在當(dāng)代的憲法學(xué)理論研究中，各國憲法學(xué)家們普遍關(guān)注規(guī)范與現(xiàn)實的沖突和協(xié)調(diào)問題。憲法學(xué)既是一門規(guī)范科學(xué)(Normwissenschaft)，又是一門現(xiàn)實科學(xué)(Wirklichkeits-Wissenschaft)。規(guī)范科學(xué)與現(xiàn)實科學(xué)的辯證統(tǒng)一構(gòu)成了當(dāng)代憲法學(xué)的實體價值體系。實證主義憲法學(xué)向?qū)嵸|(zhì)主義憲法學(xué)的轉(zhuǎn)變表明了規(guī)范與現(xiàn)實價值的同等性和相互依存性。在憲法學(xué)的歷史發(fā)展過程中，令憲法學(xué)家們困惑的諸多問題之一便是規(guī)范與現(xiàn)實的沖突和矛盾。憲法變遷理論作為解決規(guī)范與現(xiàn)實沖突的一種學(xué)說曾經(jīng)為強(qiáng)化憲法的現(xiàn)實適應(yīng)功能起到了一定的作用，然而在當(dāng)代社會發(fā)展中，憲法變遷理論卻遇到了實踐的挑戰(zhàn)。

一、憲法變遷的概念

憲法變遷是憲法規(guī)范的變動形式之一，一般是指憲法條文本身沒有發(fā)生任何變化，但隨著社會生活的變遷，憲法條款的實質(zhì)內(nèi)容發(fā)生變化并產(chǎn)生一定的社會效果。也就是說，當(dāng)憲法規(guī)范與社會生活發(fā)生沖突時，某種憲法規(guī)范的含義已消失，在規(guī)范形態(tài)中出現(xiàn)適應(yīng)社會生活實際要求的新的含義與內(nèi)容。德國的公法學(xué)者葉林納克(G•Jellnek)最早從憲法學(xué)的角度提出了憲法變遷的概念并把它理論化、體系化。葉林納克認(rèn)為，憲法修改是通過有意志的行為而形成的憲法條文的一種變更，而憲法變遷則是指條文在形式上沒有發(fā)生變化即繼續(xù)保持其原來的存在形態(tài)，在沒有意圖、沒有意識的情況下基于事態(tài)變化而發(fā)生的變更。[1]葉林納克系統(tǒng)地提出了發(fā)生憲法變遷的幾種情況：1.基于議會、政府及裁判所的解釋而發(fā)生的變遷；2.基于政治上的需要而發(fā)生的變化；3.根據(jù)憲法慣例而發(fā)生的變化；4.因國家權(quán)力的不行使而發(fā)生的變化；5.根據(jù)憲法的根本精神而發(fā)生的變化。憲法變遷與憲法修改都是憲法規(guī)范變動形式，具有同等的憲法效力，但兩者的性質(zhì)是不同的。憲法修改是按照憲法規(guī)定的程序，有意識、有目的地對憲法規(guī)范進(jìn)行變更的明示的行為；而憲法變遷是一種基于社會生活的變化所引起的憲法規(guī)范實質(zhì)內(nèi)容的變更，憲法條文本身則繼續(xù)保持不變。憲法變遷一般從兩種意義上加以使用：一種是法社會學(xué)意義上的變遷，即把憲法規(guī)范內(nèi)容與現(xiàn)實的憲法狀態(tài)之間發(fā)生的矛盾認(rèn)定為客觀的事實；另一種是法解釋學(xué)意義上的變遷，即以規(guī)范與現(xiàn)實的矛盾為前提，某種成文的憲法規(guī)范失去原來的意義而出現(xiàn)具有新內(nèi)容的憲法規(guī)范。憲法學(xué)上討論的憲法變遷主要是法解釋學(xué)意義上的變遷。從憲法變遷概念產(chǎn)生與發(fā)展的歷史過程來看，在社會生活急劇變化時期，憲法變遷存在的可能性相對來說更大一些。由于憲法修改程序的嚴(yán)格性，故某些規(guī)范與現(xiàn)實的沖突便通常采用憲法變遷的形式。在有些國家，憲法變遷是進(jìn)行憲法修改的必要的準(zhǔn)備工作，憲法修改正是在憲法變遷積累的經(jīng)驗基礎(chǔ)上進(jìn)行的，用以豐富憲法規(guī)范適應(yīng)社會生活的形式。

二、憲法變遷的性質(zhì)

憲法變遷理論中爭議最大的問題是對憲法變遷性質(zhì)的認(rèn)定。憲政實踐中應(yīng)在多大范圍與程度上認(rèn)可憲法變遷的社會效果以及憲法變遷對憲政體制的具體運行是否具有直接約束力的問題均直接涉及到憲法變遷的性質(zhì)。圍繞憲法變遷的性質(zhì)，主要有三種學(xué)說：一是事實說，認(rèn)為同成文憲法規(guī)定相抵觸的憲法狀態(tài)中不能允許新的憲法規(guī)范的產(chǎn)生。憲政實踐中存在的違背憲法規(guī)范的社會現(xiàn)實實際上是一種對憲法權(quán)威的侵犯，構(gòu)成違憲的事實。對憲法變遷概念的認(rèn)識實際上是默認(rèn)違憲事實的合法存在，故不能提倡；二是習(xí)慣法說，認(rèn)為同成文憲法規(guī)范相抵觸的憲法狀態(tài)中所產(chǎn)生的憲法規(guī)范實際上成為一種憲法上的習(xí)慣法。由于規(guī)范與現(xiàn)實相互矛盾，成文憲法規(guī)范實效性的發(fā)揮遇到障礙時新的憲法規(guī)范以習(xí)慣法的形式出現(xiàn)，進(jìn)一步充實了憲法規(guī)范本身的內(nèi)容。習(xí)慣法的合理性與社會規(guī)范意識的存在可以在一定程度上緩和規(guī)范與現(xiàn)實的矛盾，避免憲政實踐中可能出現(xiàn)的規(guī)范空白；三是習(xí)律說，根據(jù)英國憲法理論中的習(xí)律概念說明憲法變遷的法律性質(zhì)。同成文憲法規(guī)范相抵觸的實效規(guī)范不僅是一種違憲的事實，而且不宜以習(xí)慣法的角度完全承認(rèn)其法的性質(zhì)。憲法變遷作為一種習(xí)律，其法律性屬于“低層次法”的范疇，有的學(xué)者把它表述為“未完成的變遷”。[2]上述三種學(xué)說從不同的側(cè)面反映了學(xué)者們對憲法變遷理論與實踐價值的判斷。這些判斷表現(xiàn)為三種情況：一種判斷是對憲法變遷價值的肯定。認(rèn)為當(dāng)社會現(xiàn)實中符全一定條件時應(yīng)肯定憲法變遷在憲政實踐中的積極意義。比如，同憲法條款相抵觸的國家行為在長時期內(nèi)反復(fù)出現(xiàn)，并得到國民法律意識的認(rèn)可時，這種國家行為便具有法律性質(zhì)，可以改變某種憲法條款。這一觀點強(qiáng)調(diào)了憲法的實效性，認(rèn)為無實效性的憲法規(guī)范是沒有生命力的。第二種判斷是否定憲法變遷的價值，認(rèn)為對違反憲法的國家行為不應(yīng)在事實上給予承認(rèn)，不具有任何法律性質(zhì)。其主要理由是：憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實相互矛盾時，基本的解決方法應(yīng)是通過憲法的修改程序來完成修憲任務(wù)；如果承認(rèn)憲法變遷的事實，無疑會影響剛性憲法的性質(zhì)；在現(xiàn)代憲法中，通常都要規(guī)定憲法的最高法規(guī)性，憲法變遷的事實實際上沖擊了憲法的地位。第三種判斷是一種折衷的觀點，認(rèn)為違反憲法規(guī)范的國家行為在特定的條件下具有一定的規(guī)范力，但不具有改變憲法條款的效力。筆者認(rèn)為，從憲法規(guī)范的理論與實際運行過程看，第三種判斷是比較妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗?，如果簡單地肯定憲法變遷的價值便有可能為違憲的國家行為提供正當(dāng)化的基礎(chǔ)，直接破壞憲政秩序。但對那些忠于憲法的基本理念且意在補(bǔ)充憲法規(guī)范不確定性的變遷事實則應(yīng)采取有條件認(rèn)可的原則。對憲法變遷性質(zhì)的理解，直接關(guān)系到憲法變遷的界限與具體分類問題。按照憲法變遷的動機(jī)一般可將其分為依憲法解釋的變遷、依憲法慣例的變遷、補(bǔ)充憲法規(guī)范的不足等形式；依變遷的性質(zhì)又可分為根據(jù)形勢的變化、通過積極的作為而形成的變遷與國家權(quán)力的不作為而發(fā)生的變遷。憲法變遷的不同形式都以相應(yīng)的界限為其存在的條件。

三、憲法變遷的界限

非公有制經(jīng)濟(jì)是指國有經(jīng)濟(jì)和集體經(jīng)濟(jì)之外的其他經(jīng)濟(jì)成分，包括個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)和外資經(jīng)濟(jì)。它是中國所有制結(jié)構(gòu)的重要組成部分，在我國是通過憲定來規(guī)范確立的一種經(jīng)濟(jì)成分。憲法規(guī)定了非公有制經(jīng)濟(jì)成分在社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度中的位置，以及國家對非公有制經(jīng)濟(jì)成分的基本政策。

一、非公有制在《憲法》中的地位變遷概述

新中國成立以來，中華人民共和國憲法及憲法性文件一共五部，包括：1949年具有臨時憲法作用的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》、1954年憲法、1975年憲法、1978年憲法和1982年憲法。

1949年具有臨時憲法作用的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第三十條規(guī)定："凡有利于國計民生的私營經(jīng)濟(jì)事業(yè)，人民政府應(yīng)鼓勵支持其經(jīng)營的積極性，并扶助其發(fā)展。"第三十一條規(guī)定："在必要和可能的條件下，應(yīng)該鼓勵私人資本向國家資本主義方向發(fā)展。各種經(jīng)濟(jì)形式的關(guān)系是"國家調(diào)劑國營經(jīng)濟(jì)、合作社經(jīng)濟(jì)、農(nóng)民和手工業(yè)者的個體經(jīng)濟(jì)、私人資本主義經(jīng)濟(jì)和國家資本主義經(jīng)濟(jì)。使各種社會經(jīng)濟(jì)成分在國營經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)導(dǎo)之下，分工合作，各得其所，以促進(jìn)整個社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。"《共同綱領(lǐng)》關(guān)于私有制的規(guī)定是有利于生產(chǎn)力的恢復(fù)和發(fā)展，這得益于等領(lǐng)導(dǎo)人從中國是農(nóng)業(yè)大國這一國情出發(fā)，對私人資本主義等非公有制經(jīng)濟(jì)予以比較充分的肯定。

1954年《中華人民共和國憲法》，是新中國第一部憲法，其中規(guī)定了過渡時期我國的基本經(jīng)濟(jì)制度及生產(chǎn)資料所有制的四種形式"（1）國家所有制，即全民所有制；（2）合作社所有制，即勞動群眾集體所有制；（3）個體勞動者所有制。憲法規(guī)定，國家依法保護(hù)個體勞動者的生產(chǎn)資料所有權(quán)，指導(dǎo)和幫助他們改善經(jīng)營，并鼓勵他們根據(jù)自愿原則向合作社經(jīng)濟(jì)過渡；（4）資本家所有制。憲法規(guī)定，國家依法保護(hù)資本家的生產(chǎn)資料和其他資本所有權(quán)，對資本主義工商業(yè)采取利用、限制和改造的政策，鼓勵和指導(dǎo)他們通過不同形式的國家資本主義經(jīng)濟(jì)，逐步向全民所有制經(jīng)濟(jì)過渡。

1975年的《中華人民共和國憲法》中對非公有制經(jīng)濟(jì)制度方面的規(guī)定是第一章第五條"中華人民共和國的生產(chǎn)資料所有制現(xiàn)階段主要有兩種：社會主義全民所有制和社會主義勞動群眾集體所有制。國家允許非農(nóng)業(yè)的個體勞動者在城鎮(zhèn)街道組織、農(nóng)村的生產(chǎn)隊統(tǒng)一安排下，從事在法律許可范圍內(nèi)的，不剝削他人的個體勞動。同時，要引導(dǎo)他們逐步走上社會主義集體化的道路。"這部憲法由于摻入了極"左"的因素，是一部具有嚴(yán)重缺陷的憲法，非公有制經(jīng)濟(jì)事實上遭到了否定而無法生存。

憲法變遷是憲法基礎(chǔ)理論研究中的一個重要問題。憲法源于歷史，憲法變遷離不開歷史視域。憲法變遷是憲法成長和憲法演進(jìn)的運動，體現(xiàn)為有形變遷與無形變遷的結(jié)合。埃及作為中東北非地區(qū)最早開始立憲探索的重要國家，一直擔(dān)當(dāng)著憲法變遷“先行者”的角色。縱觀埃及憲法變遷史，其憲法變遷的方式集中表現(xiàn)為“憲法革新”“憲法修改”和“憲法解釋”三種形式。由于系成文憲法國家，“憲法慣例”和“憲法判例”并不存在。埃及憲法變遷在軍人主導(dǎo)以及公投公決修憲等方面具有鮮明特色。

一、憲法革新

政治必要性是憲法革新的原動力，憲法的全面革新是憲法變遷的極端方式。憲法革新就是以一部新憲法替代一部舊憲法。導(dǎo)致憲法全面革新的因素很多，如原來憲法的立法質(zhì)量不高，社會出現(xiàn)巨大的變化，國家進(jìn)行重大的憲政改革等。憲法革新不僅是憲法環(huán)境的改變，而且是憲法的根本改變。憲法的全面革新常常出現(xiàn)在憲政不太成熟、穩(wěn)定的國家，更容易出現(xiàn)在有憲法而無憲政的國家。按照秦前紅教授的觀點，憲法革新通常有兩種替代方式，即憲法廢棄和憲法廢止。[1]憲法廢棄往往是政治革命后新政權(quán)從根本上排除舊憲法的效力，從整體上消滅舊憲法，并根據(jù)新的制憲權(quán)制定一部適應(yīng)革命后的社會現(xiàn)實的新憲法，也就是說，在廢止現(xiàn)行憲法的同時也廢除憲法賴以產(chǎn)生的制憲權(quán)。如1952年七月革命后，隨著帝制的推翻和共和制的建立，1952年12月10日，納賽爾為首的自由軍官組織公布了廢除1923年憲法的決議。決議指出：“在1923年憲法指導(dǎo)下的埃及立憲生活是令人痛恨的，議會政治是很不健全的。行政當(dāng)局本應(yīng)向議會負(fù)責(zé)，但卻反而要議會聽命于它，然而他自己卻俯首帖耳地屈從于一個不負(fù)責(zé)任的國王。國王把憲法當(dāng)成隨心所欲的馴服工具。他利用憲法里的許多漏洞，和那些掌管國家政權(quán)的人串通起來大鉆其空子?！睕Q議最后說：“正因為這樣，革命爆發(fā)了。革命的目標(biāo)不僅僅是為了要擺脫國王的統(tǒng)治，而且要建立一種崇高的正派的生活，其準(zhǔn)繩是尊重權(quán)利、公正和秩序。我們必須改變國家瀕于毀滅的局勢。為了實現(xiàn)我們的愿望，不得不用新的憲法來取代舊的，以實現(xiàn)我們民族為之奮斗的目標(biāo)，使人民成為權(quán)力的源泉……”。[2]由此正式廢棄了1923年憲法，取而代之的是新政權(quán)利用手中的制憲權(quán)出臺的1953年2月10日的臨時憲章以及1956年制定的正式憲法《埃及共和國憲法》。該憲法的序言莊嚴(yán)宣告：“我們今天公布這部憲法，憲法的條文是我們斗爭的結(jié)晶，是我們經(jīng)驗的總結(jié)?！薄拔覀儼＜叭嗣瘢谡嬷鞯南嘀?、保佑和引導(dǎo)之下，制定和通過這部憲法，并予以公布，以表示我們的意愿和決心，我們保證憲法的效力、莊嚴(yán)和神圣。”[3]埃及還有一個特例，就是隨著埃及和敘利亞聯(lián)邦的破裂，1958年埃敘聯(lián)合憲法已經(jīng)名存實亡，因此，1964年憲法最后一條（第169條）宣告1958年憲法“終止生效”。憲法廢止，即同一性質(zhì)的政權(quán)基于社會現(xiàn)實的變化制定一部新憲法整體替代舊憲法，新舊憲法雖在內(nèi)容上有不同，但在根本制度上具有延續(xù)性。掌握制憲權(quán)的新政權(quán)往往先行中止憲法的實施，待新憲法制定后，又在憲法的“過渡條款”中專條規(guī)定對舊憲法的廢止。如1930年，福阿德國王宣布廢止1923年憲法，代之以1930年憲法，這是典型的新憲法取代舊憲法。又如2011年埃及“一•二五”革命后，埃及武裝部隊最高委員會發(fā)表聲明，宣布暫時中止1971年憲法并解散議會。軍方于3月19日了具有臨時憲法性質(zhì)的《憲法宣言》。由于2012年穆爾西憲法的爭議引發(fā)埃及社會的撕裂和街頭政治，埃及軍方發(fā)動“二次革命”，于2013年7月30日再次宣布中止2012年憲法的實施，并于2014年1月公布了新憲法，即2014年埃及現(xiàn)行憲法。根據(jù)2012年憲法第236條的規(guī)定，2011年2月11日前埃及武裝部隊最高委員會和埃及共和國總統(tǒng)的所有憲法聲明以及生效的憲法均被廢除。同樣，2014年憲法生效后，依據(jù)該憲法第246條之規(guī)定，于2013年7月5日和2013年7月8日的憲法宣言，以及于2012年的任何憲法文本和憲法條文，均宣告廢除。

二、憲法修改

通過憲法修正案發(fā)生變遷，是當(dāng)今憲政國家普遍采用的一種憲法變遷方式。憲法修改指的是具有修憲權(quán)的主體依照修憲程序直接變動憲法條款或者序言。憲法修改往往會導(dǎo)致憲法條文的增加、刪減或者改變。憲法修改的根本原因就在于憲法規(guī)范落后于現(xiàn)實的發(fā)展。這種憲法變遷方式的最大優(yōu)點在于從形式上較好地體現(xiàn)了憲法的穩(wěn)定性和靈活性的有機(jī)結(jié)合，可以使社會成員在直觀上感覺到憲法的連續(xù)性和穩(wěn)定性，也能夠及時地對國家政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個層面的變化作出反應(yīng)。由于憲法的優(yōu)位性導(dǎo)致憲法修改不可能任意發(fā)生，故憲法修正案就日益成為一種最重要的憲法修改方式。憲法修改必須依照特定的修正案程序，而不是按普通法的立法程序，這是美國憲法締造者們的一個偉大創(chuàng)舉，后為世界許多國家所仿效。在埃及憲法變遷史上，憲法修改可分為兩種情況，一是在整體的憲法更替中部分條款出現(xiàn)重大修改變化，如表一“1923年憲法與1930年憲法部分變動條款對比”。另一種情況是憲法修正案的采用。學(xué)界往往只注意到埃及1971年永久憲法在1980年、2005年和2007年的三次修正案，其實在埃及憲法史上，首次采用憲法修正案的方式來修改憲法是在1969年1月7日納賽爾對1964年憲法第94條的修改。再加上2011年軍方的《憲法宣言》可以算是對1971年憲法的第四次修正。因此，筆者主張，埃及憲法變遷史上的重大憲法修正案是5次，而不是3次。筆者將修正前后的部分重要條文進(jìn)行比對，以示說明。（1）1969年第一次憲法修正案：對1964年憲法第94條的修正修正前：非經(jīng)國民議會二十位以上議員的動議，不可以取消國民議會任何議員的資格。如果議員喪失威信，或者不能履行職責(zé)，或者喪失參選時具備的工人或農(nóng)民身份，或者不好好參加議會或者議會各委員會的會議，在這些情況下，可以提議取消他的資格。修正后：非經(jīng)國民議會二十位以上議員的動議，不可以取消國民議會任何議員的資格。如果議員喪失威信，或者不能履行職責(zé)，或者喪失參選時具備的工人或農(nóng)民身份，或者不好好參加議會或者議會各委員會的會議，在這些情況下，可以提議取消他的資格。國民議會議員在喪失阿拉伯社會主義聯(lián)盟勞動人員身份后，其國民議會議員資格將喪失。（2）1980年第二次憲法修正案：重點修改1971年憲法第2條、第5條、第30條、第56條和第77條等5個條款。例如：第56條修改前：在民主的基礎(chǔ)上和在法律的范圍內(nèi)，有組織協(xié)會和工會的權(quán)利。修改后：在民主的基礎(chǔ)上和在法律的范圍內(nèi)，有組織協(xié)會和工會的權(quán)利。上述組織負(fù)有責(zé)任質(zhì)疑其成員從事組織活動之行為有無遵照一定之道德規(guī)約，并負(fù)責(zé)任依法為其成員的權(quán)利和自由辯護(hù)。第77條修改前：總統(tǒng)任期為六個格里高里安歷年，始于公民投票結(jié)果宣布之日起?？梢灾匦逻x舉共和國總統(tǒng)，任期同樣為六年。修改后：總統(tǒng)任期為六個格里高里安歷年，始于公民投票結(jié)果宣布之日起。共和國總統(tǒng)可連選連任。（3）2005年第三次憲法修正案：對1971年憲法第76條的修正。修改前：共和國總統(tǒng)人選由人民議會提名產(chǎn)生，交由公民投票決定。共和國總統(tǒng)人選的提名應(yīng)由人民議會以至少三分之一代表提議。若獲人民議會三分之二以上支持之候選人直接交付人民公民投票；若無候選人獲得上述提名之多數(shù)，則應(yīng)于第一次投票后二日內(nèi)再舉行投票。能得人民議會代表絕對多數(shù)支持之候選人再提交人民作公民投票。在公民投票中獲得絕對多數(shù)的候選人當(dāng)選為共和國總統(tǒng)。若該候選人不能獲得前項之多數(shù)，人民議會將再提名另一候選人，并按相同程序辦理。修改后：共和國總統(tǒng)通過直接公開不記名投票的方式完成選舉。共和國總統(tǒng)候選人需要得到至少250名人民議會、協(xié)商會議和地區(qū)人民議會成員的支持。其中人民議會的支持者人數(shù)不得少于65名，協(xié)商會議的支持者人數(shù)不得少于25名，地區(qū)人民議會支持人數(shù)不得少于10名，并且其支持者所在地必須超過14個省份?？偨y(tǒng)候選人獲得人民議會、協(xié)商會議和地區(qū)人民議會的支持者的總?cè)藬?shù)應(yīng)超過任一個機(jī)構(gòu)的全部成員人數(shù)。在任何情況下，根據(jù)特殊程序法的規(guī)定，支持者不得同時支持超過一名競選人。在宣布進(jìn)行候選人推舉之前，所有組建超過五年且在過去五年中獲得人民議會或協(xié)商會議席位5%以上的政黨，都可以申請推舉一名成員為總統(tǒng)候選人，但該成員必須在該政黨最高委員會工作一年以上。除上述條款外，依據(jù)政黨基本章程規(guī)定，所有政黨均可以在第一次總統(tǒng)選舉中推舉2005年5月10日前組建的最高委員會中一名成員。推舉申請?zhí)峤唤o總統(tǒng)選舉委員會，該委員會享有獨立性，由最高憲法法院院長、開羅上訴法院院長、最高憲法法院院長高級代表、終審法院高級代表、國家內(nèi)閣副總理、五名中立人（其中三名來自人民議會、兩名來自協(xié)商會議，這五人分別由人民議會和協(xié)商會議舉薦，任期為五年）組成總統(tǒng)選舉委員會。在存在異議的情況下，將依據(jù)法律規(guī)定確定委員會主席或者委員會成員人選。委員會具體職能僅限于如下：(1)宣布總統(tǒng)推舉，并對其程序進(jìn)行監(jiān)管，宣布候選人最終名單；(2)對投票與選舉結(jié)果確定的程序進(jìn)行監(jiān)管；(3)宣布選舉結(jié)果；(4)對所有相關(guān)的糾紛、異議等全部問題進(jìn)行裁決；(5)制定工作管理與職權(quán)行使規(guī)章?？偨y(tǒng)選舉委員會的決議應(yīng)至少得到七名委員會成員的同意，委員會的決議為最終決議，不可以通過任何方式對其提出異議。同時也不得暫停決議的執(zhí)行，總統(tǒng)選舉法中規(guī)定總統(tǒng)選舉委員會的其他職權(quán)。同時該法律還規(guī)定從推舉開始至投票結(jié)束之前，任何被選舉人都不得被變更。在一天內(nèi)完成投票工作，負(fù)責(zé)選舉過程的總統(tǒng)選舉委員會將由司法機(jī)構(gòu)成員組成的委員會依據(jù)該委員會執(zhí)行的規(guī)章程序進(jìn)行監(jiān)管。獲得絕對多數(shù)有效選票的候選人將被選舉為共和國總統(tǒng)。如果獲得選票最多的兩名候選人均沒有獲得絕大多數(shù)選票，那么在至少七天后重新對獲得大多數(shù)選票的兩名候選人進(jìn)行總統(tǒng)選舉。如果兩名候選人的選票相同，那么則再次進(jìn)行選舉。在此情況下，將選舉獲得多數(shù)選票的候選人為共和國總統(tǒng)。在候選人沒有獲得絕大多數(shù)選票的情況下，法律規(guī)定在人民大會同意后，共和國總統(tǒng)應(yīng)符合總統(tǒng)選舉法規(guī)定的最高憲法法院確認(rèn)程序，在確認(rèn)后總統(tǒng)選舉符合憲法規(guī)定的決議。在收到確認(rèn)總統(tǒng)選舉合法程序的指令后，法院將就此相關(guān)決議。如果法院認(rèn)為選舉并沒有符合憲法或者其他法律規(guī)定，共和國總統(tǒng)選舉事宜將交由人民大會相應(yīng)決議。在任何情況下，法院的決議對埃及所有政府機(jī)關(guān)均被視為強(qiáng)制性決議，該決議在后的三日內(nèi)刊登在官方報刊上。（4）2007年第四次憲法修正案：重點修改1971年憲法第1條、第4條、第5條、第12條、第24條、第30條、第33條、第37條、第56條、第59條、第62條、第73條、第74條、第76條、第82條、第84條、第85條、第88條、第115條、第127條、第133條、第136條、第141條、第173條、第179條、第180條、第184條、第192條、第194條、第195條和第198條等34個條款。（5）2011年第五次憲法修正案：2011年2月19日的軍方《憲法宣言》共計63條，其中對1971年憲法的第75條、第76條、第77條、第88條、第9條3、第139條、第148條、第189條進(jìn)行重點修改。通過對《憲法宣言》的整體分析，筆者認(rèn)為，此宣言也可以說是對1971年永久憲法的第四次修正，理由有二：其一，軍方指明該頒布憲法宣言是“武裝部隊最高委員會在審查2月13日的憲法公告和3月19日的憲法修正案的公民投票結(jié)果（3月20日官方宣布）后”作出的決定，其中提到了3月19日公民投票的對象正是“憲法修正案”。其二，《憲法宣言》對修正后的“永久憲法”的第75、76、77、88、93、139、148、189條進(jìn)行重點修改，憲法宣言還廢除了“永久憲法”第179條有關(guān)打擊恐怖主義的條款，[4]這些都是對永久憲法相關(guān)條款的重要修改，顯然這是典型的憲法條文上的變遷。但是，此次憲法修正與1980年、2005年和2007年的憲法修正案又有很大不同；其一，經(jīng)過比對，《憲法宣言》中大部分條款實質(zhì)上是對永久性相關(guān)規(guī)定的再次重申和確認(rèn)，如有關(guān)國家的規(guī)定中涉及的國體、伊斯蘭教和伊斯蘭教教義、主權(quán)、政黨和社團(tuán)、經(jīng)濟(jì)制度、所有制等內(nèi)容，以及有關(guān)公民權(quán)力、自由以及法律主權(quán)等方面的規(guī)定涉及的平等的權(quán)利與義務(wù)、人身自由、人格尊嚴(yán)、住宅神圣不可侵犯、通訊自由、言論自由、新聞自由、出版自由、遷徙自由、強(qiáng)迫遷移、結(jié)社權(quán)、私人生活，以及罪刑法定、正當(dāng)程序、辯護(hù)權(quán)、訴訟權(quán)、法律援助等內(nèi)容，均與永久憲法的相關(guān)條款相同或相近，反映出革命后的情勢需求和公民意識的覺醒。其二，與前三次所不同的是，這次憲法修改是由軍方主導(dǎo)完成的，因議會解散，議會的立法程序缺失。

三、憲法解釋

「內(nèi)容簡介」本文對憲法變遷這一重要的憲法理論概念進(jìn)行了闡釋，分析了憲法變遷的概念、性質(zhì)及其界限，并論述了憲法變遷在外國以及我國的事例及其爭論，對憲法變遷這一概念提供了一個清晰的理論框架及其實踐背景。

「關(guān)鍵詞」憲法變遷，憲法變遷的性質(zhì)，憲法變遷的界限，憲法變遷的事例，憲法變遷的爭論

隨著對憲法研究的逐步深入，人們逐漸認(rèn)識到憲法既具有規(guī)范性價值，又具有現(xiàn)實性價值，兩者同樣重要。而隨著社會的不斷演化和發(fā)展，憲法的規(guī)范性價值便與現(xiàn)實性價值發(fā)生激烈的矛盾和沖突。在矛盾和沖突的逐步解決過程之中，憲法本身和社會便得到了良性的發(fā)展。而如何解決此矛盾和沖突便成了憲法學(xué)者們研究的熱門話題，即規(guī)范性價值與現(xiàn)實性價值如何協(xié)調(diào)？憲法與社會如何并行發(fā)展而不悖？在解決的過程之中，學(xué)者們提出了種種解決兩者矛盾和沖突的方式，如憲法修改、憲法變遷等等。憲法修改由于其比較顯性和我國憲法修改的實踐而得到了學(xué)者們的廣泛關(guān)注；而憲法變遷卻很少有人談及。而我國以及其他國家社會生活之中卻存在著此類現(xiàn)象以及關(guān)于這種現(xiàn)象的爭論，因而似有探討此類現(xiàn)象之必要。本人不揣淺陋，冒昧地寫出拙文以試探討。

一、憲法變遷的概念

憲法變遷一詞一般在四種意義上加以使用：（1）世界各國憲法，或某一國憲法發(fā)生或發(fā)展的經(jīng)過；（2）一國憲法制定修改的經(jīng)過；（3）一國的成文憲法，并未修改，由于解釋與慣例的變更，或國會制定的法律，使其實質(zhì)上的含義發(fā)生變化；（4）具有固定性的憲法能夠適應(yīng)動的時代潮流而維持其生命之意，憲法一方面仍可維持其根本精神，同時又得適應(yīng)時代的需要而變遷。本文是就其第三種意義加以運用的。[1]

憲法變遷[2]，憲法規(guī)范變動形式之一，一般是指憲法條文本身沒有發(fā)生什么變化，但隨著社會生活的變遷，憲法條文的實質(zhì)內(nèi)容發(fā)生變化并產(chǎn)生一定的社會效果。也就是說，當(dāng)憲法規(guī)范與社會生活發(fā)生沖突時，某種憲法規(guī)范的含義已消失，在規(guī)范形式之中出現(xiàn)適應(yīng)社會生活實際要求的新的含義與內(nèi)容。[3][4]

本文作者：孫瑜工作單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)院

非公有制經(jīng)濟(jì)是指國有經(jīng)濟(jì)和集體經(jīng)濟(jì)之外的其他經(jīng)濟(jì)成分，包括個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)和外資經(jīng)濟(jì)。它是中國所有制結(jié)構(gòu)的重要組成部分，在我國是通過憲定來規(guī)范確立的一種經(jīng)濟(jì)成分。憲法規(guī)定了非公有制經(jīng)濟(jì)成分在社會主義基本經(jīng)濟(jì)制度中的位置，以及國家對非公有制經(jīng)濟(jì)成分的基本政策。

一、非公有制在《憲法》中的地位變遷概述

新中國成立以來，中華人民共和國憲法及憲法性文件一共五部，包括：1949年具有臨時憲法作用的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》、1954年憲法、1975年憲法、1978年憲法和1982年憲法。1949年具有臨時憲法作用的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第三十條規(guī)定："凡有利于國計民生的私營經(jīng)濟(jì)事業(yè)，人民政府應(yīng)鼓勵支持其經(jīng)營的積極性，并扶助其發(fā)展。"第三十一條規(guī)定："在必要和可能的條件下，應(yīng)該鼓勵私人資本向國家資本主義方向發(fā)展。各種經(jīng)濟(jì)形式的關(guān)系是"國家調(diào)劑國營經(jīng)濟(jì)、合作社經(jīng)濟(jì)、農(nóng)民和手工業(yè)者的個體經(jīng)濟(jì)、私人資本主義經(jīng)濟(jì)和國家資本主義經(jīng)濟(jì)。使各種社會經(jīng)濟(jì)成分在國營經(jīng)濟(jì)的領(lǐng)導(dǎo)之下，分工合作，各得其所，以促進(jìn)整個社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！?共同綱領(lǐng)》關(guān)于私有制的規(guī)定是有利于生產(chǎn)力的恢復(fù)和發(fā)展，這得益于等領(lǐng)導(dǎo)人從中國是農(nóng)業(yè)大國這一國情出發(fā)，對私人資本主義等非公有制經(jīng)濟(jì)予以比較充分的肯定。1954年《中華人民共和國憲法》，是新中國第一部憲法，其中規(guī)定了過渡時期我國的基本經(jīng)濟(jì)制度及生產(chǎn)資料所有制的四種形式（"1）國家所有制，即全民所有制；（2）合作社所有制，即勞動群眾集體所有制；（3）個體勞動者所有制。憲法規(guī)定，國家依法保護(hù)個體勞動者的生產(chǎn)資料所有權(quán)，指導(dǎo)和幫助他們改善經(jīng)營，并鼓勵他們根據(jù)自愿原則向合作社經(jīng)濟(jì)過渡；（4）資本家所有制。憲法規(guī)定，國家依法保護(hù)資本家的生產(chǎn)資料和其他資本所有權(quán)，對資本主義工商業(yè)采取利用、限制和改造的政策，鼓勵和指導(dǎo)他們通過不同形式的國家資本主義經(jīng)濟(jì)，逐步向全民所有制經(jīng)濟(jì)過渡。1975年的《中華人民共和國憲法》中對非公有制經(jīng)濟(jì)制度方面的規(guī)定是第一章第五條"中華人民共和國的生產(chǎn)資料所有制現(xiàn)階段主要有兩種：社會主義全民所有制和社會主義勞動群眾集體所有制。國家允許非農(nóng)業(yè)的個體勞動者在城鎮(zhèn)街道組織、農(nóng)村的生產(chǎn)隊統(tǒng)一安排下，從事在法律許可范圍內(nèi)的，不剝削他人的個體勞動。同時，要引導(dǎo)他們逐步走上社會主義集體化的道路。"這部憲法由于摻入了極"左"的因素，是一部具有嚴(yán)重缺陷的憲法，非公有制經(jīng)濟(jì)事實上遭到了否定而無法生存。1978年作為改革開放政策出臺前的過渡性憲法，"仍然具有較為濃厚的''''無產(chǎn)階級''''極左的色彩"，最大特點是"大公無私，公字當(dāng)頭"。社會主義公有制之外的其他性質(zhì)的經(jīng)濟(jì)成分，其法律地位并沒有得到明確的肯定。改革開放以來，對個體、私人等非公有制經(jīng)濟(jì)的表述，是中國修憲的一個重要內(nèi)容。1982年《憲法》第十一條第一款規(guī)定，"在法律規(guī)定范圍內(nèi)的城市勞動者個體經(jīng)濟(jì)，是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。"從而確立了新的歷史時期非公有制經(jīng)濟(jì)的憲法地位及與社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的憲法關(guān)系。

二、地位變遷原因

1．對馬克思經(jīng)典理論的理解是一個過程馬克思主義經(jīng)典理論認(rèn)為，社會主義要消滅私有制、消滅剝削。建國時，等黨內(nèi)重要領(lǐng)導(dǎo)人只是簡單地認(rèn)為這就是馬克思要求我們在全國范圍內(nèi)強(qiáng)制性地消滅私有制，決不允許非公有制經(jīng)濟(jì)的存在，公有制經(jīng)濟(jì)是社會主義國家唯一的所有制形式。因此社會主義是排斥非公有制經(jīng)濟(jì)的。1949年具有臨時憲法作用的《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》中雖然規(guī)定了非公有制經(jīng)濟(jì)的存在，但是這種存在是短暫的。一方面，按照列寧的過渡時期學(xué)說，在經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的國家，無產(chǎn)階級奪取政權(quán)以后，必然有一個過渡時期。要允許各種有利于國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的所有制形式的存在。另一方面，建國初期，需要團(tuán)結(jié)一切可以團(tuán)結(jié)的力量來維護(hù)新的政權(quán)，因此也不能將非公有制經(jīng)濟(jì)成分排外。隨著科學(xué)社會主義學(xué)說的發(fā)展，我們對社會主義制度的認(rèn)識不斷加深。黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人指出馬克思主義必須是與中國實際相結(jié)合的馬克思主義，社會主義必須是切合中國實際的有中國特色的社會主義。社會主義和非公有制經(jīng)濟(jì)之間不存在根本矛盾，關(guān)鍵是用什么方法才能更有力地發(fā)展社會生產(chǎn)力。同時，馬克思認(rèn)為消滅私有制的思想有更深刻的內(nèi)涵。第一，消滅私有制必須以生產(chǎn)力的充分發(fā)展和經(jīng)濟(jì)社會各方面條件的成熟為前提，任何人、任何時候不能超越這一前提片面強(qiáng)凋消滅私有制，更不能急于求成；第二，消滅私有制并不意味著用國家所有制取代私有制而成為一個國家占主導(dǎo)地位的所有制形式；第三，消滅資本主義私有制后，應(yīng)當(dāng)"重新建立個人所有制。"因此，根據(jù)我國當(dāng)時的生產(chǎn)力發(fā)展水平，排斥非公有制經(jīng)濟(jì)，實行單一公有制，顯然是與馬克思所有制思想背道而馳的。2．"左"傾錯誤方針的執(zhí)行從建國到十一屆三中全會，由于受到"左"傾的思想路線指導(dǎo)，從理論觀念上、政治上以至于法律上，全力排斥各種非公有制經(jīng)濟(jì)的存在和發(fā)展，脫離社會生產(chǎn)力發(fā)展水平的現(xiàn)實，盲目推進(jìn)"公有制單一化"，結(jié)果是傷害了人們生產(chǎn)的積極性和創(chuàng)造的積極性，使經(jīng)濟(jì)發(fā)展長期處于高投入、低效率的循環(huán)之中。過渡時期的社會主義改造使得城鄉(xiāng)非公有制經(jīng)濟(jì)所剩無幾。雖然在八大后，我黨提出允許資本主義私營經(jīng)濟(jì)存在的思想，但同時隨著蘇共"二十大"的召開和國際形勢的變化，等領(lǐng)導(dǎo)人錯誤地提出以階級斗爭為綱的"左"傾指導(dǎo)方針，后期，經(jīng)濟(jì)發(fā)展更是陷于崩潰的邊緣。3．大膽實踐將經(jīng)濟(jì)制度的制定與市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展相結(jié)合改革開放以來二十幾年的大膽實踐、探索，尤其是實行市場經(jīng)濟(jì)以來，推動了各種經(jīng)濟(jì)成分的發(fā)展，為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展注入樂兒新的活力，推動了我國經(jīng)濟(jì)連續(xù)多年的快速發(fā)展。黨的十六大報告"根據(jù)解放和發(fā)展生產(chǎn)力的要求，堅持和完善公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度"，"必須毫不動搖地鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展"。"堅持公有制為主體，促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，統(tǒng)一于社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的進(jìn)程中，不能把這兩者對立起來，各種所有制經(jīng)濟(jì)完全可以在市場競爭中發(fā)揮各自優(yōu)勢，相互促進(jìn)，共同發(fā)展。"憲法的幾次修改，反映了社會主義初級階段基本經(jīng)濟(jì)制度的實際情況，反映了國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的政策需求。這些憲法的修訂標(biāo)志著我國非公有制的發(fā)展有了較全面可靠地憲法保障。綜觀憲法對發(fā)展非公有制經(jīng)濟(jì)的規(guī)定的不斷修改完善，我們可以清楚地看出改革開放以來我國非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展脈絡(luò)，就是根據(jù)解放和發(fā)展生產(chǎn)力的要求，堅持和完善公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度。在毫不動搖地鞏固和發(fā)展公有制經(jīng)濟(jì)的同時，毫不動搖地鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，非公有制經(jīng)濟(jì)在社會主義初級階段的基本經(jīng)濟(jì)制度中的地位更加鞏固。

［摘要］新《立法法》在缺乏明確《憲法》依據(jù)的前提下，將地方立法權(quán)進(jìn)一步下放至設(shè)區(qū)的市，從而引發(fā)了合憲性爭議。從動因出發(fā)，市級立法權(quán)分配可以充分發(fā)揮地方積極性和創(chuàng)造力，推動社會轉(zhuǎn)型和發(fā)展;從憲法解釋學(xué)、地方立法權(quán)來源，以及憲法精神和治理體系的現(xiàn)代化來看，市級立法權(quán)分配正當(dāng)并合憲。這種通過立法來彌補(bǔ)憲法、發(fā)展憲法的憲法變遷模式，能夠緩和憲法規(guī)范與社會需要的沖突，其作用在轉(zhuǎn)型期的中國不容忽視。

［關(guān)鍵詞］市級立法權(quán);合憲性;憲法變遷

一、問題的提出

2015年新修改的《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)進(jìn)一步擴(kuò)張了市級立法權(quán)，將地方性法規(guī)的制定主體從較大的市擴(kuò)大到設(shè)區(qū)的市，數(shù)量由原來的49個增加到了284個。這樣的重大變化使得學(xué)界對地方立法權(quán)下放的合憲性提出了質(zhì)疑。因為根據(jù)《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第100條的規(guī)定，地方性法規(guī)的制定主體是省級人大及其常委會，并沒有明確表示設(shè)區(qū)的市不能擁有地方立法權(quán)。在憲法條文規(guī)定的不夠明確的情況下，《立法法》對市級立法權(quán)的規(guī)定是否超越了憲法?其實早在2000年《立法法》頒布之后，對較大的市立法權(quán)的正當(dāng)性就引發(fā)了廣泛的爭論。修改《立法法》期間，就有人提出應(yīng)當(dāng)取消較大的市的立法權(quán)，但全國人大并沒有采取這樣的觀點，反而將市級立法權(quán)進(jìn)一步推廣。那么，《立法法》這樣明顯與《憲法》不符的規(guī)定是否違反憲法?它的正當(dāng)性和合理性應(yīng)當(dāng)如何證成?

二、市級立法權(quán)的歷史沿革及動因

(一)歷史演變。新中國成立以來，市級立法權(quán)的歷史演變主要分三個階段進(jìn)行:第一是初始階段。1982年12月4日，新《憲法》通過，規(guī)定地方性法規(guī)的制定主體是省、直轄市的人大及其常委會。然而六天后通過的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》(以下簡稱《地方組織法》)第27條規(guī)定，省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大常委會可以擬定地方性法規(guī)的草案，提請省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會審議通過，并報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案。第二是探索階段。1986年修正的《地方組織法》第7條第2款和第38條，明確規(guī)定了省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會及其常委會(人大閉會期間)，在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，報省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后施行，并由省、自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會報全國人民代表大會常務(wù)委員會和國務(wù)院備案。將地方性法規(guī)草案擬定權(quán)上升為制定權(quán)。之后修正的《地方組織法》都沿襲著這一規(guī)定。2000年通過的《立法法》第63條規(guī)定了較大的市人大及其常委會的地方性法規(guī)制定權(quán)。相比于《組織法》，《立法法》將經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市囊括進(jìn)來，擴(kuò)大市級立法權(quán)的主體，并逐漸統(tǒng)一使用較大的市這一名稱。第三是推廣階段。2015年3月，第十二屆全國人民代表大會第三次會議表決通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國立法法〉的決定》，對我國《立法法》進(jìn)行了修改。修改后的我國《立法法》用“設(shè)區(qū)的市”取代“較大的市”。［1］在總結(jié)上一階段經(jīng)驗的基礎(chǔ)之上，正式形成了我國市級立法權(quán)的分配體系。(二)動因。由于我國幅員遼闊，人口眾多，各地經(jīng)濟(jì)、教育、科學(xué)、文化發(fā)展不平衡，存在較大的差異，這就決定了在我國不可能單靠中央立法來解決各地復(fù)雜的問題，必須在立法上有一定程度的分權(quán)［2］。同時我國憲法第3條第4款中也明文規(guī)定要“遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動性、積極性的原則”。設(shè)區(qū)的市在我國具有相對特殊的地位，因為它們管轄的面積一般較大，人口較多，管理體制成熟，政權(quán)機(jī)構(gòu)、社會團(tuán)體相對健全，因而在國家治理體系中發(fā)揮著重要作用。對于我們這樣幅員遼闊、差序格局顯著的大國來說，國家治理勢必要因地制宜，設(shè)區(qū)的市作為一個相對中間的行政建制，自然會引起重視。因此，以設(shè)區(qū)的市為中心來建設(shè)地方治理體系并提升地方治理能力，具有相對的科學(xué)性。它既能夠避免省一級行政區(qū)過于寬泛的問題，又能夠避免縣一級行政區(qū)過于狹窄的缺陷。再加上近年來，隨著全國范圍內(nèi)城市化進(jìn)程的日益加快，國內(nèi)城市發(fā)展速度的不統(tǒng)一性也逐漸明顯，各個城市的發(fā)展規(guī)劃、改革思路、施政措施都存在著不同，即便是同一個省的不同城市之間，這種差異也是普遍存在的。如此一來，如果按照“一刀切”的法律規(guī)范來指導(dǎo)社會建設(shè)，難免會以偏概全，背離了“一切從實際出發(fā)”的馬克思唯物主義發(fā)展原理。［3］而在立法權(quán)限嚴(yán)格限制的情況下，地方想要獲取更大的發(fā)展空間，僅僅依靠紅頭文件已不能滿足現(xiàn)實的需要，存在著諸如層級效力不高、質(zhì)量難以保障、權(quán)威性和穩(wěn)定性差等弊端，導(dǎo)致地方在開展社會建設(shè)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面還存在著許多問題，進(jìn)而制約了城市的發(fā)展和活力的迸發(fā)。［4］基于此，賦予地方更多的立法權(quán)就顯得尤為必要和急迫。擁有立法權(quán)的城市可以充分發(fā)揮地方立法的靈活性和自主性的優(yōu)勢，創(chuàng)制適合自己城市特色的法律來達(dá)到本地區(qū)的全面發(fā)展。

一存在的問題

自1978年以來，我國經(jīng)濟(jì)得到了迅速恢復(fù)和發(fā)展，盡管存在一些突出問題，但基本保持了逐步探索并適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的方向與趨勢。在這個過程中，呈現(xiàn)出一些現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)型時期的主要特征。這些特征不僅反映了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重大變遷，也引發(fā)了國家制度的重大變革。同時，這些制度變革也促進(jìn)和保障經(jīng)濟(jì)大體上呈現(xiàn)良性發(fā)展的趨勢，即:(1)從單一經(jīng)濟(jì)模式轉(zhuǎn)向多元經(jīng)濟(jì)模式，這種轉(zhuǎn)變既是現(xiàn)代社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的自然趨勢，也使建立以產(chǎn)權(quán)交易與競爭為支撐的市場經(jīng)濟(jì)成為可能;(2)從計劃經(jīng)濟(jì)模式轉(zhuǎn)向市場經(jīng)濟(jì)模式，從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，這實際上是適應(yīng)社會與經(jīng)濟(jì)基本發(fā)展規(guī)律的結(jié)果。然而，在“摸著石頭過河”的過程中，也遇到了一些問題:(1)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)不合理;(2)部分群眾生活困難，社會成員收入差距過大;(3)企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新與適應(yīng)市場能力不高，部分企業(yè)經(jīng)營困難;(4)市場經(jīng)濟(jì)秩序混亂;(5)資源浪費、環(huán)境污染問題嚴(yán)重。這些問題從不同程度上影響和制約著經(jīng)濟(jì)與社會的健康發(fā)展，構(gòu)成了當(dāng)前我國法治建設(shè)與法學(xué)研究無法回避的時代背景以及“有所為”的環(huán)境條件。自20世紀(jì)90年代以來，我國嘗試采取一系列改革措施，在取得明顯成效的同時，由于缺乏連貫穩(wěn)定的制度性保護(hù)與支持、制度變革方式的模糊性與間接性、私人企業(yè)家對個人關(guān)系網(wǎng)的過度依賴、政府官員對商業(yè)的敏感、政治權(quán)勢者憑對規(guī)則的掌控向市場參與者提出腐敗性索求等，導(dǎo)致了一系列負(fù)面因素在市場機(jī)理內(nèi)部漫延，包括:(1)產(chǎn)權(quán)界定不清;(2)難以做出可靠的承諾;(3)市場契約經(jīng)常可以不執(zhí)行;(4)法規(guī)、規(guī)章及政策常是不透明和任意的?！?〕這些因素糾合在一起，阻礙了有效運行的市場經(jīng)濟(jì)秩序的形成。為解決我國在轉(zhuǎn)型時期面臨的問題，作為中國的法律研究者，有必要從制度建構(gòu)的角度，(包括從憲法層面)提出確立基本經(jīng)濟(jì)制度的合理方案，為市場秩序的形成與有效運行以及經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展提供有效的外在制度保障。

二憲法對經(jīng)濟(jì)的規(guī)范與保護(hù)

憲法除了規(guī)范公民基本權(quán)利與國家權(quán)力外，還應(yīng)對經(jīng)濟(jì)活動具有基本的規(guī)范與保護(hù)功能。如果將維系有效運行的經(jīng)濟(jì)秩序作為國家經(jīng)濟(jì)與法治建設(shè)的一個主要任務(wù)，就不得不關(guān)注憲法對經(jīng)濟(jì)主體及其活動的規(guī)范與保護(hù)問題。自1982年憲法公布施行至今，歷經(jīng)四次修正，在對經(jīng)濟(jì)主體及其活動的規(guī)范與保護(hù)方面，集中體現(xiàn)為:(1)對“個體經(jīng)濟(jì)”、“私營經(jīng)濟(jì)”法律地位的合理確認(rèn)與保護(hù);(2)在堅持對“合作經(jīng)濟(jì)”或“集體經(jīng)濟(jì)”法律地位的確認(rèn)與保護(hù)的同時，明確經(jīng)濟(jì)形式的變革以及對其經(jīng)濟(jì)自主權(quán)的憲法保障;(3)使“國營經(jīng)濟(jì)”轉(zhuǎn)向“國有經(jīng)濟(jì)”，取消“國家計劃”，賦予企業(yè)“自主經(jīng)營”權(quán)，在保持國家所有的前提下賦予企業(yè)經(jīng)營以相當(dāng)?shù)倪x擇性與靈活性;(4)在堅持公有制經(jīng)濟(jì)的前提下，確認(rèn)多種所有制經(jīng)濟(jì)的共同發(fā)展，并在堅持按勞分配為主體的同時，將多種分配方式并存作為當(dāng)前分配制度的組成內(nèi)容。以上四個方面的憲法性制度設(shè)計，大致完成了對我國當(dāng)前基本經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的安排，即國有經(jīng)濟(jì)、集體經(jīng)濟(jì)以及個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展，實行按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度，即所謂的“一體多元”的經(jīng)濟(jì)與分配制度體系。從理論上講，這些制度設(shè)計不僅符合我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展的實際情況，而且還有助于我國社會經(jīng)濟(jì)健康有序的發(fā)展。在實踐中，與前述制度變革相伴的是驚人的經(jīng)濟(jì)增長;改革后的制度，不僅調(diào)動了大量資本投資，也對提高資本、勞力和技術(shù)的生產(chǎn)率做出了很大貢獻(xiàn)。這說明，恰當(dāng)?shù)闹贫?及其變革)對經(jīng)濟(jì)增長具有非常重要的意義?！?〕

三經(jīng)濟(jì)與憲法秩序的建構(gòu)和趨勢

今天，人們已經(jīng)充分認(rèn)識到，建構(gòu)一個有效運行的經(jīng)濟(jì)秩序與一個保障經(jīng)濟(jì)發(fā)展的憲法秩序，是解決我國當(dāng)前面臨的諸多經(jīng)濟(jì)與社會問題的根本路徑。從本質(zhì)上講，可以通過兩種方式來規(guī)范人類行為:適于簡單系統(tǒng)的計劃秩序和適于復(fù)雜系統(tǒng)的自發(fā)秩序。隨著社會分工的日益精密化，現(xiàn)代社會基本不存在所謂的“簡單系統(tǒng)”，組織與合作的協(xié)調(diào)任務(wù)越復(fù)雜，就越需要有效運作的“自發(fā)秩序”。同時，在“有計劃的社會”中無法維系“法治”秩序，因為“政府強(qiáng)制權(quán)力的使用不再受事先規(guī)定的規(guī)則的限制和決定”，從而使“實質(zhì)上是專斷的行動合法化”?！?〕因此，我國通過憲法修正，明確從“計劃經(jīng)濟(jì)”轉(zhuǎn)向“市場經(jīng)濟(jì)”，并將國家對經(jīng)濟(jì)的干預(yù)限定在“經(jīng)濟(jì)立法”與“宏觀調(diào)控”領(lǐng)域。確保產(chǎn)權(quán)與契約的制度對市場過程中的有效秩序來講至關(guān)重要。因為“市場經(jīng)濟(jì)中造就自發(fā)秩序的規(guī)則必須確保能激勵個人運用其主觀知識追求其自己的目標(biāo)，并能有把握地預(yù)料他人將如何行事”，在市場中，這主要依賴于界定清晰且受到保護(hù)的產(chǎn)權(quán)。〔6〕所以，我國在經(jīng)濟(jì)體制改革20年后，通過歷次憲法修正對不同類型產(chǎn)權(quán)做出了清晰界定，為公民、企業(yè)及其他經(jīng)濟(jì)組織以市場參與者的身份進(jìn)入市場提供了有效的法律保障。對有效運行的“自發(fā)秩序”而言，僅僅界定與保護(hù)產(chǎn)權(quán)是不充分的，還需要對契約自由的制度保障。在正常的市場秩序中，自由交易能夠增加收入、財富以及個人享有的經(jīng)濟(jì)機(jī)會，契約自由是保證自由交易的一個重要手段。盡管我國在合同法、反不正當(dāng)競爭法等基本法律中規(guī)定了保障契約自由的條文，但在憲法中卻沒有體現(xiàn)“契約自由”的規(guī)定。這些法律對人們的行為選擇產(chǎn)生了一定影響，但由于“契約自由”在憲法規(guī)范中的缺失，在促使“有效秩序”的生成方面，未能達(dá)到與“產(chǎn)權(quán)”觀念及制度保障相當(dāng)?shù)墓δ芎托Ч４_認(rèn)與保護(hù)私有財產(chǎn)制度，在很大程度上是依靠法律來限制政府權(quán)力的，但也會在市場過程中帶來不安全性，而制定憲法的契約條款恰恰旨在克服私有財產(chǎn)制度中的不安全性。因此，如果希望形成一個有效運行的“自發(fā)秩序”，從憲法層面界定與保護(hù)產(chǎn)權(quán)的同時，還需要賦予契約自由相當(dāng)?shù)姆傻匚患爸贫缺Ｕ稀?/p>

第九屆全國人民大會常務(wù)委員會第二十次會議于2001年2月28日決定：批準(zhǔn)我國政府于1997年10月27日簽署的《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》，同時對《公約》第8條第1款（甲）項聲明保留。①另外，由于我國政府已于1998年10月已簽署了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，預(yù)計我國政府不久也將批準(zhǔn)加入此項公約。上述兩個公約所指涉的內(nèi)容與我國憲法關(guān)于公民基本權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定有密切的關(guān)聯(lián)，因此，人權(quán)的實施和保障首要的是一個憲政層面的問題。隨著兩個人權(quán)公約在我國的實施，必將引發(fā)包括憲政理念、憲政規(guī)范和憲法保障機(jī)制等各個層面的調(diào)適、整合與重構(gòu)問題。

一、人權(quán)憲政理念和憲法變遷

人權(quán)是人依其自然屬性和社會本質(zhì)所應(yīng)享有的、受社會經(jīng)濟(jì)文化條件制約的權(quán)利，依其存在狀態(tài)的不同可表現(xiàn)為應(yīng)有權(quán)利、法定權(quán)利、實有權(quán)利。從學(xué)術(shù)史的角度來看，一般認(rèn)為，人權(quán)（humanrights）這個概念是西方文化的產(chǎn)物。有關(guān)人權(quán)的主張最早產(chǎn)生于古代自然法和自然權(quán)利的概念之中。古希臘斯多葛學(xué)派主張人與人之間是平等的，不受任何基于政治地位、家庭背景等因素的影響。早期的基督教和自然神宗教的教義認(rèn)為，上帝創(chuàng)造人本身就意味著賦予人某種存在的價值，依其存在的價值和尊嚴(yán)，理所當(dāng)然就享有一定的權(quán)利了。歐洲文藝復(fù)興時期，一些人文主義思想家從歷史文庫中重新祭起人權(quán)思想的旗幟，加以適當(dāng)改造后用來向封建的意識形態(tài)發(fā)起進(jìn)攻。他們主張以“人”為中心，把“人”作為一切事物的出發(fā)點和歸宿，用“人權(quán)”取代“神權(quán)”，聲稱人類“天生一律平等”。十七世紀(jì)啟蒙思想家倡導(dǎo)的天賦人權(quán)學(xué)說更是主張“人類天生都是自由、平等和獨立的”，每個人都是“他自身和財產(chǎn)的絕對主人”，生命、健康、自由和財產(chǎn)是每個人“不能變更”和“無從否定”的天賦人權(quán)。

西方近代意義上的人權(quán)概念是在19世紀(jì)后半葉由我國早期的資產(chǎn)階級改良主義者馬建忠、鄭觀應(yīng)等人介紹、引入中國的。清末變法維新和立憲修律運動以及人權(quán)與憲政思想在中國迅速的傳播，對我國的辛亥革命和新民主主義革命都產(chǎn)生過積極影響。新中國成立初期，中國政府也曾注意總結(jié)人權(quán)發(fā)展的成果，重視人民對人權(quán)的理想追求。例如，總理曾于1954年亞非會議全體會議上代表中國政府莊嚴(yán)聲明：“各族人民不分種族和膚色都應(yīng)該享有基本人權(quán)，而不應(yīng)該受到任何虐待和歧視?！薄胺磳ΨN族歧視，要求基本人權(quán)……已經(jīng)是覺醒了的亞非國家和人民的共同要求?！雹偕鲜兰o(jì)50年代末以后，人權(quán)概念在我國一度被視為“異端”而打入冷宮，人權(quán)理論和人權(quán)問題亦被弄得混亂不堪。即使到了1979年前后，還有學(xué)者堅持認(rèn)為：“人權(quán)是資產(chǎn)階級的口號和意識形態(tài)，在社會主義條件下再提“尊重人權(quán)”，“爭取人權(quán)”的口號，實際上是向黨和政府“示威”，是意味著要倒退到資本主義社會中去。②直到上世紀(jì)90年代初期，由于各種因素的綜合影響，中國政府才在正式的官方文件中重新使用“人權(quán)”概念。1991年10月，國務(wù)院新聞辦公室在北京發(fā)表題為《中國的人權(quán)狀況》的白皮書，闡明了中國關(guān)于人權(quán)問題的原則立場和基本政策，并且指出，人權(quán)是一個偉大的名詞，是長期以來人類追求的理想和崇高目標(biāo)。人權(quán)的范圍十分廣泛，不僅包括生存權(quán)，人身權(quán)和政治權(quán)利，而且包括經(jīng)濟(jì)、社會和文化等各方面的權(quán)利；不僅包括個人人權(quán)，而且包括集體人權(quán)，享受人權(quán)的主人不是少數(shù)人，而是全體中國人民。白皮書的這種宣示，打破了以往中國關(guān)于人權(quán)問題的許多禁區(qū)，實現(xiàn)了人權(quán)理念的重要突破。

正是因為在人權(quán)概念和人權(quán)問題上走過了一條獨特的曲折的歷程，所以，隨著兩個國際人權(quán)公約即將在我國實施，許多憲政理念需要調(diào)適和重整。其中較為突出的有以下幾方面：

（一）我國憲法和兩個人權(quán)公約在人權(quán)立論邏輯上存在區(qū)別

本文作者：朱孔武工作單位：廣東商學(xué)院法學(xué)院

我國經(jīng)濟(jì)體制改革的立場既是計劃經(jīng)濟(jì)逐步向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)變的30年,也是民營經(jīng)濟(jì)¹孵育成長為市場經(jīng)濟(jì)主體的30年?；仡櫚硕椃ǖ乃拇涡薷臍v程,可以辨析出這樣一條制度演化軌跡:民營經(jīng)濟(jì)為社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制奠定了堅實的微觀基礎(chǔ),同時對于以法治為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟(jì)制度的需求日益增大,直接推動了憲法變革º;歷次憲法修改既是對改革和發(fā)展成果的肯定,又為今后的改革和發(fā)展提供了憲法依據(jù)。本文關(guān)注的是,以市場經(jīng)濟(jì)或民營經(jīng)濟(jì)為主要動力機(jī)制的憲政制度變遷,是否可以主動變革以推動市場經(jīng)濟(jì)或民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展;如果可以,其必要條件是什么?基于這種問題意識,本文首先從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)為理論視角¹,探討我國民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展與憲法變遷之間制度需求和供給的關(guān)系,指出修憲的方向和民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展方向是一致性;然后對憲法變革及其動力機(jī)制的理論進(jìn)行了梳理,指出民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是我國憲法變革的主要動力之一;最后指出,民營經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展和市場經(jīng)濟(jì)的成功轉(zhuǎn)型最終必然有賴于憲政制度基礎(chǔ)的完善。

一、修憲的過程和民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有一致性

憲法變革和經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的復(fù)雜關(guān)系一直是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)等學(xué)科研究的重大課題之一,并且已經(jīng)有許多論著問世。民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展或者市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型與憲法變革之間的關(guān)系十分復(fù)雜,一個科學(xué)的分析框架至關(guān)重要。美國斯坦福大學(xué)法學(xué)院教授勞倫斯•M•弗里德曼(2004)的“法的根源與效果的理論”為我們提供了一個系統(tǒng)的法社會學(xué)的認(rèn)識框架。他認(rèn)為,以變動的起源和結(jié)果為標(biāo)準(zhǔn)來考察二者之間的因果關(guān)系以及其它關(guān)系,制度變革可以區(qū)分為四種基本類型:(1)起源于法律制度外部的變化,社會變遷影響到法律制度,但與此相應(yīng)的法制變遷僅僅限于法律制度內(nèi)部;(2)起源于法律制度的外部變化,通過法律制度最終仍然作用于外部環(huán)境,即法作為媒介的社會變遷:(3)不是由社會變遷引起的法制變遷,即變動的原因以及變動的影響都只發(fā)生在法律系統(tǒng)的內(nèi)部;(4)起源于法律制度內(nèi)部的變遷,影響卻波及外部環(huán)境引起社會變遷。作為“理想型”,純粹法制內(nèi)在運動(3)很少單獨存在,實際上只存在三種類型。我國改革開放以來的憲法變革和民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展之間的關(guān)系大致屬于類型(2):民營經(jīng)濟(jì)為社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制奠定了堅實的微觀基礎(chǔ),同時對于以法治為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟(jì)制度的需求日益增大,直接推動了憲法變革;歷次憲法修改既是對改革和發(fā)展成果的肯定,又為今后的改革和發(fā)展提供了憲法依據(jù)。我國以市場經(jīng)濟(jì)為取向的改革目標(biāo)逐漸得以明確并獲得初步成功,非公有制的發(fā)展壯大功不可沒。與其它處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌狀態(tài)的國家相比,我國的轉(zhuǎn)軌道路是比較成功的,其原因“不僅在于經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展,更重要的是創(chuàng)造了一個有活力的非國有集體企業(yè)(民營經(jīng)濟(jì))部門”(斯蒂格利茨,1999)?；仡欀袊母镩_放30多年的歷程,可以說,沒有民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,就沒有國民經(jīng)濟(jì)的持續(xù)快速健康增長。根據(jù)數(shù)據(jù)顯示,民營經(jīng)濟(jì)占中國GDP總量的66%,稅收貢獻(xiàn)率為71%,社會投資中占45%,就業(yè)人口占近90%。其中的中小企業(yè)4200多萬戶,占全國企業(yè)總數(shù)的99.5%,提供了全國80%左右的城鎮(zhèn)就業(yè)崗位,發(fā)明專利的650&,新產(chǎn)品開發(fā)的s0%以上,是創(chuàng)新不可忽視的力量。¹實踐證明,個體、私營等非公有制經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展,不僅支持了國民經(jīng)濟(jì)的高速增長,而且拓寬了就業(yè)渠道,促進(jìn)了市場競爭,加快了一批新興產(chǎn)業(yè)和新興行業(yè)的發(fā)展,增加了財政收入,對于增強(qiáng)整個經(jīng)濟(jì)的活力,充分調(diào)動社會各方面的積極性,發(fā)揮了重要作用。以浙江省為例º,民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展成為社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的關(guān)鍵因素。改革開放以前浙江省屬于中等發(fā)展水平的省份,1980年工業(yè)總產(chǎn)值只有210億元,其中民營中小企業(yè)產(chǎn)值700萬元,比重為萬分之三點五;2000年全省城鄉(xiāng)民營經(jīng)濟(jì)實現(xiàn)工業(yè)增加值已經(jīng)占全省工業(yè)增加值的百分之四十九。浙江省一舉成為全國最為發(fā)達(dá)的省份,人均國民生產(chǎn)總值和人均收入都僅僅次于北京上海等大城市,居于各省之首。按照執(zhí)政黨“十六大”對中國特色社會主義的定義,民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將成為建設(shè)全面小康社會的關(guān)鍵因素,因為在今后若千年內(nèi),縮小東西部地區(qū)發(fā)展水平不平衡、城鄉(xiāng)差異以及就業(yè)問題,主要依靠發(fā)展民營經(jīng)濟(jì)來解決。還以浙江省為例,由于民營經(jīng)濟(jì)的拉動,農(nóng)業(yè)勞動力人口占全社會勞動力人口的比重從1980年67.7%下降到2000年的37.2%,同期城市化率則從14.9%上升到48.7%。需要特別指出的是,憲法修改的方向正是建立市場經(jīng)濟(jì)所必須的法治(憲政)制度,與市場經(jīng)濟(jì)的改革取向一致,現(xiàn)行憲法的四次修正逐步確認(rèn)了市場經(jīng)濟(jì)制度。自1978年開始,我國進(jìn)入了以社會主義現(xiàn)代化為目標(biāo)的新的社會轉(zhuǎn)型時期。經(jīng)濟(jì)制度和財產(chǎn)權(quán)關(guān)系方面:1982年憲法仍然承認(rèn)社會主義公有制的優(yōu)先性以及國營經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位(第7條、第8條第3款),但同時又確認(rèn),城鄉(xiāng)勞動者的個體經(jīng)濟(jì)是公有制的補(bǔ)充,國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)利和利益,并通過行政管理對個體經(jīng)濟(jì)進(jìn)行指導(dǎo)、幫助和監(jiān)督(第11條)。民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展逐步采取了以下方式:開放個體經(jīng)濟(jì)、農(nóng)民家庭承包責(zé)任制的推廣、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的大發(fā)展(吳敬璉,2004)。隨著改革開放的不斷深入,經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)了一些令人矚目的變化和問題。當(dāng)時,雖然十一屆三中全會以后所取得的改革成果獲得確認(rèn),但雇工超過八人的私營經(jīng)濟(jì)還未正式取得合法性。1988年憲法修正案增加規(guī)定:“國家允許私營經(jīng)濟(jì)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)存在和發(fā)展。私營經(jīng)濟(jì)是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充。國家保護(hù)私營經(jīng)濟(jì)的合法權(quán)利和利益,對私營經(jīng)濟(jì)實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理(憲法修正案第1條)?！?992年10月召開的中國共產(chǎn)黨第十四次全國代表大會審時度勢,提出建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)的改革目標(biāo)。1993年修改憲法,在經(jīng)濟(jì)方面放棄了計劃經(jīng)濟(jì)體制、正式宣布“實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)”;1999年修改為:“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì),是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分。”“國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國家對個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)實行引導(dǎo)、監(jiān)督和管理(憲法修正案第16條)。”2004年憲法修改,確認(rèn)了“國家保護(hù)個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國家鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,并對非公有制經(jīng)濟(jì)依法實行監(jiān)督和管理?！睆目陀^立場上觀察,八二憲法的四次修改的特色之一就是對產(chǎn)權(quán)制度的逐漸確認(rèn),而作為市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)鍵制度安排,財產(chǎn)權(quán)的界定與民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是互為因果的¹。在二十多年的經(jīng)濟(jì)改革過程中,我國通過承包經(jīng)營權(quán)、土地使用權(quán)、企業(yè)經(jīng)營權(quán)、法人財產(chǎn)權(quán)等一系列產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新,推動了市場經(jīng)濟(jì)和民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,財產(chǎn)權(quán)入憲的制度需求日益高漲。2004年對現(xiàn)行憲法的第四次修正,私有財產(chǎn)權(quán)實際上已經(jīng)成為憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利乃至人權(quán)的一部分,“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”的內(nèi)涵包括:私有財產(chǎn)權(quán)不受侵犯(當(dāng)然采取非法手段獲得的私有財產(chǎn)不得轉(zhuǎn)化為不受侵犯的權(quán)利),包括不受國家的侵犯:為了保障私有財產(chǎn)權(quán)不受國家的侵犯,國家對私有財產(chǎn)的征收或者征用必須滿足兩個要件,一個是依照法律規(guī)定,另一個是必須給予補(bǔ)償。私有財產(chǎn)權(quán)具備了作為憲法基本權(quán)利的全部內(nèi)容,國家承擔(dān)保護(hù)私有財產(chǎn)權(quán)的職責(zé)。

二、憲法變革的制度分析

在我國,有關(guān)憲政和市場經(jīng)濟(jì)的關(guān)系問題不僅是法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域中的學(xué)術(shù)問題,而且與關(guān)于社會變革的實踐討論緊密聯(lián)系在一起。在過去的20年里,法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)領(lǐng)域最大的變化就是新制度主義被廣泛接受,法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)的美滿姻緣很大程度上正是通過“制度”媒介得以締結(jié)º。新制度主義認(rèn)為制度結(jié)構(gòu)、制度變遷是社會轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵因素,有人甚至認(rèn)為,只有完善的制度才是經(jīng)濟(jì)增長的真正原因,因為在交易費用為正的情況下,不同制度安排的資源配置效率是不同的(道格拉斯•諾斯、羅伯特•托馬斯,1989)。而制度中最為核心的部分就是憲政制度,布坎南認(rèn)為憲法是選擇規(guī)則的規(guī)則,生成制度的制度,居于制度立體結(jié)構(gòu)的最上端(布坎南、塔洛克,2001)。在哈耶克看來,憲法即一般原則,一種特殊的規(guī)范整合結(jié)構(gòu)、體制以及處理政治問題的公正程序(哈耶克,2001);新制度主義對制度的分析鞭辟入里,其觀點發(fā)人深思,其方法富有學(xué)理涵容性,對法學(xué)界產(chǎn)生極大影響,因為和經(jīng)濟(jì)學(xué)相比,制度更應(yīng)是“憲法”的。實際上,法學(xué)的憲法概念與制度主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的憲法概念具有一致性。根據(jù)《布萊克法律辭典》,憲法是“全部權(quán)威來源于被統(tǒng)治者的政府組織章程”。我國學(xué)者王世杰、錢端升指出,現(xiàn)代憲法的實質(zhì)是“規(guī)定國家根本組織的”,即結(jié)構(gòu)和體制。關(guān)于我國民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與憲法變革二者之間的關(guān)系,經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué)之間的通約性是一個值得首先注意的問題。前文所指出的“法作為媒介的社會變遷”,實際上包括哈耶克所謂的“自發(fā)秩序’,和“建構(gòu)秩序”的兩個制度變遷的“理想類型”¹。在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中,自發(fā)秩序?qū)?yīng)于誘致性制度創(chuàng)新,建構(gòu)秩序?qū)?yīng)于強(qiáng)制性制度變遷º。當(dāng)然,在實踐中并不存在純粹意義上的“理想型”,制度變遷兼有誘致性(自發(fā)秩序)和強(qiáng)制性(理性建構(gòu))兩種特征。因此,制度變遷的方式無非包括整體建構(gòu)和局部建構(gòu)兩種。我國的憲法變革在早期“建構(gòu)”的因素少一些,隨著改革的深入,建構(gòu)的因素逐漸加強(qiáng)。前面論述的修憲和民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展具有一致性,說明我國法治進(jìn)程和市場經(jīng)濟(jì)的過渡是一種漸進(jìn)的、演化的制度調(diào)適過程,其自覺建構(gòu)的特征逐漸顯現(xiàn)。許多改革是通過局部試點進(jìn)行的,允許存在試錯過程,利用了許多個體的分散知識和局部知識。每一階段的自發(fā)秩序是行為主體制度演化博弈的結(jié)果,而決策者則對制度演化博弈的結(jié)果通過制度的正式化亦即某種程度的局部建構(gòu)加以確認(rèn),而這種局部建構(gòu)又成為下一階段制度演化博弈的參數(shù)。制度變遷是由提高效率的社會需求所驅(qū)動的,制度隨著經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的演變而演變,從而使社會得以提高效率,而在原來的或較差的制度環(huán)境下效率的提高是不可能的(Knight,1992)。從2000年以來,占國民經(jīng)濟(jì)總量四分之一的民營經(jīng)濟(jì)成了整個經(jīng)濟(jì)的龍頭,產(chǎn)生了強(qiáng)烈的制度需求以提高效率和擴(kuò)大新興市場,這些制度包括產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和合同的履行,社會通過提供法律、規(guī)則、習(xí)俗和傳統(tǒng)等必要的制度來回應(yīng)這種需求。我國民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展從農(nóng)村自發(fā)的土地承包責(zé)任制開始的,最終推動了1993年憲法修正。與制度經(jīng)濟(jì)學(xué)相比較,有關(guān)憲政制度變革的理論一直是憲法學(xué)理論的重要問題之一。由于理論傳統(tǒng)不同,大陸法系對憲法變遷的研究較為完備,德國學(xué)者耶利內(nèi)克早在1906年的《憲法修改與憲法變遷》中就提出“憲法變遷”的概念,卡爾心施密特1928年在其《憲法理論》中將憲法變遷分為五種類型:憲法的廢棄、憲法的排除、憲法的排除、憲法的取消、憲法的停止(阿部照哉、池田政章,1975)。日本學(xué)者加以發(fā)揮,對憲法變遷和憲法修改進(jìn)行了區(qū)分,“對于憲法的保障而言,極為重要的問題乃是,憲法規(guī)范雖未被修改,可是其本來的意旨卻因國家權(quán)力運作,而發(fā)生變化”(蘆部信喜,2001)。我國憲法理論在一定程度上更多地受到大陸法系的影響,一般把憲法變遷和憲法修改加以區(qū)別,將其稱之為憲法的“無形修改”(徐秀義、韓大元,1993)。二者的區(qū)分意義在于,發(fā)生與憲法規(guī)范完全相反的事實并且達(dá)到一定程度時,是否可以理解為產(chǎn)生與憲法修改相同的法效果,以及其是否可以被接受。國內(nèi)理論界過去所討論所謂的“良性違憲”實際上就是指這種意義的憲法變遷。勿庸置疑,法律形式主義的憲法變革理論對憲法變革的意義與法理的靜態(tài)解釋十分精致,對憲法變遷的過程也有一定解釋功能。但是,這種形式主義的法律變革理論雖然能夠“預(yù)先賦予法律程序的每個步驟以特定意義”,卻無法有效地解釋憲法史上發(fā)生的憲法變革(阿克曼,2003)。鑒于英美法系主流的憲法變革仍然是形式主義的法律理論,對憲法變革問題研究得不夠,許多美國憲法學(xué)者通過借鑒普通法研究方法,從理論高度正視美國憲法在有限的20多條正式憲法修正案以外的變動,對形式主義的憲法變革理論進(jìn)行了批判。其中,耶魯大學(xué)法學(xué)院教授布魯斯•阿克曼的理論影響較大,他強(qiáng)調(diào)作為先例的憲法改革實踐的重要性,憲法變遷的動力機(jī)制是“我們?nèi)嗣瘛?Ackerlnan,1991)?！拔覀?nèi)嗣瘛卑▽嶓w和程序兩個方面的內(nèi)容從實體上看,通過積極地參與選舉,把自己支持的政治派別推上領(lǐng)導(dǎo)地位,以推動憲法改革的展開;從程序上看,一個能夠有效地促進(jìn)政治精英和人民大眾進(jìn)行有效互動。雖然,阿克曼所提出的憲法變革理論的內(nèi)涵與細(xì)節(jié)在美國也有許多爭議,但其理論背后所彰顯的意義,尤其是關(guān)于憲法變革的階段和動力機(jī)制的理論對我國的憲法研究可能具有較大的借鑒意義。我國憲法變革的動力裝置可以分為自下而上的社會運動以及自上而下的社會改良這樣兩種不同的機(jī)制,前者主要包括民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,后者主要包括執(zhí)政黨主導(dǎo)下的政治體制改革。最終決策者不是某一個,而是由各種行為主體組成的集合體,實際上是一個公共選擇的反復(fù)博弈過程。憲政的創(chuàng)造性的發(fā)展機(jī)制在民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法律制度互動過程中也許得以形成。

本文作者：劉一純工作單位：湖北大學(xué)法學(xué)院

一部穩(wěn)定的憲法對于國家和社會的穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)建設(shè)的順利進(jìn)行、法律秩序和憲政建設(shè)等等都有著重要的積極意義.因此,除非由于客觀形勢的變化引起了國家根本制度的改變、導(dǎo)致憲法規(guī)范從實質(zhì)上已經(jīng)不再適用;或者由于憲法規(guī)范的絕大部分內(nèi)容已經(jīng)不適應(yīng)社會實際,無法調(diào)整社會現(xiàn)實。否則就應(yīng)該盡量地保持不變,特別是不宜輕易地改變憲法的指導(dǎo)思想、基本原則、主要規(guī)則等決定憲法穩(wěn)定性的因素,也不宜頻繁地修改憲法條文。那么,什么樣的應(yīng)變方式能使憲法在適應(yīng)變動的社會生活的同時仍然保持其穩(wěn)定性?本文就此談點個人淺見。

一、憲法應(yīng)變方式的選擇

憲法的變動既可以是明示的,也可以是默示的。前者主要有憲法修改和頒布憲法性法律的方式,后者主要是憲法解釋、憲法慣例、憲法判例等各種憲法變遷方式。以下我們逐一分析各種變動形式對憲法的穩(wěn)定性可能產(chǎn)生的影響,憲法應(yīng)當(dāng)怎樣合理和有效地利用某些變動方式來應(yīng)變社會變化,達(dá)到既能應(yīng)對社會變化的需要,又能保持憲法的穩(wěn)定性的目的。1.憲法修改的方式憲法修改是一國有權(quán)機(jī)關(guān)依照法定的或慣例的修憲程序,對憲法結(jié)構(gòu)和規(guī)范進(jìn)行調(diào)整、更改、增添、刪減的活動。具體有全面修改和部分修改兩種做法。全面修改是在國家政權(quán)性質(zhì)及制憲權(quán)根源未發(fā)生變化的前提下,依法律有關(guān)修改問題的規(guī)定,由法定的修憲機(jī)關(guān)按照具體的修憲程序改寫憲法的大部分內(nèi)容或調(diào)整、變動憲法的結(jié)構(gòu),通過或批準(zhǔn)整部憲法并重新予以頒布,同時廢止原憲法的活動。憲法的部分修改只是對憲法中的部分內(nèi)容進(jìn)行增補(bǔ)、刪節(jié)、更改和調(diào)整,并不涉及全部規(guī)范內(nèi)容,并且它通常只針對具體條文進(jìn)行,而不涉及憲法的形式和結(jié)構(gòu)。具體說來,憲法的部分修改又有兩種方式:一是以決議的方式直接廢除憲法條文中的某些規(guī)定或以新內(nèi)容代替舊內(nèi)容,然后將整部憲法予以重新公布;二是以修正案的方式增補(bǔ)、刪減或更改憲法內(nèi)容,只需將修正案加以公布后附在憲法典之后,作為憲法典的一個有效組成部分,而無須對整部憲法予以重新公布。對于有益于保持憲法穩(wěn)定性的憲法修正案方式,還有必要進(jìn)一步分析其所采取的增加、刪除或更改等具體修改方法對憲法穩(wěn)定性的影響是否是一致的。¹表現(xiàn)為增加的修改。增加就是在原文規(guī)定中增加一些條,或在原文某些條下增加一些款,或在原文某些款下增加一些項,或在某些項下增加一些目(當(dāng)然,對于原則性抽象性較強(qiáng)的憲法而言,其規(guī)定一般是很少具體到“項”和“目”這種層次的),通過所增加的條款項目來補(bǔ)充憲法原文規(guī)定的不足之處。通常是對現(xiàn)實社會生活中已經(jīng)存在且有必要存在的有益的事實的抽象歸納,增加后完善了原文的內(nèi)容,加強(qiáng)了憲法的適應(yīng)性,是一種“錦上添花”性的修改。º表現(xiàn)為刪除的修改。刪除就是刪去憲法原文某些條款項目的規(guī)定。需要刪除的一般應(yīng)該是對現(xiàn)實社會生活完全沒有意義、沒有存在價值的規(guī)定。»表現(xiàn)為更改的修改。更改就是用新的語言表達(dá)取代原來的表達(dá),從而改變憲法規(guī)定的內(nèi)容或含義。所作的更改既可能是改變憲法實質(zhì)內(nèi)容的,也可能是使原來的規(guī)定更完善的,還可能只是使某些用語更準(zhǔn)確的技術(shù)性修改。簡而言之,“增加”的結(jié)果是原來沒有某些規(guī)定,現(xiàn)在有了;“刪除”的結(jié)果是原來有某些規(guī)定,現(xiàn)在沒有了;“更改”的結(jié)果是原來那樣規(guī)定,現(xiàn)在這樣規(guī)定。因此,三者相比,“更改”對憲法穩(wěn)定性的負(fù)作用最大,“刪除”次之,“增補(bǔ)”不影響憲法的穩(wěn)定性。在對必須修改憲法時,最好全面考慮,斟酌選用。2、頒行憲法性法律的方式除了不成文憲法國家有憲法性法律之外,在一些成文憲法國家也存在憲法性法律這一法律形式。所不同的是,不成文憲法國家的憲法性法律往往是直接反映該國憲法原則和憲法規(guī)則及憲政制度的主要載體,如英國的《人身保護(hù)法》、《議會法》、《人民代表法》等;而成文憲法國家的憲法性法律則多是將由憲法典所規(guī)定的一些制度加以具體化的形式,如我國的《選舉法》、《立法法》、《國家賠償法》、《集會游行示威法》、特別行政區(qū)基本法以及各種國家機(jī)關(guān)組織法。不成文憲法國家的憲法性法律主要用于因時代的變化需要而對既有的憲法原則和憲法規(guī)則及憲政制度加以補(bǔ)充完善的情況。從邏輯上說,補(bǔ)充和完善不但不會損害穩(wěn)定性,反而會鞏固和加強(qiáng)穩(wěn)定性。就現(xiàn)有相關(guān)國家的情況看,后來制定通過的憲法性法律一般都沒有否定以前相關(guān)法律的精神,而是強(qiáng)化了相關(guān)法律中蘊(yùn)涵的精神,從而以連續(xù)性來保持了穩(wěn)定性。因此,憲法性法律作為不成文憲法國家的憲法規(guī)范主要載體,同時也是一種很有效的應(yīng)變方式。成文憲法國家的憲法性法律是對憲法典規(guī)定的一些憲政制度的具體化規(guī)范,因此,只要正確把握了憲法典的精神實質(zhì),并嚴(yán)格貫徹到憲法性法律的制定中,就可以通過統(tǒng)一性來保障憲法典與憲法性法律之間的一貫性,進(jìn)而保持憲法的穩(wěn)定性。只是由于在成文憲法國家,這種形式是為了落實憲法典中的概括性內(nèi)容,使憲法的概括性抽象性的規(guī)定具體化,在概括性的抽象的憲法典規(guī)定與實際生活之間搭起橋梁,使概括性的抽象的憲法規(guī)范變得可操作,可實際實施,所以這種憲法性法律一般是作為憲法典的配套法律而存在的,不是在憲法應(yīng)對社會發(fā)展變化的過程中出現(xiàn)的產(chǎn)物。也就是說,在成文憲法國家,它不是一種理想的應(yīng)變方式。3、憲法變遷的方式憲法變遷是由前聯(lián)邦德國憲法學(xué)者耶林令克首先明確提出的一個概念。在與憲法修改的比較中,他認(rèn)為,憲法修改是通過有意識的行為而形成的憲法條文的一種變更,而憲法變遷是指憲法的結(jié)構(gòu)和條文表達(dá)在直觀表現(xiàn)上保持不變,而其中一些憲法規(guī)范原來的含義在沒有意圖、沒有意識的情況下,基于事態(tài)變化而發(fā)生實質(zhì)性變更,產(chǎn)生出新的含義的事實和過程。憲法變遷可以在兩種意義上使用,一種是法社會學(xué)意義上的變遷,指將憲法規(guī)范內(nèi)容與現(xiàn)實的憲法狀態(tài)之間發(fā)生的矛盾認(rèn)定為客觀事實,并以社會意義賦予其存在的合理性;另一種是憲法解釋學(xué)意義上的變遷,指在憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實發(fā)生矛盾的情況下,某種憲法規(guī)范因失去原來存在的意義而產(chǎn)生新的含義,遂成為一項新的憲法規(guī)范。從這個意義上講,憲法變遷是一種無形的憲法修改。本文討論的也是這個意義上的憲法變遷。這一意義上的憲法變遷可以在一定范圍內(nèi)解決憲法規(guī)范與社會發(fā)展變化不相適應(yīng)的矛盾,一些國家也通過憲政實踐肯定了其存在價值。如德國憲法法院在1971年的一項判決中認(rèn)為:當(dāng)憲法規(guī)范相對應(yīng)的社會領(lǐng)域中出現(xiàn)無法預(yù)料的新的狀況,或因人所共知的事實已經(jīng)滲透社會發(fā)展整體過程中而具有新的關(guān)系和意義時,憲法規(guī)范的含義便已發(fā)生變遷。[1]憲法變遷不可能自動發(fā)生。從一些國家的憲政實踐看,主要是通過憲法解釋、憲法慣例和憲法判例等具體方式實現(xiàn)的,[2]也有少數(shù)其它特殊方式。[3]我們有必要分析一下這各種具體方式對于憲法穩(wěn)定性的影響。¹憲法解釋國內(nèi)外學(xué)者對于憲法解釋有不同的認(rèn)識。西方國家學(xué)者比較普遍地把憲法解釋看作是違憲審查與闡明憲法的含義兩者的統(tǒng)一,我國學(xué)者則一般認(rèn)為它是對憲法條文的含義、內(nèi)容和界限的說明。[4]筆者認(rèn)為,憲法解釋是在不改變作為憲法規(guī)范載體的憲法條文的字面語詞的前提下,由有權(quán)機(jī)關(guān)基于一定目的、按照一定原則、依照一定程序?qū)椃ㄒ?guī)范的含義所進(jìn)行的適當(dāng)?shù)恼f明。憲法解釋由于憲法規(guī)范的許多特性而顯得十分必要:由于憲法規(guī)范具有概括性和原則性,憲法解釋便成為憲法實施活動中必不可少的行為,只有通過到位的憲法解釋,才能將一般性的憲法規(guī)范適用于具體特定的憲法關(guān)系;由于憲法內(nèi)容具有根本性和最高性,憲法解釋便成為憲法監(jiān)督保障工作中必不可少的行為,只有通過合理的憲法解釋,才能判斷有關(guān)法律法規(guī)及行為是否違憲;由于憲法關(guān)系具有穩(wěn)定性,而社會生活又是永遠(yuǎn)變化著的,憲法解釋便成為既保持憲法穩(wěn)定性又保證憲法適應(yīng)性的必不可少的行為,只有通過靈活的憲法解釋,才能使既定的憲法規(guī)范有效地適應(yīng)政治力量實際對比的變化?？梢?憲法解釋并不是唯一地作為憲法變遷的一種方式而存在的,但它卻是憲法變遷的一種非常重要的途徑:為了使憲法規(guī)范具有比較恰當(dāng)?shù)倪m應(yīng)性,憲法解釋對憲法規(guī)范字面語詞的解釋往往是與時俱進(jìn)的,一些憲法規(guī)范的含義由此也靈活地發(fā)生著變化。事實上,憲法規(guī)范的含義并非凝固不變,而是隨著時勢的變化而變化的,就象一個詞語放在不同的上下文語境下便有不同的含義一樣。英國賴特勛爵也清楚地表達(dá)了同樣的觀點:“憲法文字是概括性的,其全部和真實含義常常只有考慮隨時間變化的全部事實才能確定。這并不是文字的全部含義變了,而是不斷變化的環(huán)境證實和闡明了它的全部含義。”[5]由于憲法解釋既能避免頻繁地修改憲法條文,又可以使憲法有效地付諸實施、富有靈活適應(yīng)性、保持生機(jī)和活力,因此,它對于保持和維護(hù)憲法的穩(wěn)定性有著極為重要的意義。同時,也正因為它的靈活性,所以,又很有必要對它進(jìn)行一些限制,使所作的解釋不至于前后矛盾,通過保持憲法精神的一貫性來實現(xiàn)憲法的穩(wěn)定性。º憲法慣例我國有學(xué)者認(rèn)為,“如果成文憲法典是一部‘死’的憲法的話,而憲法慣例則可稱為是‘活’的憲法、‘行動中的憲法’、‘潛在憲法’。正是由于這種‘活’的憲法,才能使憲法規(guī)范與社會現(xiàn)實的沖突得以解決,從而才使得憲法條文規(guī)范得以實施。”[6]國外也有學(xué)者深刻地闡述過兩者的關(guān)系:“憲法已經(jīng)有了,接著就產(chǎn)生了使他們逐漸適應(yīng)于不斷改變著的形勢的問題。但是解釋的邏輯并不是憲法起源的邏輯。憲法在革命精神中誕生,卻在慣例的裁決影響下實施;憲法的觀點是預(yù)言性的,卻按照慣例來應(yīng)用。”[7]憲法慣例之于憲法的關(guān)系之緊密,由此可見一斑。由此推之,它對于憲法穩(wěn)定性也一定有深刻影響。對此,可以從憲法慣例的特征得到說明。國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于憲法慣例的解釋眾說紛紜。[8]筆者認(rèn)為,不管怎樣下定義,憲法慣例有幾點確定無疑的特征:憲法慣例是在長期的政治實踐中形成的;憲法慣例沒有有形的明確的表現(xiàn)形式;憲法慣例既可以在憲法典之外創(chuàng)設(shè)新的憲法制度(如著名的美國聯(lián)邦最高法院違憲審查制度的創(chuàng)立),也可以在不變動憲法原文的情況下或補(bǔ)充和完善憲法因原則性和概括性所導(dǎo)致的不足和局限,或更改已有的憲法規(guī)范的含義,或使某些憲法規(guī)定實際上喪失效力。[9]這最后一點便屬于憲法變遷。與憲法解釋一樣,無論是補(bǔ)充和完善憲法規(guī)定,還是更改憲法規(guī)范的含義,還是事實上廢棄憲法中的某些規(guī)定,憲法慣例都沒有直接從形式上觸動憲法原文,這對于保持和維護(hù)憲法的穩(wěn)定性是十分有益的。但是,與憲法解釋不一樣的是,憲法慣例是通過政治家的言行、或著名法學(xué)家的總結(jié)、或政治斗爭以及政治生活實踐等途徑在長期的社會生活中形成,憲法慣例的約束力是伴隨著連續(xù)性和穩(wěn)定性的長期性而產(chǎn)生的,形成過程的長期性是憲法慣例的特點之一。由此可見,與需要長時期的多次的普遍的實踐才能形成的憲法慣例比起來,憲法解釋的產(chǎn)生簡捷得多,在憲法應(yīng)變方面,憲法解釋靈活得多,因而也更有優(yōu)勢。»憲法判例是憲法文本無明文規(guī)定而由司法機(jī)關(guān)通過對訴訟案件所作的判決而宣示的憲法原則或規(guī)則;或者是憲法文本雖有規(guī)定,但有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)時勢發(fā)展變化的需要,對其含義作出新的解釋,并依此解釋作出裁判(包含憲法解釋的憲法判例,或以憲法判例表達(dá)的憲法解釋);所宣示的憲法規(guī)則或所解釋的新含義與憲法中的條文規(guī)定具有相同法律地位,所宣示的有些憲法原則甚至高于憲法的某些具體規(guī)定;[10]這些對以后相同或類似案件的判決都具有范例性的約束力,所以稱為判例。憲法判例不僅是不成文憲法國家的重要憲法淵源,在20世紀(jì)以來的大陸法系國家也得到學(xué)者的普遍承認(rèn),并逐漸占據(jù)了一席之地。[11]對于成文憲法“以有限之法條,不能適應(yīng)無窮的人事”,因而“缺乏規(guī)定、規(guī)定不明、及其規(guī)定不能適應(yīng)當(dāng)前情勢的現(xiàn)象”,憲法判例能通過“法官于判決的時候,將成文法缺乏規(guī)定者補(bǔ)充之,規(guī)定不明者闡發(fā)之,規(guī)定不適當(dāng)于當(dāng)前情勢者,則將其推陳出新?！盵12]由此使成文憲法得到充實和完善,并有效地增加其適應(yīng)性。這種方式不觸動憲法文本,而是通過個案來宣示一項新的憲法規(guī)范,或通過適當(dāng)?shù)慕忉尳沂緫椃ㄎ谋局心稠椧?guī)范的含義(這種情況也就是美國式的在司法中進(jìn)行憲法解釋,并將這種解釋通過判例固定下來),對于保持憲法的穩(wěn)定性顯然起到了有益的作用。在典型的不成文憲法國家英國,除了憲法性法律和憲法慣例之外,憲法判例也是其憲法主要表現(xiàn)形式之一,它補(bǔ)充著憲法性法律的不足;在嚴(yán)格適用“遵循先例”原則的司法制度下,憲法判例使其憲法表現(xiàn)出突出的歷史延續(xù)性,從而保持了憲法穩(wěn)定性。在開成文憲法之先河的美國,憲法判例與憲法解釋一起,對其憲法文本雖二百年不變而仍然有良好的適應(yīng)性起著充分有效的保障作用。對憲法變遷的以上三種具體方式進(jìn)行歸納后,我們可以發(fā)現(xiàn)一個最顯著的共同點,也是憲法變遷最大的特點,那就是憲法變遷形式上沒有觸動憲法原文,而實質(zhì)上卻使憲法規(guī)范的含義發(fā)生了變化。變遷的結(jié)果是憲法的穩(wěn)定性得到保持和維護(hù),同時,憲法也體現(xiàn)出較強(qiáng)的適應(yīng)性。因此,憲法變遷是有利于憲法穩(wěn)定性的一種應(yīng)變方式。

二、憲法變動內(nèi)容的限制

在采用以上原則選取應(yīng)變方式的同時,還要考慮到,在采用部分修改和憲法解釋及憲法判例的做法變動憲法時,應(yīng)該在變動內(nèi)容和變動次數(shù)上有所限制,隨意修改或解釋以及頻繁修改和解釋,都會損害憲法的穩(wěn)定性。就隨意修改憲法而言,如果所修改的對象每次都是相同的,這一次這樣改,下一次又那樣改,必然給人以該項內(nèi)容變幻不定之感;如果每次都不同,這一次改這里,下一次改那里,再下一次又改別處,將會使人對憲法內(nèi)容的確定性和科學(xué)性產(chǎn)生懷疑,最終都將嚴(yán)重地挫傷人們對憲法的信任和信仰,損害憲法的權(quán)威性。就隨意地進(jìn)行憲法解釋而言,如果對同一規(guī)范的解釋前后不一,甚至有矛盾之處,那么,該規(guī)范本身及其解釋都會由于缺乏確定性、沒有穩(wěn)定性而喪失應(yīng)有權(quán)威。就隨意作出憲法判例而言,如果在數(shù)量或內(nèi)容上無節(jié)制地作出創(chuàng)立新原則或新規(guī)則的判例,必然喧賓奪主,對成文憲法的主導(dǎo)地位構(gòu)成威脅;如果是闡發(fā)憲法規(guī)范新含義的憲法判例,其隨意的缺乏一貫性的闡釋會產(chǎn)生與隨意進(jìn)行憲法解釋一樣的后果。至于對憲法加以頻繁修改和解釋,其危害性更是顯而易見:頻繁修改使人感到憲法內(nèi)容動蕩不定,而頻繁解釋,特別是對同一項內(nèi)容多次的和不同的解釋,則使人無所適從。為避免因隨意變動憲法而導(dǎo)致不良后果,各國憲法都規(guī)定了一些限制,主要是對憲法修改的限制。另外,一些國家也通過憲法判例(如美國和德國)規(guī)定了憲法解釋的原則和規(guī)則。對于憲法修改來說,從理論上講,學(xué)術(shù)界存在著修改有限制說和修改無限制說之分歧,[13]從實踐中看,一些國家在憲法文本中明文或隱含著規(guī)定了修改憲法的禁區(qū)。歸納起來看,大致有四種內(nèi)容是禁止被修改的,一是憲法所確立的國家根本制度、根本原則、憲法基本精神。如挪威憲法第112條:憲法“修正案決不能同本憲法所包含的原則相抵觸,只能在不改變憲法精神的前提下對某些具體條款進(jìn)行修改?！逼鋵?即使其他國家憲法沒有如此作明文規(guī)定,其在政權(quán)性質(zhì)未變的前提下實際作出的憲法變動也沒有觸及這類內(nèi)容。因為,從最基本的憲法原理上講,憲法所規(guī)定的根本制度和原則是一國的立國之本,必須絕對保持不變。二是憲法中規(guī)定的一些特定原則。如德國基本法第79條規(guī)定:“對本基本法的修正案,不得影響聯(lián)邦按州劃分之原則,各州參與立法的原則或第1條和第20條規(guī)定的基本原則?！笨仆貞椃ǖ?75條規(guī)定:“除有關(guān)埃米爾統(tǒng)治的稱號或者增加自由和平等的保證外,關(guān)于本憲法規(guī)定的有關(guān)科威特埃米爾制度及自由和平等原則的條款,不得建議加以修改。”巴林國憲法第104條規(guī)定:“巴林君主世襲制原則、本憲法所規(guī)定的自由和平等的各項原則、以及本憲法第2條均不得成為修改的對象?！逼涞?條規(guī)定是“伊斯蘭教為國教,伊斯蘭教律為立法之主要源泉,官方語言為阿拉伯語?！逼咸蜒缿椃▽τ谛迲椨兄鼮樵敿?xì)的規(guī)定,其第290條具體列舉了14項修改憲法時必須尊重的內(nèi)容。三是國家領(lǐng)土范圍。如法國1958年憲法規(guī)定:“如果有損于領(lǐng)土完整,任何修改程序均不開始或繼續(xù)進(jìn)行?！彼氖枪埠驼w。如意大利憲法第139條規(guī)定:“共和政體不得成為憲法修改之對象。”對于憲法解釋來說,一些國家除了通過憲法對有權(quán)進(jìn)行憲法解釋的主體作出明確規(guī)定之外,也從憲法解釋的實踐中發(fā)展出有關(guān)解釋的方法和限度的一些準(zhǔn)則或規(guī)則。按照美國一位學(xué)者的研究,各國憲法解釋中常用的準(zhǔn)則大約有50條之多。[14]我國也有這方面的研究成果,一些學(xué)者認(rèn)為,比較普遍的解釋原則有這樣幾條:不能背離憲法的根本精神與基本原則,符合制憲目的,系統(tǒng)整體地解釋,適應(yīng)社會發(fā)展變化的需要,歷史性地追究制憲者意圖,符合字面可能的含義等。[15]另有學(xué)者認(rèn)為,憲法解釋既不可能絕對客觀,也不能由著解釋者的主觀“恣意”而為;應(yīng)該通過制憲者的意圖約束、憲法基本精神約束、客觀的歷史進(jìn)步方向約束、解釋規(guī)則約束以及解釋者人格的自我約束等方面來約束解釋者的主觀性,從而獲得一種相對客觀的解釋。[16]可見,這些準(zhǔn)則或規(guī)則只存在枝節(jié)上的差異,其出發(fā)點是一致的,實質(zhì)意圖是一致的,即憲法解釋必須有一定的限度,對憲法解釋應(yīng)當(dāng)加以限制。來自這些準(zhǔn)則或規(guī)則的限制將憲法解釋限定在既能賦予憲法規(guī)范以新的含義,使相對穩(wěn)定的憲法規(guī)范能靈活適應(yīng)社會關(guān)系發(fā)展變化的需要,又不至于完全脫離憲法既定原則和憲政制度的范圍內(nèi),對于維護(hù)憲法的穩(wěn)定性與權(quán)威性十分必