dú)樹(shù)一幟的政治正義的觀念來(lái)理解和認(rèn)識(shí)法院作為公共理性的特殊范例的地位和作用，至少在兩個(gè)方面具有重大的理論和實(shí)踐價(jià)值。（一）加深了對(duì)三權(quán)的進(jìn)一步理解。以往，我們對(duì)西方三權(quán)分立的政治體制的傳統(tǒng)理解，主要是通過(guò)把政治權(quán)力按其性質(zhì)平等地分為三類，使之既各自獨(dú)立，又互不統(tǒng)屬，并在他們之間建立既互相制約，又最終達(dá)成權(quán)力平衡、統(tǒng)一的行使。這種政治設(shè)計(jì)的原初動(dòng)機(jī)，主要是為了防止法院權(quán)力過(guò)度集中，以免于人民受到法院權(quán)力專橫、武斷的濫用，甚至專制的壓迫。這就是學(xué)界人士耳熟能詳?shù)奈鞣饺龣?quán)分立政治體制的傳統(tǒng)理解。在通常的情況下，這種理解似乎已經(jīng)足夠了，鮮見(jiàn)有人做出進(jìn)一步的努力，使這一理論向前再進(jìn)一步。羅爾斯則不然。他基于由公共理性的理念，在三權(quán)所體現(xiàn)——至少在應(yīng)然方面——的理性方面作了區(qū)分。他認(rèn)為，如前所述，最高法院在政治體制的方面上，是唯一體現(xiàn)理性創(chuàng)造的政府分支，而且是理性唯一的創(chuàng)造表現(xiàn)物。這是因?yàn)椋罡叻ㄔ涸谧鞒鲇嘘P(guān)政治問(wèn)題的決定中，必須使之符合憲法本身以及立憲主義所要求的正當(dāng)合理性，它只能以政治理由和價(jià)值，而不是其他的理由和價(jià)值作出政治性決定。而另外，兩個(gè)政府分支機(jī)構(gòu)在體現(xiàn)公共理性方面，則會(huì)大打折扣。從立法機(jī)關(guān)來(lái)說(shuō)，由于它是由各方面、各階層利益群體的代表所組成，所以代表們都可以合情合理地投出他們認(rèn)為應(yīng)該投出的一票，而無(wú)須通過(guò)公共理性來(lái)證明他們投出的這一票是否符合理性要求；更無(wú)須證明通過(guò)法定票數(shù)作出的立法決定是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一個(gè)符合理性的決定。所以，從總的方面看，立法機(jī)關(guān)的投票和決定也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公共理性的要求，但實(shí)際上是不存在這種必然性的，甚至是出現(xiàn)與公共理性相悖的政治決定，也是情理之中的。至于行政機(jī)關(guān)，在作出行政決定或采取重大的行政措施時(shí)，其違背公共理性的變數(shù)似乎更大一些。即使是沒(méi)有被腐化的行政權(quán)，在其做出行政決定時(shí)，不僅往往會(huì)面對(duì)大量以往沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)的變量而難以作出理性的把握，而且在行政權(quán)本身及其行使程序中，也存在法律所允許的廣泛的自由裁量權(quán)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)及其行政公務(wù)在行使這種自由裁量權(quán)的過(guò)程中，出現(xiàn)某些不符合理性要求的決定、措施，也是在所難免，勢(shì)所必然。否則，就無(wú)法理解在行政法學(xué)上把規(guī)范和約束行政自由裁量權(quán)的問(wèn)題作為一個(gè)恒久不變常研常新的科研課題。如果再以被腐化的行政權(quán)的意義上講，其中許多行政決定及相應(yīng)措施就無(wú)須侈談是否符合公共理性的要求了。單是從那些盛行地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義的行政權(quán)的行使來(lái)說(shuō)，有時(shí)其背離公共理性的程度，竟讓有識(shí)之士驚得目瞪口呆，更遑論那些腐敗的行政官員利用行政權(quán)為瘋狂地?cái)控?cái)、鯨吞公共財(cái)產(chǎn)以中飽私囊那種與公共理性要求南轅北轍的濫用行政權(quán)的極端情況了。從以上可以看出，就公共理性的立場(chǎng)來(lái)說(shuō)，三權(quán)之間是有差別的。羅爾斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄希望于最高法院（擴(kuò)及全體司法機(jī)關(guān)）通過(guò)發(fā)揮作為制度范例的作用，應(yīng)該對(duì)公共理性發(fā)揮恰當(dāng)?shù)某掷m(xù)的影響，正是建立在這種對(duì)三權(quán)差別的認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上的。從這一方面說(shuō)，羅氏的這種分析確實(shí)豐富了我們對(duì)三權(quán)及其相互關(guān)系的傳統(tǒng)理解，以及此理解所建立起來(lái)的理論模式。然而，這方面的并不是我們的目的和重點(diǎn)。毋寧說(shuō)，我們關(guān)注的是，羅氏在第二方面的貢獻(xiàn)。（二）加深了對(duì)司法審查制度的認(rèn)識(shí)

同樣，以往我們對(duì)司法審查制度的傳統(tǒng)理解，至少有一點(diǎn)——包括筆者在內(nèi)——似乎是有共識(shí)的，即認(rèn)為在最早實(shí)行司法審查制度的美國(guó)，在其憲法文本上并沒(méi)有明確規(guī)定這一制度。美國(guó)之所以有了這一制度，并在后來(lái)的世界范圍內(nèi)的立憲政體中具有廣泛的，是在一個(gè)偶然的機(jī)會(huì)，即在1803年的馬伯里訴麥迪遜一案審理過(guò)程中大法官馬歇爾為了回避對(duì)訴訟雙方孰贏孰輸作出直接的判決，而牽強(qiáng)附會(huì)地說(shuō)美國(guó)的司法違背了美國(guó)憲法而致馬伯里要求得到委任狀的訴愿得不到聯(lián)邦法院的支持。更有美國(guó)學(xué)者認(rèn)為，美國(guó)的司法審查制度就是馬歇爾在任大法官期間，通過(guò)上述1803年的案件以及后來(lái)的一些案件“強(qiáng)奪”過(guò)來(lái)的。諸如此類的學(xué)術(shù)意見(jiàn)，反映了一種傳統(tǒng)式的共識(shí)，即認(rèn)為美國(guó)司法審查制度是在某種機(jī)遇下偶然產(chǎn)生的。即使有些學(xué)者（包括筆者在內(nèi)），認(rèn)為美國(guó)司法審查制度的建立和決非偶然，而是有可以追溯到英國(guó)立憲母體的久遠(yuǎn)的思想淵源以及英國(guó)的和北美殖民地的一些先例可援，[4]但無(wú)論如何，也沒(méi)有把該制度的產(chǎn)生和發(fā)展與立憲主義的某種必然性聯(lián)系起來(lái)。相比之下，羅爾斯則從公共理性的立場(chǎng)出發(fā)，把美國(guó)司法審查制度看作是美國(guó)或立憲主義的必然的產(chǎn)物和最適宜的制度。

摘要：本文從影響司法公正的突出問(wèn)題以及如何創(chuàng)新和完善檢察機(jī)關(guān)對(duì)訴訟活動(dòng)的法律監(jiān)督機(jī)制，加大對(duì)執(zhí)法不嚴(yán)、司法不公背后職務(wù)犯罪的查辦力度等角度闡述了如何更好的體現(xiàn)司法公正。

關(guān)鍵詞：司法公正法律監(jiān)督司法不公

司法公正是指對(duì)案件進(jìn)行公平的審理和作出正確的裁判，包括程序公正和實(shí)體公正兩個(gè)方面。司法公正作為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)，近年來(lái)受到的質(zhì)疑也是較多的。盡管我們說(shuō)司法不公是個(gè)別現(xiàn)象，并非如有人所渲染的那樣嚴(yán)重，但也絕不可小視。基于廣大老百姓對(duì)法律的認(rèn)知程度，他們心中的司法公正更多的是看審判的過(guò)程及判決的結(jié)果公正與否，故本文從審判階段談?wù)動(dòng)绊懰痉ü耐怀鰡?wèn)題，造成司法不公的主要原因以及作為檢察機(jī)關(guān)，我們應(yīng)如何創(chuàng)新和完善對(duì)訴訟活動(dòng)的法律監(jiān)督，如何加大對(duì)執(zhí)法不嚴(yán)、司法不公背后的職務(wù)犯罪查辦力度。

一、當(dāng)前司法活動(dòng)中司法不公的突出問(wèn)題

(一)性質(zhì)相同的不同案件，判決的結(jié)果不一樣

按照刑法“罪行相適應(yīng)原則”和“法律面前人人平等的原則”的要求，同樣程度的犯罪就應(yīng)該受到同樣的刑事處罰。只有同罪同罰才能體現(xiàn)法律的權(quán)威和公正，才能讓大眾對(duì)法律信服，法律也就更加具有威懾力。但在現(xiàn)實(shí)司法實(shí)踐中，同罪不同罰的情況也有時(shí)會(huì)出現(xiàn)。比如，涉案金額相同的同一起開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)案件中，主犯判的反而比從犯輕。深入探究其原因，發(fā)現(xiàn)判處相對(duì)較輕的主犯繳納了相對(duì)巨額的罰金，而另一個(gè)則無(wú)法交納那么巨額的罰金。已交納罰金的多少作為衡量的標(biāo)準(zhǔn)，是司法不公的一個(gè)非常嚴(yán)重的表現(xiàn)。法院的這種判處在法律上是一種嚴(yán)重的違法行為，從當(dāng)事人方面看就是一種嚴(yán)重的司法不公。而在檢察機(jī)關(guān)的角度，這樣的情況有時(shí)會(huì)存在的，如果都提出抗訴，以后的工作就很難協(xié)調(diào)，所以很多時(shí)候只能是同法院協(xié)調(diào)處理。但是這種裁判，造成的社會(huì)影響比較惡劣，以致于社會(huì)上很多缺乏法律知識(shí)的人認(rèn)為犯了罪只要交納了罰款就可以免于坐牢，沒(méi)法交上罰款就應(yīng)該坐牢。這和法律懲罰犯罪的目的不相符合，使法律的權(quán)威性在人民群眾的心中大打折扣。

根據(jù)我國(guó)《憲法》的規(guī)定，人民法院對(duì)產(chǎn)生他的權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，受權(quán)力機(jī)關(guān)監(jiān)督。但由于我國(guó)目前尚未制定監(jiān)督法，對(duì)權(quán)力監(jiān)督缺乏專門的規(guī)定，權(quán)力監(jiān)督的方式、方法及程序尚不規(guī)范，再加上憲法規(guī)定，人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)，社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人干涉，導(dǎo)致部分觀念認(rèn)為，權(quán)力監(jiān)督妨礙了司法公正，并對(duì)權(quán)力監(jiān)督的方式、方法提出質(zhì)疑。本文擬結(jié)合司法實(shí)踐，就權(quán)力監(jiān)督對(duì)司法公正的作用，以及權(quán)力監(jiān)督的正當(dāng)行使談一點(diǎn)膚淺的看法，以示共鳴。

一、權(quán)力監(jiān)督對(duì)司法公正的作用

司法公正是法治國(guó)家的根本標(biāo)準(zhǔn)，也是文明社會(huì)的基本要素，在現(xiàn)代社會(huì)，公正與司法有著內(nèi)在的聯(lián)系，司法應(yīng)當(dāng)以公正作為價(jià)值取向。司法活動(dòng)之所以啟動(dòng)，就在于當(dāng)事人之間的法律關(guān)系發(fā)生了爭(zhēng)議，法律的公正原則發(fā)生扭曲，這就要求通過(guò)司法手段矯正并消除這種法律關(guān)系的爭(zhēng)議，使?fàn)幾h的法律關(guān)系恢復(fù)到正常的狀態(tài)，即恢復(fù)公正。很顯然，司法的功能意義在本質(zhì)上要求司法本身具有公正性，而公正的裁判以裁判者中立為必要條件，裁判者中立又必須以裁判者獨(dú)立為必要條件。從司法獨(dú)立的運(yùn)行要求來(lái)看，它排斥任何形式的監(jiān)督。就我國(guó)司法發(fā)展的現(xiàn)狀來(lái)看，在沒(méi)有建立比較完備的制度來(lái)最大程度地預(yù)防、抵制司法腐敗的前提下，讓司法處于沒(méi)有任何合理監(jiān)督狀態(tài)下，人們將有可能處于較為嚴(yán)懲的不安全之中，況且我國(guó)的法律建設(shè)尚處于不發(fā)達(dá)階段，司法不公的現(xiàn)象在較大范圍內(nèi)客觀存在。要在沒(méi)有任何監(jiān)督的情況下獨(dú)立司法，一段時(shí)間內(nèi)也無(wú)法實(shí)現(xiàn)。

從我國(guó)的權(quán)力構(gòu)建中可以看出，權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)司漢的監(jiān)督在于保障司法活動(dòng)按照正常的軌道運(yùn)行，防止司法腐敗和不公。權(quán)力不受限制便會(huì)被濫加使用，法國(guó)思想家孟德斯鳩在《論法的精神》一書中對(duì)權(quán)力作了透徹的研究后指出，“一切有權(quán)利的人都容易濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不易的一條經(jīng)驗(yàn)，要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力”。權(quán)力易濫用，是由權(quán)力自身的兩個(gè)因素所決定，其一是國(guó)家權(quán)力的特點(diǎn)，即脫離社會(huì)的獨(dú)立性的普遍的強(qiáng)制力，前者使其不受其他力量的支配，后者使其具有威懾一切的效果。兩者結(jié)合，使其獲得迫使全社會(huì)服從的權(quán)威；其二是國(guó)家權(quán)力不能自行運(yùn)轉(zhuǎn)，必須通過(guò)具體的、生動(dòng)的人來(lái)行使。盡管這些掌權(quán)者是統(tǒng)治者精心培養(yǎng)和選拔出來(lái)的優(yōu)秀分子，但作為人都是有私心雜念的，遇上相應(yīng)的氣候，私欲就會(huì)膨脹，從而將手中的為大眾謀利益的公權(quán)，變成了謀私的工具。權(quán)力的這兩個(gè)因素的合力作用，就能造成國(guó)家權(quán)力脫軌運(yùn)行，致使權(quán)利的濫用具有不可避免性。司法權(quán)力也不例外，為了防止和抵制權(quán)力的濫用，對(duì)權(quán)力進(jìn)行制約就成為一種絕對(duì)必要的手段。

通過(guò)權(quán)力機(jī)關(guān)對(duì)司法監(jiān)督的目的來(lái)看，就是促進(jìn)司法公正，這也是與司法追求的價(jià)值是一致的。權(quán)力機(jī)關(guān)依照憲法，通過(guò)對(duì)審判機(jī)關(guān)的審判活動(dòng)及其產(chǎn)生的審判人員實(shí)施檢查、調(diào)查、評(píng)價(jià)等監(jiān)督活動(dòng)，為司法權(quán)立權(quán)威性，保證司法能夠正常運(yùn)行發(fā)揮著積極的作用。雖然從表面上看，權(quán)力監(jiān)督使司法的權(quán)威受到一定影響，但由于糾正冤假錯(cuò)案，實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正的初衷完全符合法治的要求和廣大人民群眾的根本利益，因此這樣做的結(jié)果有利于提高人民對(duì)司法的信心和信任，最終會(huì)增強(qiáng)司法的權(quán)威性。至于打著監(jiān)督的旗號(hào)，干著干擾司法的非法監(jiān)督，我想是與權(quán)力監(jiān)督的本意相悖的，應(yīng)另當(dāng)別論，司法人員應(yīng)理直氣壯的予以抵制。

雖然權(quán)力監(jiān)督的唯一目的是促進(jìn)司法公正，但是，我們不得不承認(rèn)，權(quán)力監(jiān)督只是促進(jìn)司法公正的一種有效的手段，而不是唯一手段。因?yàn)樗痉ü罡镜囊劳羞€在于它的程序。任何一個(gè)監(jiān)督者，只要它擁有一定的支配力和影響力，同樣就有產(chǎn)生腐敗的可能性，就有權(quán)力被濫用的危險(xiǎn)性。同時(shí)，由于權(quán)力機(jī)關(guān)受專業(yè)知識(shí)水平不高等因素的限制，導(dǎo)致權(quán)力監(jiān)督是不徹底的。因而最有效的監(jiān)督制約力量存在訴訟和審判過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)充分挖掘訴訟體制本身的監(jiān)督制約資源，而不是僅靠外部的監(jiān)督機(jī)制來(lái)消除司法腐敗的問(wèn)題。

摘要：司法獨(dú)立是法治社會(huì)的內(nèi)在要求，對(duì)保證司法裁判的公正、維護(hù)社會(huì)秩序、滿足社會(huì)成員對(duì)效益的需求具有重要意義，而對(duì)司法進(jìn)行監(jiān)督的目的也在于維護(hù)裁判的公平、正義，防止司法腐敗和不公，因而，司法監(jiān)督和司法獨(dú)立歸根結(jié)底是統(tǒng)一的?；谌舜笞鳛閲?guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)的特殊地位，人大監(jiān)督應(yīng)該能夠矯正妨礙司法獨(dú)立的違法行為，為司法獨(dú)立提供有力的保障。

關(guān)鍵詞：人大監(jiān)督保障司法獨(dú)立

前段時(shí)間，關(guān)于人大監(jiān)督司法的爭(zhēng)論沸沸揚(yáng)揚(yáng)，有觀點(diǎn)認(rèn)為司法獨(dú)立本身排斥任何形式的監(jiān)督；也有觀點(diǎn)認(rèn)為為了防止司法腐敗，保證司法公正，必須進(jìn)行司法監(jiān)督；還有觀點(diǎn)認(rèn)為某些監(jiān)督特別是人大的個(gè)案監(jiān)督實(shí)質(zhì)上損害了司法獨(dú)立。然而遺憾的是，幾乎沒(méi)有形成人大監(jiān)督應(yīng)該發(fā)揮保障司法獨(dú)立作用的相關(guān)討論，而本文以為：從應(yīng)然意義上講，人大監(jiān)督本身包含了保障司法獨(dú)立的內(nèi)容，而且在諸多監(jiān)督形式之中，也只有人大監(jiān)督才有能力保障司法獨(dú)立。

一司法獨(dú)立的重要意義

在當(dāng)今法治社會(huì)，司法獨(dú)立的價(jià)值得到了絕大多數(shù)國(guó)家憲法形式的肯定，據(jù)對(duì)世界142部成文憲法的統(tǒng)計(jì)，有105部憲法規(guī)定了司法獨(dú)立和法官獨(dú)立。(((我國(guó)憲法規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的干涉?！笔澜绺鲊?guó)之所以以根本大法的高度，將司法獨(dú)立原則確定下來(lái)，正由于司法獨(dú)立對(duì)司法活動(dòng)的運(yùn)行、對(duì)社會(huì)發(fā)展的要求具有極為重要的價(jià)值和意義。

第一：司法獨(dú)立是司法公正的必要條件。司法獨(dú)立作為司法活動(dòng)的一項(xiàng)原則，其本身又是由司法活動(dòng)的本質(zhì)所決定和要求的。所謂本質(zhì)，指一事物區(qū)別于其他事物的內(nèi)在規(guī)律。而事物總是在一定范疇之內(nèi)才能進(jìn)行區(qū)別。按照現(xiàn)代政治學(xué)的劃分，國(guó)家的職能大致分為立法、行政、司法三大塊。立法以議事、決策和立制為特征；行政以命令、統(tǒng)籌和執(zhí)行為特征；司法以中立裁判為特征。這些不同的特點(diǎn)既是不同事物的本質(zhì)特點(diǎn)，又使這一事物不同于其他事物而成為這一事物，而司法活動(dòng)不同于立法、行政活動(dòng)的本質(zhì)就在于裁判。耶林說(shuō)：“法律的立場(chǎng)，就如一位公正的調(diào)解人，是要評(píng)判所有互相競(jìng)爭(zhēng)的需要及主張?！?2(公正對(duì)于司法裁判具有極其重要的價(jià)值，“法哲學(xué)家們通常認(rèn)為公正在解決沖突這一特殊過(guò)程中具有更高的價(jià)值”，(3(而不公正的司法對(duì)一個(gè)法治社會(huì)的損害無(wú)比嚴(yán)重，“一次不公正的（司法）判決比多次不平的舉動(dòng)為禍尤烈。因?yàn)檫@些不平的舉動(dòng)不過(guò)弄臟了水流，而不公的判斷則把水源弄壞了?！?1(為保證具有如此重要價(jià)值的司法裁判的公正性，要求行使該權(quán)力的機(jī)關(guān)和個(gè)人必須中立于爭(zhēng)執(zhí)雙方，與爭(zhēng)執(zhí)雙方及所爭(zhēng)執(zhí)的問(wèn)題沒(méi)有感情和利益的糾葛，更不能從屬于或受制于其中的任何一方。美國(guó)學(xué)者福布森指出：“不論成敗，也不論好壞，裁判總是法官的使命。不過(guò)裁判的正義總是與中立者聯(lián)系在一起?！?2(確實(shí),中立并不必然通向裁判正義,但裁判正義必然要求中立,中立是實(shí)現(xiàn)裁判正義的必要條件,沒(méi)有裁判的中立性,就不存在公正的判決。雖然中立與獨(dú)立不是同一含義,但實(shí)現(xiàn)中立要求司法獨(dú)立。司法不獨(dú)立，卻從屬于或受制于他人,法官不得不服從權(quán)勢(shì)者施加的種種壓力,司法豈能保持中立?裁判者的居中立場(chǎng)一旦被動(dòng)搖,公正的判決從何而來(lái)?我們知道,公正的裁判以裁判者中立為必要條件,裁判者中立又以裁判者獨(dú)立為必要條件，換言之,公正的裁判以裁判者獨(dú)立為必要條件,無(wú)法保障裁判者的獨(dú)立地位就不能保證裁判的公正。

一、新聞監(jiān)督司法權(quán)運(yùn)作的必然性與合理性

司法權(quán)的運(yùn)作應(yīng)遵守兩個(gè)基本原則，一是公開(kāi)審判原則，二是依法獨(dú)立行使職權(quán)原則。我國(guó)5憲法第125條規(guī)定：“人民法院審理案件，除法律規(guī)定的特別情況外，一律公開(kāi)進(jìn)行”。這是我國(guó)公開(kāi)審判制度的憲法基礎(chǔ)。我國(guó)三大訴訟法更是將案件的公開(kāi)審判作為一項(xiàng)基本法律原則加以規(guī)定并付諸實(shí)施。通常理論上認(rèn)為公開(kāi)審判主要通過(guò)兩個(gè)途經(jīng)：其一，允許公民旁聽(tīng)法庭審理和判決之宣告，并且應(yīng)為公民旁聽(tīng)提供各種便利條件；其二，應(yīng)當(dāng)允許新聞?dòng)浾卟稍L報(bào)道，并且通過(guò)新聞媒介的途徑向社會(huì)公開(kāi)。為此各級(jí)人民法院要逐步建立新聞發(fā)言人制度，定期向社會(huì)公布法院審判活動(dòng)的情況，自覺(jué)接受人民群眾和新聞?shì)浾摰墓_(kāi)監(jiān)督，允許新聞媒體以對(duì)法律自負(fù)其責(zé)的態(tài)度如實(shí)報(bào)道。

二、輿論監(jiān)督對(duì)司法公正的負(fù)面影響

媒體監(jiān)督是一把雙刃劍，在實(shí)現(xiàn)審判公開(kāi)的同時(shí)，有可能對(duì)另一重要的法制原則司法獨(dú)立構(gòu)成威脅。誠(chéng)如有學(xué)者所言：“現(xiàn)代大眾傳播工具如新聞報(bào)紙，無(wú)線電與電視等之發(fā)達(dá)，往往對(duì)于法官獨(dú)立性構(gòu)成威脅。由于大眾傳播工具對(duì)于司法領(lǐng)域之報(bào)道，而對(duì)司法之影響程度亦日漸上增，因?yàn)檎麄€(gè)社會(huì)輿論，均為大眾傳播工具所控制，有些法官之審判，就可能受此等組織之傳播系統(tǒng)所控制之輿論所左右，而失卻獨(dú)立審判之立場(chǎng)?！泵襟w的典型性原則以及及時(shí)性原則對(duì)司法獨(dú)立具有天然的侵犯性。

首先，媒體的典型性原則要求新聞媒體從社會(huì)公眾心理考慮，抓住典型、重大、疑難、復(fù)雜案件進(jìn)行報(bào)道，引起公眾關(guān)注與參與，形成輿論熱點(diǎn)。在片面追求轟動(dòng)效應(yīng)，提高收視率的利益驅(qū)動(dòng)下，媒體可能會(huì)對(duì)某些案件的情節(jié)過(guò)于渲染或妄加評(píng)論，從而對(duì)法官判案形成強(qiáng)大的輿論壓力和心理負(fù)擔(dān)。

其次，媒體的及時(shí)性原則要求新聞報(bào)道要快、要及時(shí)，最好在現(xiàn)場(chǎng)報(bào)道，這樣才能反映新聞的應(yīng)有價(jià)值。而司法活動(dòng)的過(guò)程和程序具有很強(qiáng)的特殊性，不合時(shí)宜的報(bào)道可能對(duì)訴訟公正產(chǎn)生消極影響。如審判前對(duì)案件事實(shí)的大量披露，審判過(guò)程中對(duì)控辯雙方舉證和論辯的輕率表態(tài)，都可能對(duì)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益造成傷害。三、傳媒和司法關(guān)系的協(xié)調(diào)