刑法方法論的研究近年來成為刑法學(xué)界的一個熱門話題。然而，任何方法都是服從于、服務(wù)于一定目的的，就是說方法從來不是自我決定的，而是受目的支配的。而什么樣的目的才是正當(dāng)?shù)模?dāng)?shù)哪康闹缦藓卧?，又是一個理論問題。既然理論決定方法，于是不難理解，刑法理論決定刑法方法。進(jìn)一步深究，任何刑法理論都還有一個“前理解”問題，那就是刑法理論觀。一種刑法理論未必是哲學(xué)式的，而刑法理論觀則必屬于哲學(xué)問題，只不過不是一般哲學(xué)問題，而是刑法哲學(xué)問題。本文試對此進(jìn)行探討。

一、司法刑法學(xué)的理論與方法

刑法是司法法，而不是行政法。這并不是一個價值判斷，而是一個事實(shí)判斷。因?yàn)?，自有人類社會以來，無論是習(xí)慣刑法，還是成文刑法，其唯一的實(shí)踐模式就是司法模式，只不過這種司法模式的具體內(nèi)容及其與行政之間的關(guān)系都經(jīng)歷著歷史的演變。隨著社會對刑事司法的需求日益提高，隨著刑事司法日漸文明化，出現(xiàn)了一種以為刑事司法服務(wù)為目的的刑法理論，在我國古代表現(xiàn)為律學(xué)，在西方的古羅馬時代表現(xiàn)為注釋法學(xué)。作為一種專門的理論形式，面向司法實(shí)踐的刑法理論無疑是人類社會第一種刑法理論。當(dāng)代改革開放以后，我國也出現(xiàn)了注釋刑法學(xué)，由于對注釋刑法學(xué)的不滿，學(xué)界又出現(xiàn)了規(guī)范刑法學(xué)、刑法解釋學(xué)、刑法教義學(xué)⑴、刑法信條學(xué)等不同訴求。盡管表現(xiàn)形式和理論邏輯各有不同，但有一點(diǎn)是共同的，就是它們都致力于為刑事司法服務(wù)。因此，這種層面的刑法理論不僅務(wù)求“有用”，而且“用”在司法，這是人的實(shí)踐理性在刑事司法領(lǐng)域的體現(xiàn)和要求。

應(yīng)該說，在這方面，我國刑法學(xué)者具有高度共識，即致力于為正確解釋和適用刑法而從事理論研究，是刑法學(xué)者的基本使命。但是，萬萬不要以為，在這個領(lǐng)域，刑法理論觀已然成熟和沒有問題了。筆者認(rèn)為，在高度共識之下掩蓋著一個嚴(yán)重通病，即沒有真正從刑法是司法法的事實(shí)判斷出發(fā)建構(gòu)面向司法的刑法理論。由于在我國傳統(tǒng)中，刑事司法隸屬于行政，而在當(dāng)前政治體制中，刑事司法又有嚴(yán)重的行政化傾向（這是價值訴求問題，但并未因此改變刑法是司法法的事實(shí)），同時又由于片面強(qiáng)調(diào)理論聯(lián)系實(shí)際，我國面向司法的刑法理論就不自覺地采取了行政邏輯方法，而非司法邏輯方法?？紤]到這一點(diǎn)，為了使這個層面的刑法理論真正面向司法，筆者提出并倡導(dǎo)“司法刑法學(xué)”的理論與方法，以區(qū)別于前述各種刑法理論?！八痉ㄐ谭▽W(xué)”的提法并不是要造一個新名詞，而是為了表征理論與方法的創(chuàng)新。

司法是一種就具體行為發(fā)起的兩造俱備、居中裁判的國家活動或政治共同體活動。作為司法法，刑法只能以司法的方式實(shí)施，并且首先是裁判規(guī)范。⑷罪刑法定主義把規(guī)范國家或政治共同體的刑事權(quán)力、保障人權(quán)放在首要地位，因而要求刑法規(guī)范必須具有形式理性的封閉性特征，刑事司法權(quán)就被封閉在形式理性所劃定的界限內(nèi)。刑事司法權(quán)不得逾越的界限之外，正是人們不會被追究刑事責(zé)任的行為領(lǐng)域。這種形式理性是實(shí)現(xiàn)刑法的確定性、安定性所必需的，盡管封閉起來的刑法規(guī)范對某些從自然正義來看理應(yīng)受到刑事懲罰的行為鞭長莫及，但這是保障人權(quán)所不可避免的代價。而在這個封閉的規(guī)范界限內(nèi)，并不意味著凡是進(jìn)入界限之內(nèi)的行為都是犯罪，都應(yīng)“依法”追究刑事責(zé)任。在罪刑法定主義看來，界限之外的行為絕對不是犯罪，界限之內(nèi)的行為有可能不是犯罪。即是說，罪刑法定主義的刑法雖然首先強(qiáng)調(diào)刑法規(guī)范的形式理性，但絕不無視刑法規(guī)范的實(shí)質(zhì)理性。而對于這種形式理性與實(shí)質(zhì)理性的關(guān)系，不能只從哲學(xué)上理解和界定，更要從司法上理解和界定。從司法上理解和界定，意味著：

第一，要從個案上理解和界定。司法是個案裁判活動，而不是像行政那樣可以一次性批量決定若干互不相干的同類行為如何處理。因此，司法的一個不同于行政之處在于強(qiáng)調(diào)個案之間的差異，否則對于后來出現(xiàn)的同類行為就沒必要再走司法程序，只要按照行政模式對號入座即可。在刑法注重行為人主觀心態(tài)事實(shí)及其評價、注重預(yù)防犯罪和矯正罪犯的意義上，刑法是最強(qiáng)調(diào)個案差異的司法法。當(dāng)然，這種理論上的個案差異性，在司法實(shí)踐中只是在少數(shù)案件中才變得明顯和重要，在大多數(shù)案件中刑事司法官仍然是墨守成規(guī)的。但這已足以表明，個案裁判必定是始于對個案行為的形式理性規(guī)范評判，而終于實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評判。只不過，對個案行為的實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評判，只是在少數(shù)案件中才變得明顯和重要，這是由于此時在控辯雙方之間發(fā)生了實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評判的分歧；而在大多數(shù)案件中，由于控辯雙方不存在這種實(shí)質(zhì)分歧，因而實(shí)質(zhì)理性規(guī)范評判被遮蔽在形式理性規(guī)范評判之下而變得不明顯、不重要了。

一、風(fēng)險社會理論的概述

基于風(fēng)險社會與刑法理論之間的內(nèi)在聯(lián)系，兩者之間最為關(guān)鍵的聯(lián)系紐帶就是安全問題。在分析風(fēng)險社會與刑法理論之間關(guān)系的過程中，首先要做的就是了解和明確風(fēng)險社會的相關(guān)定義和問題。在當(dāng)前的學(xué)術(shù)界中，風(fēng)險社會仍是一種較為模糊和不明確的學(xué)術(shù)概念。在過去的農(nóng)業(yè)社會中，社會風(fēng)險主要表現(xiàn)為自然災(zāi)害以及因自然災(zāi)害而導(dǎo)致的一系列社會動蕩問題。而對于現(xiàn)代社會而言，由于受到工業(yè)文明的影響，因此，從本質(zhì)上來說，現(xiàn)代社會的社會風(fēng)險就是工業(yè)文明對社會持續(xù)發(fā)展所造成阻礙和威脅。德國社會實(shí)踐家貝克在《社會風(fēng)險》一書中提出了“人為因素造成的不確定”概念，而這一概念就是形成風(fēng)險社會的重要原因，但由于該本著作中過度論述了社會結(jié)構(gòu)、婚姻關(guān)系、親緣關(guān)系以及性別身份等問題，因而其理論的系統(tǒng)性受到了諸多學(xué)者的質(zhì)疑，從貝克所提出的系統(tǒng)性角度來看，在工業(yè)文明的發(fā)展過程中，風(fēng)險社會的社會風(fēng)險主要表現(xiàn)為因工業(yè)革命引發(fā)的一系列需應(yīng)用政治手段加以解決的系統(tǒng)性和長期性問題［1］。隨著社會的發(fā)展，社會風(fēng)險也出現(xiàn)了全球性的發(fā)展態(tài)勢，這是因?yàn)樯鐣L(fēng)險的產(chǎn)生原因就具有全球化特征。此外，在人們的日常生活中，風(fēng)險社會也會以暴力事件或食品安全問題等形式呈現(xiàn)。

二、基于風(fēng)險社會與變動中的刑法理論

(一)刑法體系轉(zhuǎn)變。根據(jù)風(fēng)險的內(nèi)涵可知，風(fēng)險社會是隨著社會和時代的發(fā)展而出現(xiàn)的產(chǎn)物，社會風(fēng)險具有全面性以及多樣化等特征，與人們?nèi)粘５纳a(chǎn)生活具有十分密切的內(nèi)在聯(lián)系。而刑法則維護(hù)社會和諧穩(wěn)定以及保證人們健康發(fā)展的重要措施，隨著風(fēng)險社會的變動，刑法體系也會隨之發(fā)生轉(zhuǎn)變。此時，不再僅僅局限于單一地理解風(fēng)險社會的概念和影響，而是趨向于如何有效解決各種社會安全問題，從而推動了刑法理論的產(chǎn)生和發(fā)展。(二)法益論流變。刑法理論的誕生和發(fā)展，對于保障國家和社會的穩(wěn)定安全發(fā)展具有不可替代的促進(jìn)作用。從人們?nèi)粘Ｉ畹慕嵌葋砜矗覀冊谶M(jìn)行刑法問題的探究時，所要關(guān)注的重點(diǎn)問題就是刑法對于社會風(fēng)險的適應(yīng)能力以及應(yīng)對解決能力，而要想深入探究這一問題，我們就無法忽略法益論。從法學(xué)領(lǐng)域來說，法益指的就是某些受到法律維護(hù)的利益關(guān)系，其可被看做是法律意識的重要體現(xiàn)。憲法是一個國家的根本大法，而刑法則是基于憲法相關(guān)法律思想而制定出的法律支流，因而憲法對于法益問題的規(guī)定，使得法益問題成了關(guān)系到刑法本質(zhì)的一項(xiàng)關(guān)鍵因素。例如，美國刑法與我國刑法之間的差異，就可以理解為資本主義國家與社會主義國家刑法之間的差異，而兩者之間的差異也是因不同的法益規(guī)定影響而產(chǎn)生的。從當(dāng)前我國法律問題的發(fā)展情況來看，法益概念逐漸出現(xiàn)了模糊化的發(fā)展態(tài)勢，而這也成了我國法律體系在發(fā)展過程中所出現(xiàn)的主要問題之一。利益與相關(guān)概念之間出現(xiàn)分化，在一定程度上促進(jìn)了這一問題的出現(xiàn)。法益概念模糊化問題的出現(xiàn)，極大說明了刑法體系在社會風(fēng)險環(huán)境中突破了原有的法益的物質(zhì)化約束，這也是法益論在社會發(fā)展中出現(xiàn)的新特點(diǎn)。另外，法益概念也出現(xiàn)了擴(kuò)張化特點(diǎn)，而這同樣是法益論在社會發(fā)展中所產(chǎn)生的新特點(diǎn)。法益概念的模糊化，是其因自身涵義擴(kuò)大而導(dǎo)致的結(jié)果，法益的物質(zhì)化表現(xiàn)也在一定程度上顯示了其概念的擴(kuò)張趨勢。隨著風(fēng)險社會的變動，子孫后代的權(quán)利問題也被納入了法益領(lǐng)域之中，從該方面的影響來看，明確刑事案件的安全和責(zé)任已成為刑事偵破領(lǐng)域所面對的新情況和新問題。在刑法的制定過程中，再認(rèn)識憲法的基本權(quán)利以及完善刑法內(nèi)部的保障體系，已成為推動我國法律發(fā)展的重要舉措。(三)刑事結(jié)構(gòu)變遷?；陲L(fēng)險社會的變動，為了有效保障社會穩(wěn)定，刑法體系也做出了針對性地調(diào)整，進(jìn)而導(dǎo)致了法益論的流變，從而造成了刑法系統(tǒng)之下的刑事責(zé)任基本模式的改變。由于形式責(zé)任結(jié)構(gòu)與立法之間存在著一定的內(nèi)在聯(lián)系，因此，通過分析立法理論的變化，可有效探究刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性嬗變的變化態(tài)勢。第一，因果責(zé)任轉(zhuǎn)變?yōu)樵蜇?zé)任。因果責(zé)任雖然是刑事犯罪中的一項(xiàng)重要內(nèi)容，但其不能作為確定犯罪事實(shí)成立的必然條件，因而原因責(zé)任日漸成為探究的重點(diǎn)領(lǐng)域。在某些犯罪事件中，明確刑事責(zé)任不能單單考慮最后的結(jié)果，也應(yīng)將事件的緣起因素考慮在內(nèi)。與此同時，在一些犯罪行為之中，立法是位于侵害結(jié)果之上的重點(diǎn)內(nèi)容，若能減少其中的關(guān)聯(lián)性，那么就會大大增強(qiáng)其制約效果。以往的刑法理論是基于行為犯罪區(qū)分而產(chǎn)生的一種模式，現(xiàn)代的刑法理論正在逐漸擺脫這一理念的約束。對于侵害犯罪事件而言，除去直接導(dǎo)致的危害之外，還要通過各種條件來保證犯罪事實(shí)的確立。第二，解讀關(guān)聯(lián)現(xiàn)象。要想明確刑法理論中因果關(guān)系逐漸淡出的原因，就必須依據(jù)法益論的變動情況對新興的發(fā)展動態(tài)進(jìn)行考察，其中最為關(guān)鍵的就是了解和掌握因果關(guān)系淡出與侵害結(jié)果的緣由，明確其與刑事立法主體的轉(zhuǎn)變之間的觀念，其后探究超個人利益大幅增長的緣由，分析牽涉到個人法益的場合聯(lián)系，最后，探索刑法保護(hù)法益的提前花因素，以此來明確刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性的嬗變動向［2］。(四)刑法理論重構(gòu)隨著風(fēng)險社會的發(fā)展和變化，刑法理論的刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性嬗變重點(diǎn)已從以往的風(fēng)險概念變動轉(zhuǎn)變?yōu)榘踩珕栴}的預(yù)防和解決，而該種轉(zhuǎn)變除了導(dǎo)致法益論流變以及刑事責(zé)任根據(jù)結(jié)構(gòu)性嬗變之外，也使得刑法教義體系出現(xiàn)了結(jié)構(gòu)重組的發(fā)展趨勢，即概念法學(xué)逐漸朝著利益法學(xué)的方向發(fā)生轉(zhuǎn)變，而這也是刑事法出臺后所帶來的全新的發(fā)展動向，其標(biāo)志著刑法教義體系的重大變革。而伴隨著導(dǎo)向形式目的化趨勢的出現(xiàn)，刑事法的重要意義也被日益突顯，因而刑法理論實(shí)現(xiàn)了全面性地調(diào)整。

三、結(jié)論

總而言之，隨著風(fēng)險社會的出現(xiàn)，傳統(tǒng)的刑法理論已難以滿足當(dāng)前時代的變化與發(fā)展要求，即實(shí)際需求與刑法理論之間存在著巨大的偏差性，因而在很大程度上使其喪失了原有的理論效果。因此，基于風(fēng)險社會與變動，對刑法理論進(jìn)行改革是大勢所趨，對保證社會穩(wěn)定性和人們社會安全性具有十分積極的意義。

一、“風(fēng)險刑法”的概念厘清

（一）“風(fēng)險”的定義。當(dāng)下對于風(fēng)險刑法的理論學(xué)派共有三派，有廣泛接受風(fēng)險刑法理論的支持派[1]，也有對風(fēng)險刑法理論進(jìn)行強(qiáng)烈批判的反對派[2]，還有認(rèn)為傳統(tǒng)刑法理論能與風(fēng)險刑法理論可以并存的折中派。刑法學(xué)者對于風(fēng)險刑法理論截然不同的態(tài)度造成了對于“風(fēng)險”定義的眾說紛紜。張明楷教授認(rèn)為，風(fēng)險本身并非是真實(shí)的事物，而是思考以及處理事物的一種價值判斷方式。[3]由于其否定“風(fēng)險”是一種真實(shí)狀態(tài)，因此其反對刑法需要對“風(fēng)險”做出反映。筆者認(rèn)為張明楷教授作為忠實(shí)的法益論的支持者，其對于風(fēng)險刑法理論著實(shí)存在一定的偏見。首先該觀點(diǎn)過分的強(qiáng)調(diào)了人們對于風(fēng)險的主觀臆想，而忽視了風(fēng)險的客觀村存在，其次其將風(fēng)險社會中的“風(fēng)險”與風(fēng)險刑法中的“風(fēng)險”混為一談。陳興良教授則從“風(fēng)險社會”的概念出發(fā)，認(rèn)為“風(fēng)險社會”的風(fēng)險是后工業(yè)社會的技術(shù)風(fēng)險，這種風(fēng)險具有不可預(yù)知性與不可控制性，難以進(jìn)入刑法調(diào)整的范圍。風(fēng)險刑法理論將風(fēng)險予以泛化，但是這與“風(fēng)險社會”的風(fēng)險并無關(guān)聯(lián)。陳興良教授區(qū)分了風(fēng)險社會中的“風(fēng)險”概念與風(fēng)險刑法中的“風(fēng)險”概念，認(rèn)為如今的“風(fēng)險”概念是對于曾經(jīng)風(fēng)險社會中“風(fēng)險”概念的擴(kuò)充。此外我國部分學(xué)者認(rèn)為風(fēng)險刑法中的“風(fēng)險”就是客觀歸責(zé)論中的“風(fēng)險”。[4]筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)也有失偏頗，客觀歸責(zé)論中的“風(fēng)險”，其意思更接近于危險，指的是對法益造成危險，其理論基礎(chǔ)是報(bào)應(yīng)主義，而風(fēng)險刑法的理論基礎(chǔ)是功利主義，它們在本質(zhì)上就截然不同，怎能相提并論。筆者贊成陳興良教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為在給“風(fēng)險”下定義之前，首先要區(qū)分風(fēng)險社會理論中的“風(fēng)險”與風(fēng)險刑法理論中“風(fēng)險”的區(qū)別。風(fēng)險社會理論是由德國著名社會學(xué)家烏爾里希•貝克所發(fā)明，他在其所著的《自由與資本主義》中，對“風(fēng)險”作出了明確的定義：“風(fēng)險是個指明自然終結(jié)和傳統(tǒng)終結(jié)的概念?；蛘邠Q句話說：在自然和傳統(tǒng)失去他們的無限效力并依賴于人的決定的地方，才談得上風(fēng)險。風(fēng)險概念表明人們創(chuàng)造了一種文明，以便使自己的決定將會造成的不可預(yù)見的后果具備可預(yù)見性，從而控制不可控制的事情，通過有意采取的預(yù)防性行動以及相應(yīng)的制度化的措施戰(zhàn)勝種種副作用。”[5]之后貝克在《風(fēng)險社會》中明確區(qū)分了農(nóng)耕社會的風(fēng)險、工業(yè)社會的風(fēng)險以及后工業(yè)社會的風(fēng)險。農(nóng)耕風(fēng)險主要是指自然風(fēng)險，是一種來自于自然界的破壞性力量，例如洪水、干旱、地震等自然災(zāi)害。之后人類進(jìn)入了工業(yè)社會，其中的風(fēng)險是以事故概念為前提，如交通事故、食品安全問題、失業(yè)問題等，這類事故的特點(diǎn)在于其風(fēng)險后果在一定程度上可以由統(tǒng)計(jì)學(xué)加以描述和計(jì)算。而貝克所提到風(fēng)險社會的“風(fēng)險”則來自于后工業(yè)社會的風(fēng)險，即技術(shù)風(fēng)險，其指的是后工業(yè)社會隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展所帶來的風(fēng)險，例如轉(zhuǎn)基因、環(huán)境污染、核輻射、生物危機(jī)等。這類風(fēng)險不同于工業(yè)社會的風(fēng)險，它們難以被預(yù)測和控制。而如今刑法學(xué)者探討的風(fēng)險刑法中的“風(fēng)險”的外延已早已不限技術(shù)風(fēng)險，其中還包括了大量的工業(yè)社會的風(fēng)險。（二）“風(fēng)險”與刑法的關(guān)系。由上可知，風(fēng)險刑法中的“風(fēng)險”概念已經(jīng)脫離了風(fēng)險社會中的“風(fēng)險”概念。如今的風(fēng)險刑法理論，在筆者看來，更像是刑法功利主義的一種體現(xiàn)，只不過風(fēng)險刑法理論的“風(fēng)險”標(biāo)準(zhǔn)不同于刑法功利主義的行為人標(biāo)準(zhǔn)，但是他們的目的都在于社會防衛(wèi)。風(fēng)險刑法理論所解決的并不是如何降低甚至消滅風(fēng)險，因?yàn)轱L(fēng)險具有不確定性與不可預(yù)見性，只要社會持續(xù)發(fā)展，風(fēng)險就一定存在。風(fēng)險刑法理論所解決的是緩解公眾對于某一犯罪風(fēng)險的強(qiáng)烈不安感。比如危險駕駛罪中將醉酒行為被定為抽象危險犯，但是相比于醉酒駕車，吸食后駕車會發(fā)生交通事故的風(fēng)險更大，但是為何吸食后駕車并未列入到危險駕駛罪當(dāng)中？筆者認(rèn)為，危險駕駛罪的設(shè)立，運(yùn)用到了風(fēng)險刑法的理論，雖然吸食后駕車會發(fā)生交通事故的風(fēng)險遠(yuǎn)比醉酒駕車要多得多，但是由于吸食后駕車的現(xiàn)象，相比于酒后駕車，并非十分普遍，公眾對于酒后駕車會導(dǎo)致的交通事故的不安感也更為普遍。因此危險駕駛罪僅規(guī)定了四種犯罪類型。這也如勞東燕教授所說：“所謂的風(fēng)險社會，界定的重心本來就不是風(fēng)險客觀上的增多或加劇，而是說這種風(fēng)險的日益顯露在整個社會中造成的不安感如何支配了公共討論與政治層面的決策，影響包括刑法在內(nèi)的制度與理論的走向?！盵6]從風(fēng)險社會理論的“風(fēng)險”到如今的風(fēng)險刑法理論中的“風(fēng)險”，他們與刑法的關(guān)系聯(lián)接點(diǎn)都在于公眾的不安感。由此可得出，現(xiàn)在風(fēng)險刑法理論內(nèi)容是，國家通過刑事干涉的普遍化與刑事處罰的提前化來緩解公眾對于某一犯罪風(fēng)險的不安感[7]。由此，我們可以發(fā)現(xiàn)，風(fēng)險刑法理論中的社會不安感不同于行為人的危險性，行為人的危險性仍然具有一定的客觀成分，但是社會不安感則完全由社會的一般意識進(jìn)行判斷，缺乏具體的客觀標(biāo)準(zhǔn)，其更具有主觀性的色彩。

二、風(fēng)險刑法理論的困境

我們不能否認(rèn)風(fēng)險刑法理論在處理社會不安感上，以及維護(hù)社會秩序上較于傳統(tǒng)刑法理論更為靈活，具體而言：首先，風(fēng)險刑法理論彌補(bǔ)了法益內(nèi)容日益模糊的缺陷。法益，指的是法律所保護(hù)下的生活的利益[8]，比如生命權(quán)、自由權(quán)、性選擇權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)，它們通常附著于行為對象當(dāng)中。但是隨著時代的發(fā)展、法益的日益增多，越來越多的法益與行為對象相分離，這會造成法益內(nèi)容日漸抽象化、精神化，法益的內(nèi)容也會日漸模糊。比如刑法修正案（九）新設(shè)立的第120條之一[強(qiáng)制穿戴宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪]，僅僅一個穿戴的行為，是破壞或威脅了社會秩序、國家安全？還是破壞或威脅了其他法益？根據(jù)傳統(tǒng)的法益論很難對此做出一個合理的理論根據(jù)，然而風(fēng)險刑法理論則不同，其以是否造成社會不安感為理論基礎(chǔ)，根據(jù)公眾對于該犯罪風(fēng)險的不安感來定罪量刑，從事后的應(yīng)對轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑暗念A(yù)防；其次，風(fēng)險刑法理論彌補(bǔ)法益論中“危險”概念模糊的缺陷。法益論中要對某一行為定罪量刑，首先要求該行為對法益造成了損害結(jié)果或者具有損害的危險。由于有具體結(jié)果的產(chǎn)生，對法益造成的損害結(jié)果是十分明確的，但是對法益具有損害的危險則不同。對于該“危險”的判斷并沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)，具體而言，一個行為進(jìn)展到何種程度才算是對法益造成了危險，很難從客觀上設(shè)立一個合理的標(biāo)準(zhǔn)。這給案件定罪量刑，特別是未遂、預(yù)備犯與具體危險犯的判斷上增加了極大的難度。風(fēng)險刑法理論則不同，根據(jù)公眾的不安感而設(shè)立的抽象危險犯，將行為的出現(xiàn)作為定罪量刑的根據(jù)，無需對危險性進(jìn)行判斷，為判決給出了更為明確的依據(jù)?？v然，風(fēng)險刑法理論存在著上述價值，但是其卻具有明顯的理論缺陷，這也是該理論受到我國刑法學(xué)家廣泛批判的原因。具體而言，風(fēng)險刑法理論具有以下幾項(xiàng)缺陷：（一）理論根基不穩(wěn)?！帮L(fēng)險刑法理論在對風(fēng)險社會的風(fēng)險概念理解上的外延溢出，在一定程度上消解了風(fēng)險概念的特定性，并使風(fēng)險社會的理論失去其解釋力，而在此基礎(chǔ)上建立起來的風(fēng)險刑法理論，就可能喪失其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)”。[9]風(fēng)險刑法理論的根基在于風(fēng)險社會理論，但是對于理論根基的理解卻局限于字面上的理解，完全曲解了風(fēng)險社會理論的內(nèi)容。根據(jù)對于理論根基的錯誤理解，而發(fā)展出來的理論，其理論完整性本身就存在著先天的不足。因此，如今風(fēng)險刑法理論的發(fā)展，早已偏離了風(fēng)險社會理論，不能運(yùn)用風(fēng)險社會的理論來解釋風(fēng)險刑法理論的內(nèi)容，若一定要追本溯源，前文所提的刑法功利主義倒是與風(fēng)險刑法理論有幾分相似，但是仍然存在著不同，具體而言，刑法功利主義是以犯罪預(yù)防為目標(biāo)，以犯罪人的人身危險性作為刑罰處罰的依據(jù)；而風(fēng)險刑法理論則是以緩解社會公眾普遍的不安感為目標(biāo)，以產(chǎn)生犯罪的風(fēng)險大小作為刑罰處罰的依據(jù)，從這一點(diǎn)來看，風(fēng)險刑法理論的處罰范圍較于刑法功利主義更為廣泛。因此無論是風(fēng)險社會理論，還是刑法功利主義，它們都不是風(fēng)險刑法理論的根基理論，彼此之間的內(nèi)涵外延都存在著明顯的差異，即便風(fēng)險刑法理論試圖與風(fēng)險社會理論建立一種聯(lián)系，也僅僅是虛幻的、字面上的聯(lián)系，缺乏穩(wěn)固的理論根基的支撐，學(xué)術(shù)體系不具有完整性。（二）違反了刑法謙抑性原則。廣泛的運(yùn)用風(fēng)險刑法理論，大量的設(shè)立抽象危險犯，將導(dǎo)致刑事干涉的普遍化與刑事處罰的提前化，大量的預(yù)備行為、違法行為將被規(guī)定為犯罪。但是刑法謙抑性原則要求只有當(dāng)其他法律無法抑制某種違法行為，無法保護(hù)某種合法利益時，才可以適用刑法。風(fēng)險刑法理論試圖制定刑法規(guī)定來緩解風(fēng)險所造成的社會不安，但是該風(fēng)險是否只能通過刑事立法才能得以緩解？一些行為雖然可能造成一定的公眾不安感，但是若通過其他方法，就能有效地抑制該行為的發(fā)生，則無需通過制定刑法來規(guī)制該行為。比如醉酒開車行為，但是若只要通過交通監(jiān)管、行政處罰等其他手段便能有效地預(yù)防醉酒開車的行為發(fā)生，那么將醉酒甲車入刑則變得毫無意義。刑罰是人類社會中最為嚴(yán)厲、殘酷的懲罰，無論是定罪量刑、還是制定法律都要保持十分慎重的態(tài)度，筆者認(rèn)為若夸大風(fēng)險刑法的功能，不加區(qū)別地大肆設(shè)立抽象危險犯，那么便嚴(yán)重違反了刑法謙抑性原則。（三）弱化了刑法人權(quán)保障機(jī)能。刑法不僅是一部保護(hù)被害人利益的法律，同樣它也是一部保護(hù)犯罪人利益的法律，簡而言之，刑法具有社會保護(hù)機(jī)能與人權(quán)保障機(jī)能。刑法需要妥善調(diào)和該兩種機(jī)能之間的關(guān)系，大谷實(shí)教授指出：“重視保障人權(quán)而輕視保護(hù)法益，或者相反，輕視保障人權(quán)而強(qiáng)化法益保護(hù)的話，都會使國民對秩序失去信賴，招致難以維持社會秩序的結(jié)果。因此，只有在調(diào)和二者，使二者發(fā)揮作用的時候，刑法才能充分發(fā)揮其維持社會秩序的機(jī)能?！盵10]傳統(tǒng)的刑法理論奉行的是罪責(zé)主義，沒有責(zé)任則沒有刑罰，而風(fēng)險刑法理論所奉行的是安全主義，只要是對公眾安全產(chǎn)生一定威脅，就應(yīng)當(dāng)定罪量刑，顯然傳統(tǒng)刑法理論更重視刑法的人權(quán)保障機(jī)能，而風(fēng)險刑法理論則更重視刑法的社會保護(hù)機(jī)能。（四）影響社會的發(fā)展?！帮L(fēng)險”一詞不同于“危險”，它是一個中性詞，風(fēng)險雖然給人類社會帶來了部分危害，但是就是因?yàn)轱L(fēng)險的存在，人類社會才得以健康發(fā)展，之所這么說是因?yàn)?，人類通過不斷地發(fā)展，來克服發(fā)展中所遇到的風(fēng)險，但是在降低、消除風(fēng)險的過程中又會遇到新的風(fēng)險，這樣反復(fù)不停的循環(huán)才構(gòu)成了人類的發(fā)展。比如，人類因?yàn)橛心茉炊倘钡娘L(fēng)險，才制造了核電站，但核電站的出現(xiàn)又產(chǎn)生了環(huán)境污染的風(fēng)險。有風(fēng)險才會有收益，克服風(fēng)險是人類社會發(fā)展的一大動力，若普遍運(yùn)用風(fēng)險刑法理論，不加區(qū)別的將所有會引起社會不安的風(fēng)險行為都規(guī)定為犯罪，試圖運(yùn)用法律規(guī)制來消除風(fēng)險，那么在消除風(fēng)險的同時，風(fēng)險所帶來的收益同樣也會被抹滅，社會因此便會停滯不前。（五）刑罰處罰提前化的預(yù)防犯罪效果不佳。風(fēng)險刑法中通過刑罰處罰提前化、設(shè)立抽象危險犯的方法來達(dá)到預(yù)防犯罪的目的。比如2011年所增設(shè)的危險駕駛罪，便是為了抑制醉酒駕駛的行為的發(fā)生，但是其預(yù)防效果究竟如何呢。根據(jù)筆者對浙江省2011年至2014年的危險駕駛罪數(shù)量（見表1）的調(diào)查發(fā)現(xiàn)，自從危險駕駛罪設(shè)立以來，危險駕駛的行為不但沒有減少，反而日益增長。究其原因，筆者認(rèn)為，一方面因?yàn)楣膊块T自2011年以來對危險駕駛罪的逐漸重視，大力打擊危險駕駛行為，另一方面也不能忽視僅僅通過刑法處罰的提前化，對于預(yù)防犯罪并不能起到很明顯的作用。既然設(shè)立抽象危險犯的預(yù)防犯罪效果不佳，那么對這些客觀上并沒有造成危害結(jié)果的行為定罪處罰，必然會造成司法資源的極大浪費(fèi)。就浙江省而言，單純一個危險駕駛罪的設(shè)立，便會每年增加上萬起案件，大量的時間、資源消耗在處理危險駕駛罪當(dāng)中，然而最終的預(yù)防效果卻不甚理想，浪費(fèi)了原本就十分有限的司法資源。

三、風(fēng)險刑法理論的展望

的確，風(fēng)險刑法理論存在其自身的理論缺陷，因此受到了強(qiáng)烈的批判，但是不可否認(rèn)，當(dāng)今社會已經(jīng)是一個充滿風(fēng)險的社會，單純運(yùn)用傳統(tǒng)刑法理論已經(jīng)不能起到有效預(yù)防風(fēng)險的作用。從風(fēng)險社會理論到風(fēng)險刑法理論，它們都是社會客觀現(xiàn)象的反映，不能因?yàn)檫@些理論存在著一定的弊端，而全然忽視客觀風(fēng)險的存在。筆者認(rèn)為在如今這個風(fēng)險社會當(dāng)中，風(fēng)險刑法理論仍有其立足之地，只是在理論運(yùn)用上，需要注意以下幾點(diǎn)：（一）禁止侵犯個人法益的犯罪適用風(fēng)險刑法理論。風(fēng)險刑法理論的提出首先是為了緩解公眾的不安感，最大限度的保護(hù)國家、社會公眾的安全感，當(dāng)某一風(fēng)險威脅到了國家社會公眾的安全時，該理論選擇保護(hù)公共安全，而非個人自由。其次是為了彌補(bǔ)法益論就超個人法益概念模糊的缺陷，傳統(tǒng)刑法理論無法借助于法益論來緩解社會風(fēng)險。因此風(fēng)險刑法的適用前提是國家、社會公眾安全這些超個人法益受到了威脅。所以對于侵犯個人法益的犯罪而言，由52于其危害性較小，法益概念清晰，運(yùn)用傳統(tǒng)刑法理論已經(jīng)足以能夠?qū)ζ溆枰砸?guī)制，無需運(yùn)用到風(fēng)險刑法理論。換言之，風(fēng)險刑法理論的研究對象并不涉及侵犯個人法益的犯罪，所以只涉及到個體之間的法益侵害，刑法不能以侵犯被告人、犯罪嫌疑人、犯罪人的權(quán)益為代價，來實(shí)現(xiàn)社會保護(hù)的目的；立法者也不能以風(fēng)險刑法理論為借口，就侵害個人的法益設(shè)立抽象危險犯。（二）強(qiáng)化責(zé)任主義的歸責(zé)原則。德國著名法學(xué)家克勞斯•羅可辛（ClausRoxin）曾說：“在運(yùn)用刑法來對抗風(fēng)險時，必須捍衛(wèi)法益關(guān)聯(lián)性與法治國的其他歸責(zé)原則；在無法做到這一點(diǎn)的時候，刑法的干預(yù)就必須停止。”[6]筆者認(rèn)為羅克辛揭示了風(fēng)險刑法理論與傳統(tǒng)歸責(zé)原則的關(guān)系。首先，風(fēng)險刑法理論的提出并沒有代替了傳統(tǒng)刑法理論，而僅僅是對于傳統(tǒng)刑法理論并未涉及的風(fēng)險領(lǐng)域的補(bǔ)充。傳統(tǒng)的“沒有責(zé)任，則沒有刑罰”的責(zé)任主義與法益論仍然在刑法理論中扮演主要角色；其次，運(yùn)用風(fēng)險刑法來定罪量刑的前提，是要全面貫徹責(zé)任主義與法益論，只有當(dāng)傳統(tǒng)刑法理論無法發(fā)揮必要的預(yù)防作用時，才可以運(yùn)用風(fēng)險刑法理論。結(jié)合我國的法制建設(shè)的情況，相比于西方國家早已形成的刑法歸責(zé)原則與人權(quán)至上的理念。就歸責(zé)原則而言，“責(zé)任”的概念逐漸被我國刑法界所重視，責(zé)任主義正從積極的責(zé)任主義向消極的責(zé)任主義轉(zhuǎn)變。若此時以風(fēng)險刑法理論為借口，大量地增設(shè)抽象危險犯、嚴(yán)格責(zé)任，以行為代替責(zé)任來作為歸責(zé)的要件，必然是對尚未在我國建立成熟的責(zé)任主義的極大破壞，更會引起我國刑法的倒退。就刑法理念而言，我國從80年代“嚴(yán)厲打擊犯罪”的刑事政策到如今“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策，我國刑法保障人權(quán)的理念從未得到與打擊犯罪同等的重視，甚至一直處于嚴(yán)重的劣勢，這也是為何我國刑訊逼供案件層出不窮的原因之一，然而西方的刑法理念卻是強(qiáng)調(diào)人權(quán)至上。因此，若盲目運(yùn)用風(fēng)險刑法理論，會使刑法中原本就處于劣勢的保障人權(quán)理念更為卑微?？偠灾?，我國刑法只有在堅(jiān)持傳統(tǒng)的刑法理論的基礎(chǔ)上，才能謹(jǐn)慎地運(yùn)用風(fēng)險刑法理論。（三）正確適用抽象危險犯。運(yùn)用風(fēng)險刑法的一大標(biāo)志是設(shè)立抽象危險犯，比如危險駕駛罪、生產(chǎn)銷售假藥罪、生產(chǎn)銷售有毒有害食品罪等。這類犯罪存在這兩種學(xué)說：1.形式說，其認(rèn)為抽象危險是一種“擬制的危險”或者說“一般危險”，只需以行為人有無實(shí)施刑法所規(guī)定的行為加以形式判斷即足已，不必考慮行為時的各個具體事實(shí)之后再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷行為，即可認(rèn)定為抽象危險犯，無待法官就具體案情而作認(rèn)定[11]。筆者認(rèn)為形式說忽略了抽象危險說中的一個要件，即該危險需要以一般的生活經(jīng)驗(yàn)為認(rèn)定依據(jù)。學(xué)界之所以對此抱反對的態(tài)度，是因?yàn)閷?shí)踐往往運(yùn)用“形式說”來處理抽象危險犯。2.實(shí)質(zhì)說，但與形式說不同的是，其一方面承認(rèn)法官可以根據(jù)某一符合抽象危險犯構(gòu)成要件的行為推斷構(gòu)成犯罪，另一方面又“允許反證”，即允許被告人證明在當(dāng)時的具體情況下，自己的行為確實(shí)不同于普通情況下的類似行為，確實(shí)能夠證明該行為不產(chǎn)生侵害客體的抽象危險。即使行為被規(guī)定為抽象危險犯，但是同一行為在不同的場合、不同的時間，其危險性都不會相同，不可否認(rèn)，存在發(fā)生抽象危險犯的行為，而不具有危險性的場合。比如在無人區(qū)醉酒駕駛機(jī)動車的，在暴雨天放火的這些行為，雖然都符合抽象危險犯中的行為要件，但是它們客觀上都不會對法益產(chǎn)生任何危險，若仍要對這類行為定罪量刑，那么必然擴(kuò)大了刑法的處罰范圍，且不符合設(shè)立抽象危險犯的目的。因此給與被告人反證的權(quán)利，允許抽象危險犯出現(xiàn)例外的情形。（四）優(yōu)先采取其他預(yù)防犯罪措施。風(fēng)險刑法理論將傳統(tǒng)的事后應(yīng)對的刑法轉(zhuǎn)變?yōu)槭虑邦A(yù)防的刑法，其目的不外乎是預(yù)防犯罪。眾所周知，犯罪學(xué)發(fā)展至今，已經(jīng)存在很多犯罪預(yù)防措施，除了事后預(yù)防再犯的措施比如適用罰金刑、監(jiān)禁刑，判處緩刑、假釋、減刑，實(shí)施社區(qū)矯正等措施，還存在許多事前預(yù)防犯罪的措施。以醉酒駕駛為例，可以通過建立更為完善的交通監(jiān)管系統(tǒng)、設(shè)立相對嚴(yán)厲的行政處罰措施、宣傳安全出行的知識等措施來預(yù)防交通事故的發(fā)生，這些措施預(yù)防犯罪不以侵犯人權(quán)為代價，且司法成本低廉，與此相比，通過設(shè)立抽象危險犯的方式來預(yù)防犯罪不僅有侵犯人權(quán)之嫌，還如前文所述無法達(dá)到理想的預(yù)防犯罪的效果。因此，無論從預(yù)防犯罪的角度，還是從刑法謙抑性原則的角度，筆者認(rèn)為只有在全面采取了其他犯罪預(yù)防措施之后，犯罪風(fēng)險仍然沒有得到緩解，社會的安全感仍然沒有得到保障，公民的權(quán)益仍然出于危險的情況下，才可以在刑事立法與刑事司法中考慮運(yùn)用風(fēng)險刑法理論。

摘要:條件說、因果關(guān)系是刑法理論中常用的理論邏輯，客觀歸屬論逐漸取代因果關(guān)系，解決刑法問題?；诖?，本文研究條件說和因果關(guān)系缺陷，分析了客觀歸屬理論合理性及其地位。

關(guān)鍵詞:刑法理論;因果關(guān)系;條件說;客觀歸屬論

客觀歸屬論歸屬于因果關(guān)系理論的范圍，在刑法中解決因果關(guān)系，常使用條件說和因果關(guān)系理論，但是兩者都存在一定缺陷問題，造成應(yīng)用兩者理論解決刑法問題時，產(chǎn)生一定矛盾。因此，研究客觀歸屬論在刑法理論中的應(yīng)用成為一種新思路，分析其合理性以及地位，可以彌補(bǔ)條件說和因果關(guān)系理論存在的不足，為判斷刑法問題提供一定幫助。

一、條件說缺陷

在行為和結(jié)果之間若存在非A則非B的條件關(guān)系，從條件說角度可以確定行為A是造成結(jié)果B的根本原因，得出結(jié)果邏輯原因都屬于構(gòu)成要件行為，這樣條件說指出的構(gòu)成要件行為被無限擴(kuò)大。后續(xù)應(yīng)用上，嘗試通過過失、故意等因素限制條件說的范圍，判斷構(gòu)成要件時將非實(shí)行行為排除掉，對主觀有責(zé)性加以判斷，不利于發(fā)揮犯罪構(gòu)成體系的功能，容易造成混亂情況［1］。根據(jù)因果關(guān)系推論問題的原因和解決方法，從方法論角度存在矛盾問題，介入異常因素造成因果關(guān)系中斷，導(dǎo)致因果關(guān)系缺失，無法滿足刑法理論原則。面對條件說的缺陷，有學(xué)者提出其缺陷在于其運(yùn)行機(jī)制。使用思維排除法需要提前了解條件原因，條件作為原因發(fā)揮出實(shí)際作用，否則無法運(yùn)作條件理論。

二、因果關(guān)系缺陷

摘要:近幾年，對于“風(fēng)險社會”的研究成為了社會各界關(guān)注的焦點(diǎn)，盡管“風(fēng)險社會”并不是真實(shí)的社會形態(tài)，但卻是文化產(chǎn)業(yè)的實(shí)際產(chǎn)物，具有非常重要的社會價值，在刑法理論研究過程中，要對其真實(shí)的社會背景進(jìn)行分析，利用刑法規(guī)則對其風(fēng)險因素進(jìn)行解構(gòu)。本文從立法依據(jù)問題、刑法處罰問題、刑法違法根據(jù)問題以及刑事責(zé)任根據(jù)問題四個層面分析了“風(fēng)險社會”和刑法各個理論之間的結(jié)構(gòu)和項(xiàng)目反思，旨在為法學(xué)研究人員提供有價值的參考建議。

關(guān)鍵詞:“風(fēng)險社會”;刑法;理論;反思

一、“風(fēng)險社會”中刑法理論之立法依據(jù)問題反思

“風(fēng)險社會”是一種非現(xiàn)實(shí)狀態(tài)，是文化產(chǎn)業(yè)治理結(jié)構(gòu)的產(chǎn)物，并且，借助“風(fēng)險社會”能促進(jìn)人們對人為制造的風(fēng)險給予必要的關(guān)注，確保整體管理結(jié)構(gòu)符合市場實(shí)際需求。在對立法依據(jù)進(jìn)行綜合分析時，要對“風(fēng)險社會”產(chǎn)生的社會背景和原因進(jìn)行整合。其一，人類經(jīng)歷過自然界的外部風(fēng)險，就會對人為制造的風(fēng)險有較為明確的認(rèn)知。盡管人為風(fēng)險不會造成大批量的人員傷亡，但是會導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失和社會性負(fù)面效應(yīng)。其二，在人類認(rèn)知結(jié)構(gòu)中，風(fēng)險項(xiàng)目并不都是由事件引起的直接后果，更多的是源于心理結(jié)構(gòu)和社會發(fā)展趨勢，加之媒體的導(dǎo)向作用，也就是說，人們在對風(fēng)險產(chǎn)生認(rèn)知的過程中，也會受到非人為因素的影響。這就需要相關(guān)法學(xué)研究人員對立法依據(jù)進(jìn)行綜合分析和管控，提升認(rèn)知理念的實(shí)效性價值，從而建構(gòu)一種更加貼合于時展的法學(xué)研究框架［1］。

二、“風(fēng)險社會”中刑法理論之刑法處罰范圍問題反思

犯罪化和刑法保護(hù)之間要建立有效的互動關(guān)系，特別是在刑法處罰范圍建立的過程中，要確保“風(fēng)險社會”的整合框架健全完整，法學(xué)研究人員就要對兩者之間的關(guān)系進(jìn)行綜合分析［2］。另外，“風(fēng)險社會”會導(dǎo)致公民產(chǎn)生恐懼心理，甚至?xí)竦男袨楫a(chǎn)生影響。要對“風(fēng)險社會”進(jìn)行綜合分析，就要對風(fēng)險防范進(jìn)行合理化的調(diào)控，確保刑法處罰范圍問題得到有效的解決，從而實(shí)現(xiàn)風(fēng)險的最小化，保證刑法維度得到有效回應(yīng)。即使是在“風(fēng)險社會”研究進(jìn)程中，研究人員也不能過度強(qiáng)調(diào)其刑罰效力，而要對風(fēng)險的預(yù)防措施給予充分關(guān)注，確保刑法處罰范圍的有效性。特別要注意的是，對于刑法保護(hù)的早期化問題，相關(guān)研究人員要集中處理，主要是由于其會損害公民的人權(quán)。也就是說，刑法保護(hù)的早期化會使得刑法的自由保障機(jī)能受到不好的影響，出現(xiàn)刑罰過重或者是比例失衡的問題。

摘要:本文將從批判和反思兩個角度，深入分析和研究風(fēng)險刑法理論，以期能夠了解和掌握風(fēng)險刑法理論存在的認(rèn)知偏差，為日后研究方向的調(diào)整提供支持和幫助。

關(guān)鍵詞:風(fēng)險刑法理論;批判;反思

風(fēng)險刑法理論在很大程度上曲解了風(fēng)險社會理論，特別是風(fēng)險范疇的內(nèi)涵，并沒有有效區(qū)分新社會與舊社會中的風(fēng)險。該理論主要針對的是傳統(tǒng)社會風(fēng)險，而當(dāng)今社會的風(fēng)險具有全球性、未知性及系統(tǒng)性等諸多特點(diǎn)，難以更好地應(yīng)對系統(tǒng)風(fēng)險，因此我們應(yīng)積極面對風(fēng)險刑法理論當(dāng)中的批判和反思。

一、風(fēng)險刑法理論批判

(一)理論層面的批判

風(fēng)險刑法理論對傳統(tǒng)刑法的創(chuàng)新引起很多學(xué)者的批評，主要體現(xiàn)在兩個方面:一是傳統(tǒng)刑法基本立場而展開的批評。如有的學(xué)者認(rèn)為風(fēng)險刑法理是反統(tǒng)治的;二是追溯到社會學(xué)領(lǐng)域，對風(fēng)險社會理論進(jìn)行批判，通過否定理論描述的風(fēng)險社會否認(rèn)風(fēng)險刑法理論的基本價值。如一些學(xué)者認(rèn)為風(fēng)險社會并非社會的真實(shí)狀態(tài)，而是文化或者治理的產(chǎn)物。這種批判理論僅關(guān)注了理論層面，但受到理論自身存在的局限性，無法通過對社會的狀態(tài)分析和判斷刑法的科學(xué)、有效性，于社會真正的狀態(tài)存在較大差別，難以被公眾接受和理解，在實(shí)踐中的有效指導(dǎo)作用的發(fā)揮更是無從談起［1］。

一、現(xiàn)有理論的綜述及評價

排除犯罪的事由，被有的學(xué)者界定為“雖然在客觀上造成了或可能造成一定損害結(jié)果，客觀上與某些犯罪的客觀方面相似，但由于具有特別的理由和根據(jù)，并未被刑法禁止，因此并不符合刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，進(jìn)而排除犯罪的成立”。②有的學(xué)者認(rèn)為排除犯罪的事由不具有社會危害性、刑事違法性，又把其概括為正當(dāng)行為、排除犯罪行為。③排除犯罪事由，包括超法規(guī)的排除犯罪事由，都不應(yīng)當(dāng)予以刑法懲罰，在理論界已得到公認(rèn)，但是對如何處理這些排除犯罪事由，防止落入刑法懲治的范圍，則有不同的看法。

1.第一類可以稱之為刑事政策層面。這類研究從價值理性的角度分析了基于被害人承諾的行為、義務(wù)沖突、正當(dāng)業(yè)務(wù)、自救行為的可欲性，主張對于安樂死、體育競技等行為不同程度地合法化，并從比較研究的視角對合法化的條件進(jìn)行了定義?？陀^而言，這種研究對于國家刑事政策的變更、刑事法律制度的選擇有一定的作用，但是這種研究沒有與我國法定的犯罪評價系統(tǒng)結(jié)合起來，對于司法實(shí)踐中在超法規(guī)排除犯罪事由的場合下尋求個案公正的被告人而言，沒有顯著的影響，因?yàn)樵谧镄谭ǘㄔ瓌t的制約下，法官“除了法律之外，沒有上級”，不可能依據(jù)政策判案，遑論對政策的學(xué)術(shù)研究。

2.第二類是制度層面的研究。所謂制度層面的研究，是指在我國現(xiàn)行的制度語境下，通過探討排除犯罪事由與犯罪構(gòu)成的關(guān)系，證成對排除犯罪事由的不予處罰的合理性。根據(jù)對犯罪構(gòu)成的理解和排除犯罪事由在犯罪評價體系中位置不同，又大體上分為以下兩種觀點(diǎn)。

（1）保守派，從維持現(xiàn)有的平面犯罪構(gòu)成體系出發(fā)，對犯罪構(gòu)成作實(shí)質(zhì)的理解，認(rèn)為犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的唯一法律標(biāo)準(zhǔn)，而排除犯罪事由只是形式上符合犯罪構(gòu)成的某些要件，在實(shí)質(zhì)上欠缺社會危害性或法益侵害性，因而在實(shí)質(zhì)上不符合犯罪構(gòu)成，反對在構(gòu)成要件之外討論排除犯罪事由。如果一個行為完全符合犯罪的成立條件，它不可能排除犯罪的成立。所以，現(xiàn)實(shí)表明，只有一個行為的某個方面與犯罪的某個側(cè)面相似而事實(shí)上無罪時，才可能成為排除犯罪的事由。既然如此，就應(yīng)當(dāng)在與成立條件相對應(yīng)的意義上討論排除犯罪的事由。例如，如果認(rèn)為正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險缺乏客觀違法性因而排除犯罪，那么，就應(yīng)當(dāng)在論述了表明客觀違法性的要件之后，論述正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險行為。又如，如果認(rèn)為缺乏期待可能性是排除罪過性的事由，那么，就應(yīng)當(dāng)在論述了表明主觀罪過性的要件之后，論述期待可能性。如此等等。④

但是這種立場存在著比較大的問題。首先，這種看法的潛在前提是立法者制定的每一條刑罰法規(guī)在邏輯上周延、清晰，能把不具有法益侵害性的行為徹底地排除出去，而立法者所欲規(guī)制的行為恰好落入該法規(guī)設(shè)定的犯罪構(gòu)成的射程內(nèi)，法官適用該體現(xiàn)著一般公正的規(guī)范天然的就能實(shí)現(xiàn)個案的公正，沒有衡平存在的空間。顯然這一切需要一個完美和絕對理性的立法者才能辦到，絕對理性的萬能立法者卻是現(xiàn)代社會科學(xué)已經(jīng)普遍拒絕的一個假設(shè)，持該立場的學(xué)者恐怕也不會接受。西方社會自亞里士多德以來就開始注意到法律的一般性規(guī)則（不僅是成文法規(guī)則）在個案中可能帶來的不正義，并試圖用衡平的方式加以修正和彌補(bǔ)。⑤

摘要：洗錢，是在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，、走私、黑社會等有組織犯罪猖獗泛濫的背景下產(chǎn)生的犯罪行為，其本質(zhì)是掩飾、隱藏犯罪所得及非法收益。從犯罪構(gòu)成上講，洗錢罪的主體為一般主體，其主觀方面是故意，表現(xiàn)在行為人“明知”其行為是掩飾、隱瞞贓款贓物的性質(zhì)及其來源，洗錢罪的客體是復(fù)雜客體，侵害的是國家的正常金融管理秩序和司法機(jī)關(guān)的正?；顒?。

關(guān)鍵詞：洗錢；犯罪構(gòu)成；洗錢罪；《刑法》第191條

洗錢，是在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展，、走私、黑社會等有組織犯罪猖獗泛濫的背景下產(chǎn)生的犯罪行為，其本質(zhì)是掩飾、隱藏犯罪所得及非法收益。它不僅破壞市場經(jīng)濟(jì)的有序競爭環(huán)境，損害金融機(jī)構(gòu)的聲譽(yù)，威脅一個國家的金融體系的安全與穩(wěn)定，而且洗錢活動與販毒、走私、恐怖活動、貪污腐敗和偷稅漏稅等嚴(yán)重刑事犯罪相聯(lián)系，極大地助長了這些嚴(yán)重犯罪行為，對一個國家的政治穩(wěn)定、社會安定、經(jīng)濟(jì)安全乃至國際政治經(jīng)濟(jì)體系的安全都構(gòu)成嚴(yán)重威脅。近年，隨著我國經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，洗錢犯罪在我國也日趨猖獗，嚴(yán)重影響了我國的經(jīng)濟(jì)安全、社會安全，乃至國家安全。然而，由于我國對洗錢罪及其法理的研究起步較晚，不管是學(xué)界還是司法實(shí)務(wù)界，對洗錢罪的研究和認(rèn)知都有待進(jìn)一步深化。為此，本文擬就我國刑法理論中洗錢罪的相關(guān)理論及認(rèn)定問題作粗淺探討，以求教于學(xué)界前輩。

一、洗錢及反洗錢

現(xiàn)代意義上的洗錢行為肇始于20世紀(jì)20年代的美國黑幫犯罪集團(tuán)[1]3。20世紀(jì)70年代，在美國司法官員查處“水門丑聞”案中，“洗錢”這一概念才第一次被作為正式法律術(shù)語來使用，并在20世紀(jì)80年代初隨著交易的蔓延在全世界范圍內(nèi)被廣泛接受[2]5。第一個把洗錢行為規(guī)定為犯罪的國家是意大利，該國于1978年3月21日頒布法令，在刑法第648條第2款中增設(shè)了洗錢這一犯罪行為，只不過當(dāng)時的洗錢罪僅針對武裝搶劫罪、勒索罪和劫持人質(zhì)罪這三類上游犯罪[3]。后來，隨著、走私、貪污賄賂等犯罪在全世界范圍內(nèi)的泛濫成災(zāi)，國際社會認(rèn)識到打擊這些犯罪及后續(xù)犯罪的重要性和緊迫性，于是洗錢罪陸續(xù)出現(xiàn)在各大國際性法律文件之中。從《巴塞爾原則聲明》《聯(lián)合國反腐敗公約》等國際條約中我們可以看到，洗錢犯罪已經(jīng)成為國際社會面臨的一個共同難題，懲治洗錢犯罪也成了各國刑事司法協(xié)作的共同目標(biāo)。除了國際性法律文件以外，國際社會還設(shè)立了一個專注于打擊洗錢和恐怖融資犯罪的永久性政府間國際組織——反洗錢金融行動特別工作組，該組織在打擊洗錢犯罪方面取得的最為突出的成績就是了《反洗錢40項(xiàng)建議》。2013年5月13日，中國反洗錢工作部際聯(lián)席會議第六次工作會議在北京召開，這標(biāo)志著我國已經(jīng)從國家戰(zhàn)略層面開展反洗錢工作。

二、洗錢罪的構(gòu)成要件

對于風(fēng)險社會理論的一點(diǎn)質(zhì)疑

風(fēng)險社會理論的引進(jìn)與研究，以及由此產(chǎn)生的應(yīng)對日益嚴(yán)重的食品安全犯罪問題的新路徑，為我國刑法理論研究和刑事立法發(fā)展帶來了前所未有的機(jī)遇"但是，在欣喜之余，筆者認(rèn)為仍然需要對此問題保持清醒的認(rèn)識，因?yàn)橐灿袑W(xué)者已經(jīng)明確提出了反對的意見，指出不能將-風(fēng)險社會.作為刑法立法的社會真實(shí)背景根據(jù)"因?yàn)?風(fēng)險社會.并不一定是社會的真實(shí)狀態(tài)，而是文化或治理的產(chǎn)物112]"風(fēng)險社會理論的重要意義在于使人們開始重視各種類型的人為制造的風(fēng)險，以此提高人類抵御新的風(fēng)險的能力，但也有意或者無意地升級了風(fēng)險對于社會類型轉(zhuǎn)變的作用程度，夸大了非傳統(tǒng)風(fēng)險與傳統(tǒng)風(fēng)險之間的差別"以此為基石建構(gòu)的諸多理論模型，很有可能因?yàn)榛A(chǔ)的不穩(wěn)定性在頃刻間毀于一旦，那么，我們此前所做的有關(guān)于此的一切努力也將會半途而廢，付諸東流"因此，如果意圖將風(fēng)險社會理論作為立法根據(jù)的現(xiàn)實(shí)社會背景，必須對其進(jìn)行正反兩方面的充分辨析和論證，在排除各種合理懷疑和反對意見，獲得更多支持和認(rèn)可的基礎(chǔ)之上，才能被廣泛地作為各種具體政策和建議的現(xiàn)實(shí)依據(jù)"起初，國內(nèi)刑法學(xué)界僅僅是對風(fēng)險社會理論進(jìn)行一般性的引進(jìn)和介紹，但隨著研究的進(jìn)一步深入以及我國各種安全問題的日益凸顯，學(xué)者們已經(jīng)開始迫不及待地將此理論與我國現(xiàn)實(shí)社會的實(shí)際問題進(jìn)行結(jié)合，從而提出新的應(yīng)對策略"但是，作為西方世界的風(fēng)險社會理論是否能夠直接拿來為我所用，又或者能否在我國發(fā)揮其理論指導(dǎo)意義，這些問題卻鮮有學(xué)者進(jìn)行充分的論證"德國學(xué)者貝克在其代表作5風(fēng)險社會6中是這樣剖析風(fēng)險概念的:第一，風(fēng)險首先是指介于安全與毀滅之間的一個特定中間階段;第二，風(fēng)險意指充滿危險的未來，成為影響當(dāng)前行為的重要因子;第三，風(fēng)險既是客觀事實(shí)也是道德價值的體現(xiàn);第四，風(fēng)險是現(xiàn)代社會在安全機(jī)制層面有效控制與失效控制下的人為不確定性后果;第五，風(fēng)險是知識領(lǐng)域高度專業(yè)化和潛在無知化的伴隨性產(chǎn)物;第六，風(fēng)險既是本土的也是全球性的，具有時空壓縮的特性;第七，風(fēng)險是通過社會文化感知的[I3]"雖然人們對于風(fēng)險社會的內(nèi)涵以及我國是否進(jìn)入風(fēng)險社會等問題依然存在著不同的認(rèn)識，但仍熱衷于探討這一問題的主要原因在于，我國在現(xiàn)代化進(jìn)程中出現(xiàn)的環(huán)境風(fēng)險、技術(shù)風(fēng)險、經(jīng)濟(jì)風(fēng)險、政治風(fēng)險等各種類型的風(fēng)險問題正在逐漸增大、增多，且現(xiàn)有的社會理論并不能很好地解決上述問題"反之，從近年來頻發(fā)的環(huán)境污染事件、食品安全事件以及各種群體性事件來看，我國現(xiàn)實(shí)社會在此方面確實(shí)具備了風(fēng)險社會的諸多基本特征，例如難以預(yù)料性、全球性、不可感知性等等，至少在理論上或者形式上，運(yùn)用風(fēng)險社會理論改造現(xiàn)有的社會規(guī)制體系具有一定的合理性和可行性"但是，正如貝克教授所明確指出的那樣，當(dāng)代中國社會因巨大的社會變遷正步入風(fēng)險社會[l.1，而筆者所理解的這句話的含義則恰恰是中國并未全面進(jìn)入風(fēng)險社會"風(fēng)險社會的產(chǎn)生過程是一個由量變到質(zhì)變的過程，如果傳統(tǒng)的社會風(fēng)險占據(jù)威脅來源的大多數(shù)情況，那么此種社會類型就應(yīng)當(dāng)屬于與風(fēng)險社會相對應(yīng)的前工業(yè)社會;反之，如果是人造的、不確定性的風(fēng)險已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的社會風(fēng)險成為了公眾主要擔(dān)心的威脅來源，才可以認(rèn)定風(fēng)險社會的最終確立"如果以此作為絕對的劃分標(biāo)準(zhǔn)，毫不客氣地說，不僅僅是作為發(fā)展中國家的中國，即使在西方發(fā)達(dá)資本主義國家中，也沒有任何一個國家能夠明確地宣稱自己已經(jīng)全面進(jìn)入風(fēng)險社會"如果風(fēng)險社會真實(shí)存在于人類的某個歷史階段的話，那么最有可能的情形也許是:風(fēng)險社會尚未到來"事實(shí)證明，風(fēng)險社會理論無法對傳統(tǒng)安全的重要性問題形成沖擊，裁軍、去核化、政治談判等傳統(tǒng)安全領(lǐng)域的事務(wù)在當(dāng)前世界政治中的重要性并沒有下降，只是環(huán)境、糧食、水源等問題受關(guān)注程度的上升似乎讓前者的重要性相對地下降了[1習(xí)"以2n年日本地震引發(fā)的核泄漏事故為例"這起嚴(yán)重的核泄漏事故無疑對世界造成了巨大的影響，導(dǎo)致很多國家開始反思核能利用的安全性，重新衡量可預(yù)期的收益與存在的安全隱患之間的協(xié)調(diào)問題，以期能夠做出更好的更加科學(xué)的選擇"但就目前的情形來說，對于核能利用的取舍問題依然充滿了種種博弈，作為緩解全球能源危機(jī)的重要手段，在短期內(nèi)對核能說不顯然是不現(xiàn)實(shí)的"在此問題上，雖然人類為此付出了慘重的代價，但隨著科技的進(jìn)步和相關(guān)制度的健全，核能利用的風(fēng)險只會被控制在更為狹小的范圍之內(nèi)，我們也有理由相信相同或者類似的災(zāi)難將會越來越少"其實(shí)，當(dāng)代社會并不是風(fēng)險增加了，而是我們對風(fēng)險的察覺和認(rèn)知程度大大增加了，但是事實(shí)上科學(xué)技術(shù)迅猛發(fā)展帶來的副作用和負(fù)面效應(yīng)所釀成的風(fēng)險可能己經(jīng)有所降低"人們感知的風(fēng)險的增多，是由于社會文化與個體心理的相互作用、共同建構(gòu)的結(jié)果[]]"反之，當(dāng)人類面對地震、海嘯等傳統(tǒng)的自然災(zāi)害的時候，即使在科技發(fā)達(dá)的二十一世紀(jì)，也會同早期社會的人們一樣顯得相當(dāng)?shù)拿煨『蜆O度的無助"而后者造成的人員傷亡和財(cái)產(chǎn)損失往往是非傳統(tǒng)風(fēng)險難以相提并論的"聯(lián)合國切爾諾貝利論壇25年9月發(fā)表的一份報(bào)告顯示，截至25年，直接因核輻射死亡的人數(shù)將近5人"該報(bào)告還預(yù)計(jì)，大約4名曾在事故現(xiàn)場執(zhí)行滅火和清理任務(wù)的工人可能死于與放射有關(guān)的癌癥、白血病等，另有生活在俄羅斯和白俄羅斯的5人因相同原因死亡"我國國務(wù)院新聞辦公室根據(jù)國務(wù)院抗震救災(zāi)總指揮部授權(quán)的情況是:截至28年9月25日12時，墳川大地震已導(dǎo)致69227人遇難，374643人受傷，17923人失蹤"而24年印度尼西亞因地震引發(fā)的海嘯造成的死亡和失蹤人數(shù)達(dá)23萬之多"人為制造的風(fēng)險可以通過人類自身的改善達(dá)到有效控制的目的，但傳統(tǒng)的來自于自然界的各種災(zāi)害卻始終與人類社會的發(fā)展相伴相隨，無時無刻不威脅著世界各國人民的生命和財(cái)產(chǎn)安全"時至今日，人類對于這些自然災(zāi)害所能采取的積極措施卻十分有限，甚至作為傳統(tǒng)風(fēng)險的戰(zhàn)爭災(zāi)難也并沒有在人類社會中完全消失，一直變幻著不同的存在形式影響著許多國家的社會存在和發(fā)展進(jìn)程"因此，非傳統(tǒng)風(fēng)險構(gòu)筑的風(fēng)險社會理論并不具有普遍意義，也無法和各種類型的傳統(tǒng)風(fēng)險在同一層次上進(jìn)行比較研究，即便部分地存在于現(xiàn)實(shí)社會當(dāng)中，也僅僅是處于萌芽階段而己，對于其發(fā)展?fàn)顟B(tài)和發(fā)展趨勢尚無法準(zhǔn)確地做出判斷或者預(yù)測"而中國社會的現(xiàn)實(shí)情況則更為復(fù)雜一些"中國科學(xué)院中國現(xiàn)代化研究中心、中國現(xiàn)代化戰(zhàn)略研究課題組完成的5中國現(xiàn)代化報(bào)告二六6表明，中國目前是一個農(nóng)業(yè)社會、工業(yè)社會和知識社會并存的三元社會"這意味著，中國的社會轉(zhuǎn)型面臨著雙重壓力:一方面現(xiàn)代化還沒完成，一方面后現(xiàn)代的種種問題(如生態(tài)問題、環(huán)境問題)己相繼出現(xiàn)并限制著社會的發(fā)展=-7]"在此前提之下，筆者認(rèn)為完成社會轉(zhuǎn)型的主要任務(wù)仍然在于社會現(xiàn)代化進(jìn)程的加速進(jìn)行，而不是本末倒置地將重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到應(yīng)對各種后現(xiàn)代問題上"傳統(tǒng)風(fēng)險與現(xiàn)代風(fēng)險并存是轉(zhuǎn)型期中國社會最為顯著的特征，這種特征導(dǎo)致了我們在應(yīng)對風(fēng)險的時候必須在特定的情形下有所選擇，而選擇的根本標(biāo)準(zhǔn)就在于何種風(fēng)險才是我國社會現(xiàn)實(shí)存在的主要矛盾"從根本意義上來說，風(fēng)險社會并未在我國真正形成或確立，而只是在社會表面層次上出現(xiàn)了許多類似于后現(xiàn)代的風(fēng)險問題而已，將較多的風(fēng)險問題產(chǎn)生簡單地歸納為風(fēng)險社會已經(jīng)形成的結(jié)論并不具有現(xiàn)實(shí)性和科學(xué)性，而且容易導(dǎo)致理論研究的方向偏離中國社會的現(xiàn)實(shí)情況，最終被束之高閣，無人問津"中國社會之所以會出現(xiàn)疲于應(yīng)對雙方(現(xiàn)代化和后現(xiàn)代化)的不利局面，關(guān)鍵在于現(xiàn)代化進(jìn)程仍然在很大程度上落后于西方國家"而在經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程中，我們又被迫常常接受不利于自身社會發(fā)展的各種限制性條件，在尚未完全達(dá)到具體標(biāo)準(zhǔn)和要求的情況下卻匆匆地融入了一體化進(jìn)程當(dāng)中，結(jié)果只能是步伐越走越快，但問題卻越積越多"因此，我們應(yīng)當(dāng)端正態(tài)度，盡量避免矯枉過正的心理，從本國的實(shí)際情況出發(fā)，認(rèn)真審視經(jīng)濟(jì)全球化和世界一體化給中國帶來的機(jī)遇和挑戰(zhàn)，從加強(qiáng)自身綜合國力的角度從容應(yīng)對社會轉(zhuǎn)型期出現(xiàn)的各種問題"。

食品安全犯罪的現(xiàn)實(shí)選擇

刑法規(guī)范意義上的食品安全犯罪應(yīng)當(dāng)從兩個層次上予以界定:狹義的食品安全犯罪僅指我國刑法分則第三章第一節(jié)規(guī)定的生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪和生產(chǎn)、銷售有毒有害食品罪;廣義上的食品安全犯罪除了上述兩個基本罪名以外，還應(yīng)當(dāng)包括生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪、非法經(jīng)營罪、食品安全監(jiān)管濱職罪、以危險方法危害公共安全罪等等，也即屬于一個涉及食品安全問題的罪名集合概念"當(dāng)然，廣義上的食品安全犯罪中雖然很多罪名并不具有明顯的專屬性，但仍然顯得較為全面一些，也更為符合司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)"據(jù)此，筆者認(rèn)為食品安全犯罪應(yīng)當(dāng)是指行為人在食品生產(chǎn)、加工、運(yùn)輸、銷售、監(jiān)管等各環(huán)節(jié)違反有關(guān)食品安全的相關(guān)法律法規(guī)，實(shí)施破壞國家食品安全監(jiān)督管理秩序、侵害不特定消費(fèi)者生命健康，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任的行為"為了適應(yīng)社會新形勢的發(fā)展和人們對于食品安全問題提出的新要求，29年2月28日，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第七次會議表決通過了期盼已久的5食品安全法6，并于29年6月1日起開始實(shí)施"該法第九十九條第1款給食品安全下的定義是:食品安全，指食品無毒、無害，符合應(yīng)當(dāng)有的營養(yǎng)要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害"對此，學(xué)者們普遍認(rèn)為，食品安全的范圍要比食品衛(wèi)生廣泛得多，食品安全除了食品衛(wèi)生以外還包括食品質(zhì)量、食品營養(yǎng)等要素118]"過去的食品衛(wèi)生內(nèi)涵已經(jīng)不足以滿足人們對于食品功能的基本要求，即使是衛(wèi)生的食品，也有可能是不安全的食品"從原來5食品衛(wèi)生法6到現(xiàn)在的5食品安全法6，雖然只有兩字之差，卻反映了我國食品安全立法理念的重大變化，食品安全保護(hù)的范圍和力度進(jìn)一步加大"而筆者認(rèn)為，食品問題安全化之所以能夠成為現(xiàn)實(shí)在很大程度上取決于風(fēng)險社會理論的廣泛影響導(dǎo)致的安全價值在法律規(guī)范重視位階上的日益提升"當(dāng)不斷推進(jìn)的現(xiàn)代化將人類置于各種風(fēng)險層出不窮的社會之中，我們所面臨的主要問題就是在公共危機(jī)的多樣性和現(xiàn)實(shí)資源的有限性之間如何進(jìn)行抉擇"其中要遵循的一個重要標(biāo)準(zhǔn)就是，對于那些對廣大的民眾構(gòu)成-存在性威脅.的公共安全問題加以安全化，將其置于優(yōu)先的解決議程"當(dāng)然這就需要政府注重那些反映民眾訴求偏好的-言語行為.，最終制定相應(yīng)的規(guī)范機(jī)制以來確保廣大民眾最為關(guān)切的公共安全利益的實(shí)現(xiàn)[l91"正如有的學(xué)者在安全問題上所指出的那樣，在人的安全中，個體安全是更為基本的安全，維護(hù)社會安全、公共安全和國家安全，解決地區(qū)、國家、國際和全球的各種傳統(tǒng)或非傳統(tǒng)安全問題，歸根到底要體現(xiàn)在保障個體安全、促進(jìn)個體幸福[z]"人的安全是國家和社會安全的目的，而國家和社會的安全是人的安全的手段"食品安全問題作為公共危機(jī)中最為重要的一類，恰恰迎合了政府與民眾面臨選擇時的重合需求:一方面，食品安全問題如果再不及時給予有效地治理，無疑將會對未來的中國社會構(gòu)成所謂的存在性威脅，是全體社會成員共同關(guān)心的首要社會問題;而政府將其作為優(yōu)先解決目標(biāo)，也可以將有限的公共資源進(jìn)行整合，擺脫目前的選擇困境，并且能夠順利、及時地恢復(fù)廣大民眾對于政府的信任感"因此，食品問題安全化以后，進(jìn)一步加深了公眾對于食品安全犯罪與風(fēng)險刑法具有緊密聯(lián)系的潛在性認(rèn)識，促進(jìn)了刑法研究和刑事立法方向的順利轉(zhuǎn)變"但是，即使撇開本文第二段對于中國社會是否進(jìn)入風(fēng)險社會的質(zhì)疑不談，單就食品安全犯罪的現(xiàn)實(shí)特征來看，是否與許多學(xué)者所設(shè)想的不確定的風(fēng)險相匹配也是值得思考的問題"吉登斯認(rèn)為，現(xiàn)代社會的風(fēng)險與其早期階段有所不同，主要是由于人為的不確定性帶來的問題"這種不同主要體現(xiàn)在三個方面:一是這種不確定性是人類對社會條件和自然干預(yù)的結(jié)果，雖然在某些領(lǐng)域和生活方式中，現(xiàn)代性降低了總的風(fēng)險性，但同時也導(dǎo)入了以前知之甚少或全然無知的新的風(fēng)險參量:二是其發(fā)生以及影響更加無法預(yù)測，無法用舊的方法來解決這些問題，同時它們也不符合啟蒙運(yùn)動開列的知識越多控制越強(qiáng)的藥方;三是其中后果嚴(yán)重的風(fēng)險可能是全球性的，會涉及到全球每一個人，甚至人類整體的存在[2.]"這種非傳統(tǒng)的風(fēng)險類型涉及的范圍非常廣泛，從電子病毒、核輻射到交通事故，從金融危機(jī)、環(huán)境污染到犯罪率攀升等，當(dāng)然也包括最具代表性的食品安全問題"食品安全犯罪是食品安全問題的重要組成部分，可以說是最為嚴(yán)重的食品安全問題"依照我國現(xiàn)行刑法的規(guī)定，狹義的食品安全犯罪應(yīng)當(dāng)屬于經(jīng)濟(jì)犯罪，這是從主觀方面的犯罪目的進(jìn)行歸類的;現(xiàn)在也有很多學(xué)者主張將危害不特定人的生命或身體健康作為此類犯罪的主要客體，而將其前置于危害公共安全罪一章當(dāng)中，以突出食品安全犯罪所侵害的社會法益類型"但不管刑法如何界定食品安全犯罪的性質(zhì)，都不能改變其現(xiàn)實(shí)中的實(shí)際行為模式和危害結(jié)果形態(tài)"從我國近年來發(fā)生的重大食品安全犯罪案例分析可以看出，食品安全犯罪與科學(xué)技術(shù)的不受限制的推進(jìn)可能并未如某些學(xué)者所想象的存在著密不可分的關(guān)系"以211年發(fā)生在沈陽市的毒豆芽案件為例，行為人采用尿素、恩諾沙星、6一節(jié)氨基腺嚓吟、無根劑等國家明令禁止的違法添加劑大量生產(chǎn)供人食用的豆芽菜，并販賣給各地的農(nóng)貿(mào)市場進(jìn)行銷售，從中謀取巨額的經(jīng)濟(jì)利潤"經(jīng)過權(quán)威部門對豆芽菜進(jìn)行檢驗(yàn)證實(shí)，其中尿素用量超標(biāo)27倍"如果人食用了這種豆芽以后，會在身體內(nèi)產(chǎn)生亞硝酸鹽，長期食用可致癌"但行為人被抓獲以后卻不以為然，覺得大家都這么做，憑什么抓我?此類案件中，確定不安全食品的毒害性在我國現(xiàn)有的科技條件下絕非難事，而行為人以其不明知作為脫罪的理由可能也很難成立，因?yàn)榧幢銢]有專業(yè)知識的背景，根據(jù)常識也可以做出人不能夠食用尿素的判斷"而最有可能解釋此類犯罪行為日益猖撅的原因只有一個，那就是利欲熏心導(dǎo)致的道德淪喪"科學(xué)技術(shù)的推進(jìn)為犯罪分子提供了新的犯罪途徑和手段確屬事實(shí)，但這種因素的影響并非捉摸不定或不可避免，對于有害食品的判斷大部分可以得出非常明確的結(jié)論，而例如轉(zhuǎn)基因食品等真正與科技發(fā)展相伴相隨的一些社會問題，并不是食品安全犯罪所要研究的對象"因此，就目前我國所發(fā)生的食品安全犯罪的具體情形來看，并不屬于具有明顯風(fēng)險社會特征的犯罪類型，一定程度上的手段或者說工具的進(jìn)化并不等于結(jié)果的不可預(yù)測性，沒有理由將其作為風(fēng)險刑法的改革對象進(jìn)行過多的規(guī)范設(shè)計(jì)，對于危害食品安全的犯罪行為仍然需要進(jìn)行事后的判斷來確定危險的有無問題，我們現(xiàn)在打擊的重點(diǎn)還是集中在于那些很明顯的逐利行為方面"也就是說，在我國談及有害食品對于社會的危害時仍然應(yīng)當(dāng)將其歸屬于傳統(tǒng)的人為禍害，不宜將其科技化或者非傳統(tǒng)化，從根本上來說，這種犯罪類型是可以預(yù)防的，也是可以治理的"風(fēng)險刑法難掩將刑法工具化的客觀事實(shí)，我們不能為了達(dá)成社會維持的既定目標(biāo)而扭曲刑法的基本屬性，使其擔(dān)負(fù)起本不應(yīng)當(dāng)承受的繁瑣任務(wù)，更不應(yīng)當(dāng)為了附和種種貼有現(xiàn)代性標(biāo)簽的外來理論，就以此為依據(jù)主張重新解讀甚至顛覆固有的刑法基本原則以及我國的刑事立法理論"也許，風(fēng)險社會理論給予人類最大的啟示在于，今天人類所面臨的巨大風(fēng)險也是人類集體努力的副產(chǎn)品，因此需要人類在連帶主義基礎(chǔ)上的集體分擔(dān)，而以責(zé)任(刑罰)個別化為顯著標(biāo)志的刑法絕非防御或者控制風(fēng)險的最佳手段"在風(fēng)險社會，刑法仍然只能擔(dān)當(dāng)最后法(Ult如aratio)的角色，而這一角色仍然只能建立在保障人權(quán)和弘揚(yáng)法治的價值基礎(chǔ)之上"欲以刑法為急先鋒以抗制風(fēng)險，非但不能保衛(wèi)社會、實(shí)現(xiàn)社會保護(hù)的功能，反而會犧牲社會及其成員的權(quán)益、喪失人權(quán)保障的功能，因此，刑法乃至刑事政策本身的風(fēng)險也是我們時刻必須警惕的"IlJ從本國的實(shí)際情況出發(fā)，立足于具體社會問題的解決，堅(jiān)守法律公平正義的基本理念，進(jìn)行獨(dú)創(chuàng)性的研究和探索，可能才是我國刑法理論研究的真正出路"。

本文作者：陳燁工作單位：武漢大學(xué)

一、對風(fēng)險刑法中風(fēng)險的界定

風(fēng)險社會和風(fēng)險刑法中所涉及到的關(guān)鍵詞都是風(fēng)險。如何對其中的風(fēng)險進(jìn)行界定，是風(fēng)險刑法理論是否具有正當(dāng)性的直接依據(jù)。由于風(fēng)險刑法和社會風(fēng)險有很多相通之處，所以兩者的存在有著統(tǒng)一性和類似性。在對比方法運(yùn)用的過程中，對風(fēng)險刑法中的風(fēng)險的概念開展相應(yīng)的研究。風(fēng)險社會中關(guān)于風(fēng)險概念和理論，是由法國的著名社會學(xué)者貝克描述出來的。這種風(fēng)險在傳統(tǒng)社會的時候是與自然相對應(yīng)的，以人的決定作為前提條件。這種自然風(fēng)險是指關(guān)于自然的破壞所帶來的風(fēng)險，比如說山洪的爆發(fā)、干旱帶來的災(zāi)害、雷電的襲擊、暴風(fēng)等自然災(zāi)害。社會的發(fā)展進(jìn)入到工業(yè)化發(fā)展的進(jìn)程，雖然自然風(fēng)險依舊存在，但已不是主要的風(fēng)險了。主要的風(fēng)險轉(zhuǎn)化為了來源于人類自身的工業(yè)活動所造成的危險，也就是技術(shù)風(fēng)險。這些風(fēng)險包括:環(huán)境的污染、核輻射、轉(zhuǎn)基因等。所以，風(fēng)險社會中的風(fēng)險，其理論依據(jù)是后工業(yè)社會所帶來的技術(shù)風(fēng)險。而風(fēng)險刑法中的風(fēng)險主要指的是犯罪風(fēng)險，以此為基礎(chǔ)進(jìn)行論證，便證實(shí)了風(fēng)險刑法與風(fēng)險社會的理論是沒有關(guān)系的。我國的一些學(xué)者把風(fēng)險社會中的風(fēng)險變得嚴(yán)重廣泛化，有的把這種風(fēng)險擴(kuò)展到了犯罪風(fēng)險。這種外溢性的理解，讓風(fēng)險概念的特定性消除，所以風(fēng)險理論的解釋能力也失去了。最終導(dǎo)致風(fēng)險刑法缺乏現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)和風(fēng)險理論不能夠形成合力對接。這是風(fēng)險刑法開展的根本失誤，就在于它未能深入解讀貝克對風(fēng)險社會的現(xiàn)代化理論，對風(fēng)險社會的見解非常的膚淺和狹隘，最終導(dǎo)致其將風(fēng)險范疇的真正含義曲解了。風(fēng)險社會中的風(fēng)險具有很大的不確定性，關(guān)鍵是技術(shù)風(fēng)險。風(fēng)險是在科學(xué)探究的過程中出現(xiàn)的，因?yàn)榭茖W(xué)及時的廣泛應(yīng)用所產(chǎn)生的副作用。而風(fēng)險是不確定的，所以在開展風(fēng)險控制的時候也是不能夠施行和發(fā)展以及推進(jìn)的，刑法不能因?yàn)榭茖W(xué)探索存在風(fēng)險就將其禁止，也不能夠?qū)ζ洚a(chǎn)生的風(fēng)險進(jìn)行處罰。刑法和科學(xué)領(lǐng)域有著很大的關(guān)系，有的刑法的制定干涉科學(xué)領(lǐng)域方面的發(fā)展。所以，社會中所說的風(fēng)險的概念和法律中所說的風(fēng)險概念有著很大的不同。在風(fēng)險社會中會引發(fā)很多風(fēng)險理論，其最大失誤就是將完全不相干的風(fēng)險進(jìn)行類比和等同。這種建立在沒有實(shí)際根據(jù)基礎(chǔ)之上的理論，思想會發(fā)生混亂。社會風(fēng)險和刑法占有很重要的地位，所以兩者之間的關(guān)系建立在“風(fēng)險”這個含義廣泛的詞語上，只是建立了一種虛幻的聯(lián)系，是經(jīng)不起推敲的。

二、解構(gòu)風(fēng)險刑法中的話語體系

風(fēng)險刑法沒有建立與社會風(fēng)險的真正聯(lián)系，卻形成了自己的一套話語體系。對此，對風(fēng)險刑法認(rèn)可的學(xué)者中，也存在不同的態(tài)度。一些學(xué)者完全認(rèn)同風(fēng)險刑法，甚至認(rèn)為應(yīng)該用風(fēng)險刑法將社風(fēng)險社會取代。一些學(xué)者相對比較客觀，認(rèn)同的同時也提出了風(fēng)險刑法自身也存在一定的風(fēng)險。還有一些學(xué)者是主張將風(fēng)險刑法中的一些做法引用到傳統(tǒng)刑法中，讓二者共生互動。而事實(shí)上，風(fēng)險刑法的話語體系跟社會風(fēng)險是沒有直接聯(lián)系的，是獨(dú)立存在的。為了避免風(fēng)險刑法理論的盲目擴(kuò)展，必須要通過法教義學(xué)對風(fēng)險刑法理論進(jìn)行分析。

（一）以風(fēng)險控制為功能的刑法關(guān)系

風(fēng)險刑法理論的提出，使以法益保護(hù)為功能的刑法和以風(fēng)險控制為功能的刑法形成對立。刑法教義學(xué)自其古典學(xué)派產(chǎn)生以來，一直將刑法界定成法益保護(hù)法。雖然歷經(jīng)百年，法益內(nèi)涵產(chǎn)生很多改變。但是刑法的法益保護(hù)功能仍然占據(jù)主導(dǎo)地位。所以現(xiàn)代刑法的主要功能依然是保護(hù)法益，以風(fēng)險控制為功能的刑法觀是非常虛幻的，無法作為刑法的核心。