【關(guān)鍵詞】主體間性；普遍語用學(xué)；方法；論證理論；普遍性實踐言說

【摘要】法律方法論以論證理論為基礎(chǔ)，法學(xué)方法論以普遍語用學(xué)、主體間性理論和普遍性實踐言說理論為基礎(chǔ)。法律方法與法學(xué)方法是兩個既有外在區(qū)別又有內(nèi)在聯(lián)系的同等范疇。法律方法是應(yīng)用法律的方法，表現(xiàn)為創(chuàng)制、執(zhí)行、適用、衡量、解釋、修改等，法學(xué)方法是研究法律和法律應(yīng)用的方法，表現(xiàn)為分析、批判、綜合、詮釋、建構(gòu)等；法律方法重知識與理性的運用，法學(xué)方法重價值與意志的實現(xiàn)；法律方法的運用是一種“技術(shù)”活動，它重視邏輯，講究程序模式，尋求個案處理，解決本體（客觀世界）問題，法學(xué)方法的運用則是一種人文活動（法學(xué)是人學(xué)、人文科學(xué)），它重視思辨，講究對程序模式的證立，尋求整體的融合，解決對本體的認(rèn)知問題。

法律方法是應(yīng)用法律的方法，表現(xiàn)為創(chuàng)制、執(zhí)行、適用、衡量、解釋、修改等；法學(xué)方法則是研究法律和法律應(yīng)用的方法，表現(xiàn)為分析、批判、綜合、詮釋、建構(gòu)等。在此一層面上，法律方法的運用始終要求考量“法效”的制約問題。法律實證主義的法律觀認(rèn)為，首先，法律是可供觀察之社會經(jīng)驗事實，因此，惟有實證法—也就是立法、行政、司法機關(guān)實際上已經(jīng)制定或做成的法規(guī)、命令、及判決—才是有效存在的法律。此為法律實證主義者的“社會事實命題”{4}；其次，經(jīng)由上位法源規(guī)范所肯認(rèn)的規(guī)范，才是有效的法律規(guī)范。至于該上位規(guī)范的有效性，則有賴于更高位階之法律規(guī)范的認(rèn)可，依此“法效”垂直系譜向上回溯，最后追溯到法律體系的最高有效規(guī)范。此為法律實證主義者的“淵源命題”{4}。這個最高有效規(guī)范，有如奧斯丁的“主權(quán)者”、凱爾森的“基本規(guī)范”、哈特的“承認(rèn)規(guī)則”。而自然法論者的法律觀認(rèn)為，法是與自然相適應(yīng)的正當(dāng)?shù)睦硇?，它適用于所有的人，并且是不變的和永恒的。通過命令，它號召人們履行自己的義務(wù)；通過禁令，它防止人們做不應(yīng)當(dāng)做的事情。它的命令和禁令永遠(yuǎn)影響著善良的人們，但對壞人卻不起任何作用。試圖改變它的做法是一種犯罪行為；企圖取消它的任何部分也是不能允許的；而要想完全廢除它，則更是不可能的。[4]由此，自然法論者將“正當(dāng)?shù)睦硇浴弊鳛樽罡叻ㄔ?，其“法效”法律論證依賴形式論證和規(guī)則本身。法律論證的規(guī)則，以及結(jié)論的正確性都要受到“法效”來源的限制。在法律論證中產(chǎn)生的規(guī)范性陳述，其正確性宣稱并不能達(dá)到一種普遍的正當(dāng)性宣稱的要求，而只要求其能在有效法的秩序范圍內(nèi)合法地論證。由于有“法效”的制約，法律論證不能被要求必然包含正當(dāng)性宣稱，因為這一證明涉及到法律規(guī)則本身的正當(dāng)性問題，而法律規(guī)則本身的正當(dāng)性證明應(yīng)該在立法過程中完成。法律論證能否對法律規(guī)則進(jìn)行正當(dāng)性證明涉及到法律與道德在概念上有無必然關(guān)聯(lián)的證明問題，不是法律方法論問題。法學(xué)論證是一組開放的系脈，它的主要任務(wù)是研究證立“法律方法”的運用及“法律論證”的方法與理論模式，給“法律方法”及“法律論證”提供正當(dāng)性證明。法學(xué)論證是理論性論證而非實踐性論證，雖然法學(xué)論證也離不開對于經(jīng)驗事實的判斷和形式邏輯的運用，以及對于實踐問題的分析與綜合。但法學(xué)論證真正關(guān)切的是法律實踐沖突的正當(dāng)解決，即它的最后目的是解決價值與意志的問題。因此，法學(xué)論證應(yīng)當(dāng)包含普遍的正當(dāng)性宣稱。法律論證中的形式與規(guī)則，以及結(jié)論的正確性是法學(xué)論證的當(dāng)然對象。法學(xué)論證不受有效法和實踐理性的限制，反而，后者都是前者的論證對象。法學(xué)論證追求普遍性正當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)。

法律方法重知識與理性的運用，而法學(xué)方法則重價值與意志的實現(xiàn)。[7]在法律思想史上，法律與道德在概念上有無必然關(guān)聯(lián)（即所謂的“古典爭議”）乃是法學(xué)界一直爭論不休的問題。法律與道德的關(guān)系問題，在法律實踐領(lǐng)域里，涉及到立法及其方法、法律的適用、法律的事實有效性和規(guī)范有效性的判斷和證立問題；而在法學(xué)研究領(lǐng)域里，對法律與道德之關(guān)系的認(rèn)識和立場問題實際上是研究方法及其證明問題。顯然，“古典爭議”對于法律家來說，是法律方法論問題，而對于法學(xué)家來說，則是法學(xué)方法論問題?！肮诺錉幾h”同時包含著“知識”、“理性”、“價值”、“意志”的范疇，對待“古典爭議”的認(rèn)知和立場，實際上就是對待“知識”、“理性”、“價值”、“意志”的認(rèn)知和立場。由于法律是一個有限的知識和理性的領(lǐng)域，而法學(xué)則是一個無限的價值和意志的實現(xiàn)領(lǐng)域。法律方法論必須思考和回答什么是知識、什么是理性的問題，法學(xué)方法論則必須同時思考什么是知識、什么是理性、什么是價值、什么是意志的問題。在法律發(fā)展史上，羅馬共和出現(xiàn)過以人為本、并且人人平等的時期。在這一理念的指引下，在羅馬共和的版圖內(nèi)，自由人之間不再有任何區(qū)別，全體自由人均享有公民的權(quán)利。此后，我們可以找到不間斷地以人為核心的法典法，一切都是圍繞著“人”展開的：人的權(quán)利和義務(wù)，涉及主體資格的權(quán)利能力和行為能力，家庭關(guān)系，主體與其他人的關(guān)系、與財產(chǎn)的關(guān)系，為取得、占有、使用、收益而與財產(chǎn)發(fā)生的關(guān)系，等等。{8}這種體系深深地根植于古羅馬時代的主觀權(quán)利觀念，也深深地影響著后世的立法。自16世紀(jì)起，這一模式一直是后世法典體系發(fā)展的基礎(chǔ)，如1804年的《法國民法典》對歐洲大陸國家的民法典、北非國家的民法典和1856年的《智利民法典》產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響；而1856年的《智利民法典》又成為拉丁美洲民法典效仿的模式。狄驥甚至這樣說：“到處都是主觀權(quán)利，沒有一種私法的規(guī)則是不以個人主觀權(quán)利為基礎(chǔ)的，不以保護(hù)這種權(quán)利為目的的?！?9世紀(jì)法國和意大利兩國的私法中，我們可以看到，幾乎沒有一行字不是出于主觀權(quán)利，也沒有哪一行字懷疑這種主觀權(quán)利的存在?！眥9}(P.17-19)這種主觀權(quán)利觀念也體現(xiàn)在世界各國的法典法體系中，經(jīng)久不衰，日臻發(fā)展。[9]不僅是法律的創(chuàng)制，而且在法律的適用和解釋方面，早在羅馬法時期，法律家們即強調(diào)法律與道德的一致性，注重實質(zhì)而不是僅注重形式，注意法律之精神而不僅僅是其文字特點[9](P.90)，通過衡平法將知識與理性結(jié)合起來。這種法律方法論重視人的認(rèn)識能力和活動在人類社會發(fā)展中的作用。將人的認(rèn)識建立在人的理性基礎(chǔ)之上；重視客觀知識在人的活動中的地位和作用；要言之，重視知識與理性在人類社會發(fā)展中的作用。

但是，人的認(rèn)識能力是一個有限的領(lǐng)域，[10]導(dǎo)致我們所說的“知識”和“理性”范疇在法律方法論中也是一個有限的領(lǐng)域。法律方法不能完全實現(xiàn)“人是目的”的哲學(xué)命題。法律的發(fā)展過程實際上也是法律中的“人”的發(fā)展過程。正因為如此，立基于目的論哲學(xué)的法學(xué)方法論則大有可為。這種“目的”思想可追溯到古代希臘哲學(xué)。我們知道，是蘇格拉底將哲學(xué)的目光從自然界轉(zhuǎn)向人，他是倫理哲學(xué)的開創(chuàng)者；柏拉圖將世界分為理念世界和現(xiàn)實世界，并用理性將兩者連結(jié)起來{10}(P.8-9)；亞里士多德創(chuàng)立了道義邏輯，他將“實踐推理”和“應(yīng)當(dāng)”概念作為道義邏輯的內(nèi)容{11}（P.2）。重要的是，亞里士多德對于他的“應(yīng)當(dāng)”概念的描述不是出于邏輯的角度，而是從政治、倫理的角度來考察的。[11]古希臘哲學(xué)的思想光芒穿透了中世紀(jì)神學(xué)的迷霧，直接點燃了近代哲學(xué)的革命火炬。在近代哲學(xué)史上，笛卡爾的哲學(xué)革命在認(rèn)識論和方法論中徹底地貫徹了主觀的理性主義原則，以明確的哲學(xué)形式宣布了人的理性的獨立{12}(P.73-74)?？档碌南闰灨锩怪饔^性問題成為所有必然性的源泉，從而成為所有嚴(yán)格意義上的知識源泉?？档聦⒅R領(lǐng)域稱為純粹理性，將道德領(lǐng)域稱為實踐理性，而理性則是這兩個領(lǐng)域的橋梁?？档逻€構(gòu)建了他的“目的論”哲學(xué)體系。[12]“目的”是康德哲學(xué)的綱領(lǐng)性范疇。在康德的道德哲學(xué)里，“人是目的”是康德所謂道德立法的根據(jù)?？档聫膫惱韺W(xué)的立場給“目的”的定義是：當(dāng)作意志自決所根據(jù)的客觀理由的根據(jù){13}(P.45)。在康德看來，道德是通過意志來立法的，而意志立法的根據(jù)則就是“目的”概念?！耙磺心康牡闹黧w是人”{13}(P.50)“目的”概念進(jìn)入法的領(lǐng)域，透視出人之存在的兩個層面：一為理性，一為意志。理性以認(rèn)知為目標(biāo)，構(gòu)成人所獨具的認(rèn)識世界、獲得知識、改造對象、發(fā)現(xiàn)真理的能力，因而創(chuàng)造和發(fā)展出知識化、理性化的法律體系；意志以行動為目標(biāo)，體現(xiàn)出人類永不滿足、永遠(yuǎn)追求的全部生命意義，從而激勵人類實現(xiàn)法的理想與價值。法學(xué)之為人學(xué)就是研究實現(xiàn)人的意志與價值的一門學(xué)問。法學(xué)方法的運用始終要考量法律方法的正當(dāng)性證明問題，法學(xué)方法的運用必須使結(jié)論符合法律的目的，其正確性應(yīng)達(dá)致真理標(biāo)準(zhǔn)。

可是，圍繞作為法學(xué)理論核心部分的“古典爭議”而展開的法學(xué)方法既沒有揭示出羅馬法以來的法律方法的真諦，也沒有深入到“目的論”哲學(xué)，展現(xiàn)人的價值和意志在法學(xué)方法中的地位?！肮诺錉幾h”在當(dāng)代的研究成果已從“法律實證主義與自然法論”的兩派對壘發(fā)展到“剛性法律實證主義、柔性法律實證主義、自然法論”的三派鼎立，[13]他們的共同問題是，完全忽視了主觀性和客觀性在法概念中的統(tǒng)一性，導(dǎo)致法概念中應(yīng)有和必有的“知識”、“理性”、“價值”、“意志”范疇在他們各自的理論體系內(nèi)出現(xiàn)封閉性的殘缺不全，也就是說，以他們現(xiàn)有的研究方法和范式，永遠(yuǎn)也不可能在法概念中同時全面包含“知識”、“理性”、“價值”、“意志”范疇。如果要想解決這個重要的方法論問題，“古典爭議”的爭議各方必須轉(zhuǎn)變各自的研究范式，重新審視這個歷時三千年的古老問題，方可獲得新的理論突破。

摘要：軟文廣告在新《廣告法》背景下，似乎只有第十四條和第五十九條能對其規(guī)制。生活中各式軟文廣告變化萬千，其危害性不亞于虛假廣告，但兩者法律責(zé)任相差懸殊。本文運用法律方法，以建構(gòu)小前提的方法進(jìn)一步探析軟文廣告核心特征，以建構(gòu)大前提的方法尋求與軟文廣告危害性相匹配的法律責(zé)任，從而在現(xiàn)行法背景下，更好地應(yīng)對軟文廣告這一復(fù)雜亂象。

關(guān)鍵詞：軟文廣告；法律方法；小前提；大前提；虛假廣告

一、背景和問題

新《廣告法》于2015年4月24日修訂通過。新《廣告法》對于舊法在實施過程中暴露的問題以及伴隨社會發(fā)展產(chǎn)生的新鮮事物都有所回應(yīng)。但作為一種特殊的廣告現(xiàn)象———軟文廣告，新《廣告法》規(guī)定在第十四條，舊法規(guī)定在第十三條，相關(guān)內(nèi)容卻只字未改。軟文廣告這一現(xiàn)象，早已受到不同學(xué)科的關(guān)注，而對于何謂軟文廣告，并沒有一個標(biāo)準(zhǔn)的定義。較為狹義的觀點認(rèn)為，軟文廣告是以新聞報道形式的廣告［1]。更為廣義的理解，“軟文廣告也就是我們通常說的文章植入式廣告。在社交網(wǎng)站中，有很多信息機制，可以利用相關(guān)的特別文章來進(jìn)行廣告的植入?！保?]可以看出，軟文廣告的外衣已從新聞報道這種單一的形式逐漸向別的文字形式拓展開來，尤其在互聯(lián)網(wǎng)如此發(fā)達(dá)的今天，受眾有時甚至很難察覺?！敖陙黼S著網(wǎng)際網(wǎng)路的快速發(fā)展，部落格等社群網(wǎng)站之推文蔚為風(fēng)潮，網(wǎng)絡(luò)上之口碑行銷（world-of-mouthmarketing）幾已然成為新形態(tài)模式之銷售利器?！保?]本文所謂“軟文廣告”，不局限于新聞報道的形式，為了與傳統(tǒng)而言的“虛假廣告”相區(qū)別，本文“軟文廣告”中的信息皆為客觀真實的信息。那么在此前提下，法律意義上軟文廣告的核心特征又是什么？軟文廣告與虛假廣告相比，在法律責(zé)任上的規(guī)定相差甚遠(yuǎn)———虛假廣告的法律責(zé)任要大得多。似乎法律的邏輯是說，虛假廣告的危害性要比軟文廣告大得多，因而二者所對應(yīng)的法律責(zé)任則要有所區(qū)別。然而，這種邏輯是否成立呢？如果不成立，通過什么方法可以使得軟文廣告的法律責(zé)任更為公平合理？本文試圖運用法律方法解決上述問題。所謂法律方法，通常將之理解為應(yīng)用法律的方法，以區(qū)別于研究法律的法學(xué)方法。而應(yīng)用法律，最終做出法律判斷，最基本的便是大小前提的建構(gòu)。因此本文也將以此為線索，運用法律方法，以期“實現(xiàn)法律應(yīng)用的目標(biāo)”［4]。

二、建構(gòu)小前提———探求軟文廣告的法律事實

“法律事實是否出現(xiàn)，或能否和為何把某種生活事實置于某法律規(guī)范之下，首先取決于判斷者把生活事實與法律規(guī)范如何關(guān)聯(lián)起來理解，使事實一般化是建構(gòu)小前提的核心含義?！保?]抽象把握法律意義上的軟文廣告，建構(gòu)法律適用的小前提，這需要同時對軟文廣告的生活現(xiàn)象以及與軟文廣告有關(guān)的法律規(guī)范有所把握?，F(xiàn)就軟文廣告中法律事實的推導(dǎo)做一個嘗試。

學(xué)科劃分主要是近代之后的事情，隨著人們對世界認(rèn)識的加深以及參與科學(xué)研究的人數(shù)大大增加，人們對相對古代較為具體的現(xiàn)象與原理有了更加深入的研究，于是術(shù)業(yè)專攻逐漸得到了人們的青睞。尤其值得注意的是，隨著知識爆炸時代的來臨，沒有人可以如同亞里士多德那樣成為百科全書式的人物，成為某個方面的專家?guī)缀跏菑氖驴茖W(xué)研究的人的必要選擇。正是在這樣的大背景之下，學(xué)科的細(xì)化成為學(xué)界通行的法則。法學(xué)正是在這樣的背景下成為單獨的學(xué)科，而且法學(xué)之下又細(xì)分各個學(xué)科，例如憲法學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、國際法學(xué)、訴訟法學(xué)等等，更有甚者，在各小學(xué)科之下又細(xì)分為研究美國憲法第一條的專業(yè)領(lǐng)域，研究刑法某個罪名的特定方向等等，不一而足。然而，物極必反，過分細(xì)化的學(xué)科劃分固然使得本學(xué)科的知識挖掘有了專業(yè)深度，但是也因此帶來顯而易見的弊端，即思考問題的視角受到限制、理論知識缺乏創(chuàng)意以及技術(shù)化特征過于明顯。而真正具有理論能力的人并不受制于學(xué)科之間的嚴(yán)格區(qū)別，他們突破學(xué)科的瓶頸為理論發(fā)展提供了新的思路。于是各種交叉學(xué)科又開始登上歷史的舞臺。法經(jīng)濟(jì)學(xué)或者經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)正是在這種語境中成為人們關(guān)注的對象，它結(jié)合了法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論，為人們考慮法律問題提供了全新的視角，并且在審判實踐中發(fā)揮了重要的作用。經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)主要還是中國學(xué)者對該學(xué)科的一種稱謂，較早的來源是奠定了當(dāng)代中國法理學(xué)基石的沈宗靈先生于1990年在《中國法學(xué)》第三期上發(fā)表的文章《論波斯納的經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)》，在這篇文章中，沈宗靈先生全面介紹了波斯納在法學(xué)中對經(jīng)濟(jì)分析的運用。而在美國的學(xué)界，人們一般并不直接使用經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)或者法經(jīng)濟(jì)學(xué)之類的名號，而是將相關(guān)的理論稱之為“法律與經(jīng)濟(jì)”，其意在強調(diào)法學(xué)與經(jīng)濟(jì)學(xué)之間的互動，而非一個封閉的稱號。因此本文也不直接使用“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)”或者“法經(jīng)濟(jì)學(xué)”這些術(shù)語，而是著力討論經(jīng)濟(jì)分析在法律中的運用。然而，無論有著怎樣的名稱，關(guān)于法律與經(jīng)濟(jì)的交叉學(xué)科卻在中國大陸一度成為最熱門的話題，甚至有所謂“開口不說波斯納，讀遍詩書也枉然”的傳言。具體而言，經(jīng)濟(jì)分析不僅在法學(xué)理論界被追捧，而且被廣泛應(yīng)用于各種部門法的研究之中，諸如《侵權(quán)法的經(jīng)濟(jì)分析》①、《美國財產(chǎn)法妨害制度的經(jīng)濟(jì)分析》②、《行政許可法的經(jīng)濟(jì)分析》③，《中國城鎮(zhèn)土地制度的經(jīng)濟(jì)分析》④等論文的出爐就是明顯的例證。雖然學(xué)界一片贊譽之聲，但也有明智之士發(fā)出不同的聲音，力圖辨明真相，王建教授與張恒山教授就曾經(jīng)撰文發(fā)表過此類觀點。本文將繼續(xù)推進(jìn)關(guān)于法律中運用經(jīng)濟(jì)分析的論辯。筆者首先闡明經(jīng)濟(jì)分析的理論基礎(chǔ)及其在法律中的運用，而后追問經(jīng)濟(jì)分析的限度，最后探討經(jīng)濟(jì)分析與法律正義之間可能存在的沖突，從而為全面理解經(jīng)濟(jì)分析在法學(xué)中的運用提供較為完整的圖景，避免一邊倒式的偏聽偏信。

一、經(jīng)濟(jì)分析在法律中運用的效果

所謂經(jīng)濟(jì)分析在法律中的運用是指將經(jīng)濟(jì)學(xué)(尤其是制度經(jīng)濟(jì)學(xué))的原理應(yīng)用到法律之中，從而為法律問題的解決提供經(jīng)濟(jì)學(xué)的解決途徑。而在對經(jīng)濟(jì)分析方法在法律中的應(yīng)用具有重要意義的理論之中，科斯定理首屈一指，它共有三組內(nèi)容?？扑沟谝欢ɡ淼膬?nèi)容是:如果交易費用為零，不管產(chǎn)權(quán)最初如何安排，當(dāng)事人之間的談判都會導(dǎo)致那些財富最大化的安排，即市場機制會自動達(dá)到帕雷托最優(yōu)。然而，在一切活動中，交易費用總是存在，因而，科斯第二定理應(yīng)運而生，它也被稱為科斯定理的反定理，即在交易費用大于零時，不同的權(quán)利界定會帶來效率不同的資源配置。也就是說，在不同的產(chǎn)權(quán)制度下，交易的成本可能是不同的，因而，資源配置的效率可能也不同，所以，為了優(yōu)化資源配置，產(chǎn)權(quán)制度的選擇是必要的。科斯第三定理主要針對產(chǎn)權(quán)制度的選擇方法，包括四個方面:第一，如果不同產(chǎn)權(quán)制度下的交易成本相等，那么，產(chǎn)權(quán)制度的選擇就取決于制度成本;第二，某一種產(chǎn)權(quán)制度如果非建不可，而對這種制度不同的設(shè)計和實施方式及方法有著不同的成本，則這種成本也應(yīng)該考慮;第三，如果設(shè)計和實施某項制度所花費的成本比實施該制度所獲得的收益還大，則這項制度沒有必要建立;第四，即便現(xiàn)存的制度不合理，然而，如果建立一項新制度的成本無窮大，或新制度的建立所帶來的收益小于其成本，則一項制度的變革是沒有必要的。⑤雖然這些定理并不是科斯本人命名的，但是卻是科斯經(jīng)濟(jì)思想的反映，被經(jīng)濟(jì)學(xué)界認(rèn)為極具震撼力，科斯也在1991年獲得諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎。但是這些定理如何運用到法律之中?科斯有他的分析?？扑箤⑹袌鍪ъ`視作市場作為資源配置機制的代價。他認(rèn)為，只有當(dāng)政府矯正手段能夠以較低的成本和較高的收益促成有關(guān)當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)福利改善時，這種矯正手段才是正當(dāng)?shù)?。而那種認(rèn)為市場交易需要成本，政府矯正手段沒有任何代價的觀點是不足取的，并被實證為虛假的結(jié)論。他認(rèn)為，問題的解決沒有普遍的方法，只有對每一種情形、每一制度進(jìn)行具體的分析，才能提出符合實際的、基于成本－收益分析選擇的特定法律。他含蓄地表明:各種法律對行為產(chǎn)生影響的主要因素是交易成本，而法律的目的正應(yīng)是推進(jìn)市場交換，促進(jìn)交易成本最低。這樣科斯的理論就為法律的有效實施和高效率法律的制定的經(jīng)濟(jì)評估提供了方法論的起點。⑥當(dāng)然，在法律與經(jīng)濟(jì)的交叉學(xué)科之中，科斯并不是起作用的唯一學(xué)者，亨利•西蒙斯、卡拉布雷西、阿爾錢恩、詹姆斯•布坎南、戈登•塔洛克等人也都有杰出的貢獻(xiàn)。而經(jīng)濟(jì)分析到底在法律中如何被應(yīng)用?本文將以刑法為例進(jìn)行說明。在刑法中，經(jīng)濟(jì)分析運用的對象是犯罪行為，為此，需要設(shè)計一個犯罪行為的模型。而經(jīng)濟(jì)分析方法的原則之一是效益的最大化，在分析犯罪的時候，這是一個基本準(zhǔn)則。另外在經(jīng)濟(jì)分析中，一般預(yù)設(shè)個人是自己最佳利益的判斷者，這是一種個人主義式的立場?；谶@兩個基本原則，犯罪嫌疑人希望自己的利益最大化，而他同時又是自己利益的最佳判斷者，所以他在實施犯罪的時候是一個理性的經(jīng)濟(jì)人。由此，犯罪嫌疑人之所以實施犯罪必定有理性的原因，這就是他對犯罪的預(yù)期收益超過了預(yù)期成本。而收益是來自犯罪行為的各種不同的有形(在金錢獲得性犯罪中)或無形(在所謂的情欲犯罪中)獲得滿足。而其成本包括各種不同的現(xiàn)金支出(購置槍支、盜竊工具、面罩等)、犯罪時間的機會成本和刑事處罰的預(yù)期成本。①在波斯納看來，最后一種成本是經(jīng)濟(jì)分析的重點所在，當(dāng)然其他成本也有一定的重要性。而經(jīng)濟(jì)分析的結(jié)果應(yīng)該是指導(dǎo)立法與司法實踐，即要通過刑事制裁使罪犯由于實施犯罪行為而處境更加惡化。

如果加入刑事制裁的成本考慮，那么在刑事制裁中應(yīng)該更多適用罰金刑而不是徒刑，這樣就可以降低制裁的成本，當(dāng)然罰金刑必須足夠高，以便具有威懾的效果。刑法中應(yīng)用經(jīng)濟(jì)分析的例子基本可以例證經(jīng)濟(jì)分析的作用，下文將進(jìn)一步從總體進(jìn)行論證。在立法中引入經(jīng)濟(jì)分析方法可以降低社會運作的成本，從而將人們的行為納入經(jīng)濟(jì)衡量的軌道，這樣就可以為立法的社會效果提供一條更加具有建設(shè)性的道路。在交換性的制度中，可以降低制度的成本，使法律運作更加具有經(jīng)濟(jì)效果，從而節(jié)約公共的資源。而與此同時，在懲罰性的制度設(shè)計中，經(jīng)濟(jì)分析方法可以考量行為人的選擇，計算行為人的行為成本與制裁成本，及其與懲罰措施之間的對比關(guān)系，從而為懲罰措施提供基本的數(shù)據(jù)，避免諸如犯罪等惡性行為可能出現(xiàn)盈利的局面，產(chǎn)生鼓勵惡行的法律制度。應(yīng)該說，經(jīng)濟(jì)分析方法對立法具有極大的作用，可以使立法本身更加符合理性，而在一般的情況下，人們的選擇的確是理性的，畢竟日常的生活需要不斷地計算，不斷地總結(jié)經(jīng)驗和教訓(xùn)，這樣才能使人在現(xiàn)實的生活中可以更好的生存。而在司法實踐中，經(jīng)濟(jì)分析方法也有一定的指導(dǎo)意義。立法是法律實踐的一個重要環(huán)節(jié)，甚至法官一度被認(rèn)為不應(yīng)該解釋法律，只應(yīng)該按照法律進(jìn)行判決，應(yīng)該是法律判決的自動售貨機。但是，司法的經(jīng)驗告訴世人，法官必然在審判過程中利用自己的理性對法律進(jìn)行解釋，因為案件事實并不天然和法律條文直接對應(yīng)，案件的裁判需要法官通過解釋法律條文與案件事實，從而使二者能夠契合，得出有說服力的判決。因此，法官在某些案件中采用經(jīng)濟(jì)分析的方法可以更好地對案件所帶來的后果進(jìn)行評價，并且使之更好地符合人們的基本經(jīng)濟(jì)判斷，從而使法律具有更好的預(yù)期作用，也可以為社會節(jié)約一定的成本，避免出現(xiàn)雙方當(dāng)事人都不滿意的判決。

二、經(jīng)濟(jì)分析在法律中運用的限度

前文主要從正面的角度闡述了經(jīng)濟(jì)分析在法律中的應(yīng)用，但是作為一種方法，尤其是強調(diào)效益結(jié)果的方法，經(jīng)濟(jì)分析本身存在一定的局限。其中最大的局限就是各種成本之間的可比性問題。經(jīng)濟(jì)分析方法力圖在當(dāng)事人各種可能的選擇之中找到一種最佳的行為，并以此作為法律制度設(shè)計與實施的基本立足點。而人們所面臨的某些選擇有可能是無法比較的，這種問題在學(xué)術(shù)界對功利主義的批評中已經(jīng)屢屢被提及。因此就經(jīng)濟(jì)分析方法在法律中的應(yīng)用而言，它受到可比性的限制。即如果幾種選擇之間根本沒有可以化約的條件，所謂的效益最大化就沒有立足之地，就如同要比較橡皮的質(zhì)量與尺子的長度一樣，根本不存在可比的共同基礎(chǔ)。因此，經(jīng)濟(jì)分析本身有自然的限制瓶頸。此外，經(jīng)濟(jì)分析方法依賴成本的計算與比較，這一點應(yīng)該說是它的命脈所在，然而，在現(xiàn)實的立法，乃至在個案中，成本有時是無法計算的，甚至連最基本的估算都十分困難?，F(xiàn)代社會是一種非常復(fù)雜的社會類型，人們之間相互的聯(lián)系頻繁而富于變化，而人們的追求已經(jīng)多元化，甚至到了無法預(yù)計的多元地步，而且這種多元被認(rèn)為是正常的，個性成為社會需要保障的基本方面。在這樣的背景中，除了直接與財產(chǎn)相關(guān)的案件與立法，成本與收益的計算難度都很大。僅舉一例說明之，在房屋拆遷這類案件中，房屋的價格隨著時間的變化而急劇變動，一年就可能翻一番，尤其是在今天的中國，而同時政府規(guī)劃的變化也直接影響房屋價格，如果在原先比較偏僻的地方建設(shè)地鐵，那么該地段的房價就會迅速飆升，這些問題實在難以預(yù)料，如何讓雙方的效益最大化?因此就是這么一類看似簡單的案例，如果要用經(jīng)濟(jì)分析進(jìn)行解決都會遭遇各種疑難問題，更何況復(fù)雜的情形。因此，在經(jīng)濟(jì)分析看似簡單的數(shù)據(jù)計算背后潛伏著巨大的困難。再者，有些法律實踐的情形無法運用經(jīng)濟(jì)分析方法。激情犯罪便屬于這種情形。在此類犯罪中，罪犯根本沒有經(jīng)過理性的思考，而是一時性起就實施了犯罪行為，例如爭吵中突然因為極度憤怒將對方殺死。而這類法律實踐之所以沒有辦法運用經(jīng)濟(jì)分析的根本原因在于該方法的一個預(yù)設(shè)，即理性的經(jīng)濟(jì)人。經(jīng)濟(jì)分析的基本前提是個人能夠自己進(jìn)行計算并且選擇最有利于自己的結(jié)果，因此它可以通過一個抽象的人的虛擬，對案件與立法進(jìn)行解釋。然而現(xiàn)實的生活并不總是和這種虛擬的情況相一致，某些情形下人并不總是理性的。當(dāng)然，研究經(jīng)濟(jì)分析的法律運用的學(xué)者們也已經(jīng)注意到了這個問題，例如波斯納就有所涉及。無論如何，這其實表明了經(jīng)濟(jì)分析方法自身的另一個局限。最后，經(jīng)濟(jì)分析方法在法律中的應(yīng)用可能導(dǎo)致個人的效益與整體的社會成本相沖突。

摘要：由于法律和道德之間的聯(lián)系十分緊密，法律基礎(chǔ)課程教學(xué)不能夠僅僅停留在對于法律知識講解的表層，同時還需要有意識地去加強對學(xué)生的德育教育，這樣學(xué)生才能夠真正理解法律實施的本質(zhì)，意識到法律的作用，樹立起正確的法律觀念，從而避免自身對于法律單一片面的認(rèn)知。本文就法律課程上加強對于學(xué)生的德育滲透進(jìn)行分析，從而有效提升學(xué)生的法律意識，結(jié)合具體的案例對法律的基本原則進(jìn)行分析，進(jìn)而加強德育滲透和人文關(guān)懷等，從而加強課程對于德育滲透的指導(dǎo)原則，提出相關(guān)可行性建議。

關(guān)鍵詞：法律基礎(chǔ)課;德育滲透;方法;原則

由于法律和道德之間的聯(lián)系十分緊密，如果在學(xué)習(xí)法律的課程當(dāng)中只講法律，忽視道德，學(xué)生就沒有辦法從真正層面上理解法律和道德的含義，甚至還會對法律產(chǎn)生片面的認(rèn)知。很多中職院校開設(shè)法律專業(yè)基礎(chǔ)課程，不是將其作為法律的入門課，而是將其作為重要的德育課程，因此對于法律課程的學(xué)習(xí)不能夠僅僅停留在表面的對于具體法律知識的講解層面，同時還需要加強日常對于學(xué)生的德育滲透，針對這種情況，如何實現(xiàn)法律課程的基礎(chǔ)上加強對學(xué)生的德育滲透，進(jìn)而取得理想的教學(xué)成果？針對這些問題，本文提出相關(guān)解決方案，同時探討采用這些方法的指導(dǎo)思想和原則，進(jìn)而促進(jìn)法律基礎(chǔ)課程對于德育的滲透。

1注重培養(yǎng)和提高學(xué)生的法律意識

當(dāng)前，很多人都是知法犯法，這是什么原因造成的呢？我們可以得知，只懂法律是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，還需要同時具備相關(guān)的法律意識，所謂法律意識，指的就是人們積極主動的去學(xué)習(xí)法律、遵守法律的一種狀態(tài)，如果僅僅只是懂得法律知識，遇到了實際的問題卻不會用法律知識加以解決，將法律拋之腦后，那么這就是一種沒有法律意識的體現(xiàn)，最后造成的后果就是知法犯法。因此，如何增強和提高學(xué)生的法律意識？首先就是要從根本上幫助學(xué)生認(rèn)清楚法律的實質(zhì)，法律所代表的含義，進(jìn)而培養(yǎng)出學(xué)生良好的法律信仰。有了信仰，人們才會有相應(yīng)的法律意識，才能夠有意識地培養(yǎng)和提升學(xué)生的憲法意識，做到知法用法。政治教育的主要功能是為了熏陶學(xué)生的政治觀念，培養(yǎng)學(xué)生的政治責(zé)任，主要包括了解相關(guān)的政治制度，樹立正確的政治思想觀念等，政治和法律在理論和實踐上都有著密切的關(guān)系，“法律課程”在傳授法律知識的同時還可以通過探討法律和政治之間的關(guān)系引導(dǎo)學(xué)生從法律的角度上把握政治，確保學(xué)生能夠更加形象的了解國家政治價值理念，繼而樹立好正確的政治方向。在開展“法律基礎(chǔ)”課程的時候，教師在教學(xué)當(dāng)中需要引導(dǎo)學(xué)生樹立起正確的思想觀念，法律的本質(zhì)是統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)，是具有階級性的，因此法律和政治相互依存。憲法是我國的根本大法，規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)，因此在學(xué)校開設(shè)發(fā)了教育課程十分必要，在教學(xué)當(dāng)中利用法律來闡述和解釋國家相關(guān)的政治制度和原則，讓學(xué)生在政治上和思想上有一個全新的認(rèn)知。俗話說：“法律須被信仰，否則形同虛設(shè)?！睉椃ㄓ捎诿癖姷拇嬖诙杂?，人們通過憲法約束自己的行為，同時也在憲法的約束中生存，長此以往，人們對于憲法的精神的信仰才能夠得以長存。憲法是人們長久智慧的結(jié)晶，也是閃耀著民眾思想的光芒，沒有廣大人民群眾對于自由和信仰的向往，也就沒有憲法。憲法產(chǎn)生以后得以長存，能夠最大化程度的保護(hù)人民的權(quán)利，和我們民眾日常對于憲法的信任是密不可分的。有了這種信任，才能夠通過自身的實際行動踐行憲法的具體實施，同時，培養(yǎng)學(xué)生的法律意識要從點滴入手，針對教材的內(nèi)容對學(xué)生加以實地的引導(dǎo)，同時采用精簡、富有感染力的語言來影響和鼓勵學(xué)生，激發(fā)學(xué)生的愛國之情，堅定學(xué)生的法律意識。

2結(jié)合具體案例開展德育教育

一、引言：困境與出路

行政法是什么？在二十世紀(jì)九十年代以前的中國，盡管人們對這個問題的回答不盡相同，但梳理這些回答時，可以發(fā)現(xiàn)一個共同特點，就是都以行政權(quán)作為行政法的出發(fā)點和歸宿，圍繞行政權(quán)的維護(hù)或者控制來建立行政法理論大廈，由此產(chǎn)生了中國行政法的兩大傳統(tǒng)理論：“管理論”和“控權(quán)論”?！肮芾碚摗眱A向于把政府看作是全能至善、不食人間煙火的非人格化組織，進(jìn)而認(rèn)為行政法的目的在于維護(hù)政府的權(quán)威，讓政府在行政法的庇護(hù)下全心全意地為人民服務(wù)。但事實證明，政府并不是萬能的，更不是至善的，政府在很多情況下會好心辦壞事，有許多事情正是在政府大力提倡甚至強制推行下而使群眾利益遭受嚴(yán)重?fù)p害。比如，過去我國在農(nóng)村長期推行的“歸大堆”，現(xiàn)在仍在一些地方強制推行的所謂“規(guī)模經(jīng)營”，以及在企業(yè)兼并中的“拉郎配”等，也許其本意是好的，但結(jié)果卻是把群眾搞得吃不飽飯，或者把一個好端端的企業(yè)搞得負(fù)債累累甚至破產(chǎn)。而大量腐敗案件證明，政府權(quán)力并不總是被用于為群眾辦好事、辦實事上，在許多情況下卻被少數(shù)人用于謀取私利的工具，比如審批、許可、處罰等本來是政府對社會和市場進(jìn)行管理的必要手段，但在很多情況下卻成為一部分人謀取自身利益的工具。面對全能至善政府失敗的現(xiàn)實，“控權(quán)論”反其道而行之，認(rèn)為政府本質(zhì)上是易做壞事的，因此行政法的目的是控制政府權(quán)力，認(rèn)為最小的政府才是最好的政府?？墒?，自從改革開放以來，我們一方面多次進(jìn)行機構(gòu)改革，三番五次強調(diào)轉(zhuǎn)變政府職能，但另一方面要求加強政府管理的事務(wù)又越來越多，因此剛精減掉的機構(gòu)又得恢復(fù)，剛轉(zhuǎn)移出去的職能又得收回，始終走不出“精減-膨脹-再精減-再膨脹”這個怪圈。而國家制定的一些旨在控制政府權(quán)力、保護(hù)群眾利益的法律，卻在實施中變得面目全非，比如行政訴訟法，立法初衷是監(jiān)督行政權(quán)，為行政相對人在其利益受到行政機關(guān)侵害時提供救濟(jì)，但很多情況下，行政相對人并不敢起訴行政機關(guān)，這里除了法院存在審判不公、官官相護(hù)的原因外，另一個重要原因是行政相對人可能會為贏得一次官司而輸?shù)粢皇狼屐o。相反，由于有了行政訴訟制度的存在，卻可能成為個別行政部門欲所欲為的護(hù)身符：“你不服可以到法院去起訴”，但他明知相對方并不敢去起訴。為什么播下龍種收獲的卻是跳蚤？為什么殫精竭慮提出的理論在現(xiàn)實面前卻顯得蒼白無力？如何擺脫行政法理論的困境？成為20世紀(jì)90年代以來我國行政法學(xué)理論研究的重要任務(wù)。

面對“管理論”和“控權(quán)論”的困境，羅豪才教授等拋棄以行政權(quán)為中心理論模式，將行政主體與行政相對人之間的關(guān)系作為行政法理論的切入點，提出行政法是平衡行政權(quán)與公民權(quán)利的“平衡法”理論，認(rèn)為“現(xiàn)代行政法既不是管理法，也不是控權(quán)法，而是保護(hù)行政權(quán)與公民權(quán)處于平衡狀態(tài)的平衡法?！敝鲝垺靶姓?quán)既要受到控制，又要受到保障；公民權(quán)既要受到保護(hù)，又要受到約束；行政權(quán)與公民權(quán)之間也應(yīng)既相互制約，又相互平衡?！薄捌胶庹摗碧岢龊笫艿嚼碚摻绺叨戎匾?，引起了熱烈討論，對立法、執(zhí)法、司法實踐產(chǎn)生了重大影響。但“平衡論”也受到了為何必須平衡、如何平衡、何為平衡等一系列詰問。這些看似善意的詰問，其實每一個問題都具有顛覆性的，能否對這些詰問作出有說服力的解釋，是“平衡論”能否具有生命力的關(guān)鍵。

理論的困境，往往源于方法的陳舊和落后。方法，是為達(dá)到、實現(xiàn)某種目標(biāo)所采用的工具和途徑。能夠使用工具并不斷改進(jìn)工具進(jìn)行創(chuàng)造性勞動，是人區(qū)別于其他動物的標(biāo)志。人類社會的每一個進(jìn)步，往往與工具的進(jìn)步緊密地聯(lián)系在一起。在實物生產(chǎn)領(lǐng)域，正是鐵器的使用，導(dǎo)致了農(nóng)業(yè)革命，而蒸氣機的發(fā)明，則把人類從農(nóng)業(yè)社會帶入工業(yè)社會。如今，隨著電腦和互聯(lián)網(wǎng)的普及，人類社會正進(jìn)入一個陌生而又充滿神奇的信息時代?？茖W(xué)研究也是如此，每一次科學(xué)研究的突破，往往與方法、工具的突破密切相關(guān)。因此，欲革新行政法理論，必須革新行政法律方法。所謂行政法律方法，就是行政法律學(xué)家分析行政法律現(xiàn)象的工具和進(jìn)路。近年來，羅豪才教授等將公共選擇理論、博弈論、利益衡量等方法引入行政法學(xué)研究，為“平衡論”注入了新的活力，使“平衡論”獲得了新的法律方法的支撐。

本文試圖在以上研究的基礎(chǔ)上，綜合運用公共選擇理論、博弈論和利益考量等方法，對行政法學(xué)若干基本問題作些粗淺分析。

二、人性假設(shè)：行政法理論的邏輯起點

一、運用法律思維是調(diào)處成敗的關(guān)鍵

1、及時介入，進(jìn)行正確定性和分析，是調(diào)處順利開展的前提。2009年6月7日上午，我區(qū)某街道轄區(qū)內(nèi)一沙發(fā)廠發(fā)生火災(zāi)，造成在該廠打工的一對外地夫妻死亡。事故發(fā)生后，死者家屬、親友60余人來到武漢，圍堵沙發(fā)廠大門，并揚言阻斷馬路，要求廠方給付高額賠償金。我局按照區(qū)領(lǐng)導(dǎo)指示負(fù)責(zé)調(diào)處此事，經(jīng)審核受害人經(jīng)濟(jì)狀況符合法律援助條件，決定用非訴法律援助方式盡快結(jié)案。我們首先全面了解、掌握案件事實，并在此基礎(chǔ)上，運用法律思維的方式，剝離出基本的法律事實、法律特征、法律關(guān)系和法律適用。依據(jù)公安、消防機關(guān)火災(zāi)責(zé)任事故報告的內(nèi)容，我們明確該事故為一起責(zé)任事故，且沙發(fā)廠負(fù)責(zé)人因涉嫌消防事故罪已被依法刑拘，認(rèn)定死者家屬的賠償請求屬于刑事附帶民事部分的請求。對案件正確定性之后，依照最高人民法院關(guān)于審理人身傷害賠償案件適用法律若干問題的司法解釋，我們?yōu)樗勒呒覍偎愠隽丝伤髻r的具體金額，為后續(xù)的進(jìn)一步處理奠定了基礎(chǔ)。

2、抓住介入的最佳切入點，尋找關(guān)鍵證據(jù)和確定責(zé)任主體，是調(diào)處順利開展的關(guān)鍵。2009年8月14日，我區(qū)某賓館工地發(fā)生一起意外死亡事件，外地來漢務(wù)工人胡某在拆除臨時工棚時不慎從屋頂墜地而亡。第二天，死者家屬邀集在漢務(wù)工的40余名老鄉(xiāng)圍堵工地，向承包工程的建筑公司索賠60萬元。我局接手后決定通過非訴訟法律援助化解矛盾，并指派精干人員參與事件處理。因死者平時從事廢舊物品收購，死者與建筑公司是否是雇傭關(guān)系直接關(guān)系到死亡性質(zhì)的認(rèn)定，是本案的焦點問題。我局工作人員就此問題多方展開調(diào)查取證，最終通過電訊部門查詢雙方通話記錄，確認(rèn)死者與建筑公司方的語音通話及短信通信記錄，再結(jié)合死者死亡的時間、地點、狀態(tài)，符合在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害，從而確定了死者與建筑公司系雇傭關(guān)系，因此也鎖定了本案的責(zé)任主體，為之后的工作順利開展打下了基礎(chǔ)。正確運用法律思維，找準(zhǔn)找對最佳切入點，運用關(guān)鍵證據(jù)進(jìn)行合理歸責(zé)，使調(diào)解得以繼續(xù)進(jìn)行下去，并最終維護(hù)了受援人的合法權(quán)益。

3、全程介入，引導(dǎo)受援人從法律的角度認(rèn)識化解糾紛，是調(diào)處的最終目標(biāo)。武昌某超市職工李某工作中不慎從人字梯上墜亡，家屬邀約40余人圍堵超市大門索賠289萬元，致超市停業(yè)遭受較大經(jīng)濟(jì)損失。事發(fā)不久，區(qū)司法局指派法援律師作為死者家屬人，全程參與調(diào)解工作，根據(jù)《工傷保險條例》、《湖北省工傷保險實施方法》等法律法規(guī)的規(guī)定，向雙方當(dāng)事人宣講權(quán)利義務(wù)，歷時10天促使雙方達(dá)成非訴訟調(diào)解協(xié)議書。在協(xié)議書簽訂后，法援律師又依法向家屬提出了分割建議，在司法所主持下達(dá)成家庭分割協(xié)議，監(jiān)督超市按協(xié)議轉(zhuǎn)到各撫恤對象帳上，全部履行協(xié)議。本案中，法援律師積極介入并全程參與糾紛調(diào)處，尤其是發(fā)現(xiàn)可能影響調(diào)解協(xié)議執(zhí)行的苗頭性問題后又主動作為，在不違背法律法規(guī)強制性規(guī)定的前提下，以達(dá)成并執(zhí)行調(diào)解協(xié)議為最優(yōu)選項，保證了協(xié)議執(zhí)行的徹底性和完整性，達(dá)到案結(jié)事了的效果。

4、融法制宣傳教育與化解糾紛于一體，是調(diào)處成功的保證。意外傷亡引發(fā)的群體性糾紛，容易引起親朋好友和不明真相的人的同情，他們往往會按照自身對法律的膚淺了解與認(rèn)識去觀察、分析問題，常常在“欠錢還債，殺人償命”、“人死在哪兒，哪兒就應(yīng)承擔(dān)責(zé)任”一類簡單思維方式的下指導(dǎo)，盲目決定自身行為，助長糾紛的擴(kuò)大。因此，把這部分人的簡單思維引導(dǎo)到法律思維上來十分重要。2009年6月23日我區(qū)某街道轄區(qū)一出租房內(nèi)，鄒某因瑣事與其男友爭吵后跳樓自殺。當(dāng)天，鄒某親友一行10余人趕到武漢,拒絕接受公安部門的自殺認(rèn)定，堅持認(rèn)為鄒某是被其男友周某逼死的，提出巨額賠償要求，并揚言若得不到滿足將圍堵政府大門討說法。同時，周某的父母等親屬一行多人也連夜從浙江趕到武漢，雙方見面后末能達(dá)成共識，矛盾一觸即發(fā)。我局法援工作人員針對家屬提出的疑問，從刑法關(guān)于證據(jù)、婚姻法關(guān)于同居關(guān)系以及民事法律的賠償責(zé)任的規(guī)定等方面向雙方親友進(jìn)行法制宣傳，有情有理的耐心勸導(dǎo)死者家屬依法維權(quán)，并適時提出了幾點法律建議。經(jīng)過溝通協(xié)調(diào)，死者家屬接受了自殺結(jié)論認(rèn)定，并在權(quán)衡利弊后，接受了其男友的經(jīng)濟(jì)補償。我們既化解了一起民事非正常死亡引起的糾紛，又對當(dāng)事人進(jìn)行了有效的法制宣傳教育，可謂一舉多得。

二、提升法律思維修養(yǎng)，處理好三個關(guān)系，是提高調(diào)處效率的保證

一、發(fā)揮工會維護(hù)職能，對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行機制監(jiān)督

工會在勞動法律法規(guī)監(jiān)督中承擔(dān)著重要職責(zé)，職責(zé)的落實要有機制的保障，因此工會對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行機制監(jiān)督就顯得尤為重要。發(fā)揮工會維護(hù)職能，是工會勞動法律機制監(jiān)督的理論根基和客觀需求，而對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行機制監(jiān)督又是工會維權(quán)的重要的基礎(chǔ)保障。對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行機制監(jiān)督主要有以下兩個方面：一是工會要不斷完善勞動法律法規(guī)監(jiān)督工作的組織機制。要形成哪里有工會，哪里就有勞動法律監(jiān)督組織，真正構(gòu)成一張縱向到底、橫向到邊的工會勞動法律監(jiān)督機制“網(wǎng)絡(luò)”體系。在鎮(zhèn)、街道、村、社區(qū)工會及區(qū)域性、行業(yè)性工會聯(lián)合會或聯(lián)合工會設(shè)立工會勞動法律監(jiān)督小組，鎮(zhèn)、街道以上工會的工會勞動法律監(jiān)督組織可以委派工會勞動法律監(jiān)督員進(jìn)入本轄區(qū)內(nèi)的用人單位履行監(jiān)督、調(diào)查職責(zé)。二是工會要不斷完善勞動法律法規(guī)監(jiān)督的工作機制。工會應(yīng)當(dāng)與同級人民政府有關(guān)行政部門聯(lián)合建立勞動法律監(jiān)督檢查制度、勞動違法案件處理反饋制度、勞動者權(quán)益保障評價制度和嚴(yán)重違反勞動法律、法規(guī)單位的記錄、公示制度等。工會勞動法律監(jiān)督委員會或者基層工會應(yīng)當(dāng)通過接待來訪、設(shè)置信箱、公布電話和電子郵箱等方式受理舉報投訴，對舉報投訴人的個人信息應(yīng)當(dāng)保密。健全勞動爭議調(diào)解仲裁機制，完善勞動關(guān)系群體性事件預(yù)防和應(yīng)急處置機制等。加強法律監(jiān)督與勞動爭議調(diào)解、法律援助的有機銜接，促進(jìn)勞動關(guān)系矛盾的及時化解。在現(xiàn)實中為避免監(jiān)督機制虛化，工會還需不斷協(xié)調(diào)創(chuàng)新完善監(jiān)督機制。

二、發(fā)揮工會建設(shè)職能，對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行科學(xué)監(jiān)督

工會的建設(shè)職能就是要充分調(diào)動勞動關(guān)系主體雙方的積極性、主動性、創(chuàng)造性，統(tǒng)籌處理好促進(jìn)企業(yè)發(fā)展和維護(hù)職工權(quán)益的關(guān)系，推動企業(yè)和職工協(xié)商共事、機制共建、效益共創(chuàng)、利益共享，構(gòu)建和諧勞動關(guān)系。工會的建設(shè)職能為勞動法律法規(guī)的科學(xué)監(jiān)督提供了經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和上層建筑的保障，而勞動法律法規(guī)的科學(xué)監(jiān)督又促進(jìn)企事業(yè)單位和職工全方位的發(fā)展，使工會建設(shè)職能落到實處。對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行科學(xué)監(jiān)督主要體現(xiàn)在以下四個方面：一是在開展工會勞動法律監(jiān)督工作過程中，樹立和諧共贏理念，堅持共建共享，促進(jìn)企業(yè)發(fā)展和維護(hù)職工權(quán)益的有機統(tǒng)一。既要依法監(jiān)督，維護(hù)好職工的合法權(quán)益；又要科學(xué)監(jiān)督，充分考慮企業(yè)的實際情況，特別是在企業(yè)遇到困難時，要在支持職工合理訴求、督促企業(yè)規(guī)范用工的同時，真誠服務(wù)企業(yè)，幫助企業(yè)解決實際困難，動員職工與企業(yè)同舟共濟(jì)、實現(xiàn)共贏。二是要形成合力推進(jìn)格局，發(fā)揮自身優(yōu)勢和借助社會各方力量來共同推進(jìn)，充分發(fā)揮工會組織自身優(yōu)勢，對企業(yè)貫徹實施勞動法律法規(guī)的情況，開展經(jīng)常性的監(jiān)督，發(fā)現(xiàn)問題，及時提醒企業(yè)依法改正。三是要堅持預(yù)防為主原則，始終做到提前主動防范和事后積極調(diào)處并重，最大限度地把勞動爭議和勞動關(guān)系矛盾消除在萌芽狀態(tài)。四是把勞動法律法規(guī)的建立、運行、監(jiān)督、調(diào)處等環(huán)節(jié)都納入法治化軌道，引導(dǎo)勞動關(guān)系雙方學(xué)法、遵法、守法、用法，養(yǎng)成依法辦事、依法維權(quán)的習(xí)慣。

三、發(fā)揮工會參與職能，對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行源頭監(jiān)督

工會源頭監(jiān)督的重要途徑有企業(yè)民主管理、聯(lián)席會議、協(xié)調(diào)勞動關(guān)系三方機制等。工會要充分發(fā)揮參與職能，通過一系列制度及設(shè)置的相應(yīng)職權(quán)，來保證職工源頭參與決策管理和源頭監(jiān)督的有效實現(xiàn)。工會的參與職能為勞動法律法規(guī)的源頭參與提供了重要的理論依據(jù)和載體，而對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行源頭監(jiān)督又是工會參與職能的具體體現(xiàn)。在對勞動法律法規(guī)執(zhí)行情況進(jìn)行源頭監(jiān)督時，工會要加強對企業(yè)實行勞動合同制度的監(jiān)督、指導(dǎo)和服務(wù)；加強對集體協(xié)商過程的指導(dǎo)，督促企業(yè)和職工認(rèn)真履行集體合同，加強勞動安全衛(wèi)生執(zhí)法監(jiān)督，最大限度地減少生產(chǎn)安全事故和職業(yè)病危害。督促企業(yè)依法為職工繳納各項社會保險費，實行廠務(wù)公開，積極落實職工董事和職工監(jiān)事制度，不斷健全完善職代會制度，履行好職代會審查監(jiān)督權(quán)，監(jiān)督企事業(yè)單位執(zhí)行勞動法律法規(guī)、執(zhí)行職工代表大會決議和辦理職工代表大會提案的情況。組織開展職工代表專題巡視，對職代會決議落實情況、企業(yè)重大決定貫徹執(zhí)行情況、涉及職工切身利益的焦點問題進(jìn)行巡視，對重要問題及時進(jìn)行民主參與和民主決策。工會作為職代會的組織者，在組織職工參與職代會民主監(jiān)督時，應(yīng)該讓職工及職工代表明確職代會審議監(jiān)督權(quán)的內(nèi)容和程序權(quán)限。

摘要:近些年來，法律方法在司法實踐中的運用越來越廣泛，不僅在司法實踐中得到了重視，在法學(xué)理論界也得到了越來越多的關(guān)注。我國法學(xué)界學(xué)者對于法律方法的研究偏向于實用層面，同時關(guān)于法律方法的理論體系建構(gòu)也在探索之中?；诜煞椒ㄔ谖覈痉▽嵺`中的運用歷史并不久遠(yuǎn)，法律方法的體系也并未完善，本文旨在從我國法律方法的運用現(xiàn)狀切入，對法律方法的實踐價值進(jìn)行剖析，以此來探求如何在司法實踐中強化法律方法的科學(xué)運用。

關(guān)鍵詞:法律方法;司法實踐;實際運用價值

一、法律方法的基本理論

(一)法律方法的概念。近些年來，關(guān)于法律方法、法學(xué)方法、法學(xué)方法論和其他一些相關(guān)的概念以及他們之間的區(qū)別在我國法學(xué)界逐漸引起了關(guān)注，當(dāng)我們談到法律方法時，它究竟是從哪個層面來理解的，這是首先要解決的問題。法律方法在我國的理論研究時間較短，對于法律方法的定義還不夠明確，要對法律方法的實踐價值進(jìn)行分析，那么首先就要對它的內(nèi)涵進(jìn)行剖析。明確法律方法的概念，才能夠?qū)Ψ煞椒ǖ膬r值進(jìn)行進(jìn)一步的探索?！胺煞椒ā笔恰胺扇藶榻鉀Q特定法律問題、糾紛和矛盾而采取的法律上正確的途徑、路徑、步驟、措施、手段等?！蓖鯘设b先生在《法律思維與民法實例》提及，就法律方法而言，它是法律人終要依憑的內(nèi)在技藝。在美國，法律方法主要是培養(yǎng)學(xué)生學(xué)習(xí)根據(jù)案例處理具體案件思維推理過程，包括法律的確定、推導(dǎo)適用和證據(jù)的確認(rèn)等，著眼點在于個別案件的處理，是非常具體詳細(xì)的學(xué)習(xí)過程。在法律方法的概念上，我國更接近于工具主義的美國，將之定義為法律人用來解決法律問題的方法，在理論層面上還相對匱乏。(二)法律方法理論的歷史發(fā)展。法律方法在不同法系的國家發(fā)展進(jìn)程是不同的，學(xué)者的研究內(nèi)容和框架也是不一樣的，我國的法律框架傾向于大陸法系國家，但是在法律方法的研究上我國更傾向于美國的法律方法，也就是更加傾向于工具化和實踐性的。不同于德國的法律方法所具備的很強的哲學(xué)性，也不等同于美國作為判例法國家的實用性，我國對于法律方法的研究有著自己的特點。但是，這并不等同于說，對于法律方法的研究我國有著自己完善的理論體系，就像法理學(xué)一樣，陳景輝教授反對提中國法理學(xué)，因為刑法和民法都是客觀存在的，法理學(xué)卻和國外的差異不大，并沒有形成完全中國特色內(nèi)容。這種層面上來說，我國對于法律方法的研究歷史較短，對于國外的學(xué)習(xí)的借鑒居多，暫時還未形成具備我國特色的法律方法體系。我國法律方法已經(jīng)成為顯學(xué)，從無到有的階段較快，法律方法產(chǎn)生的大背景是我國當(dāng)代的政治、經(jīng)濟(jì)、文化規(guī)范化和法律化的背景。第一，由于法律的專業(yè)化，這體現(xiàn)為法律資格考試的逐漸統(tǒng)一，由原來的法官、檢察官、律師考試統(tǒng)一為法律職業(yè)資格考試，開啟了我國法律專業(yè)化的發(fā)展;第二，法律的體系化，我國已初步形成了以憲法為基礎(chǔ)中國特色的社會主義法律體系;第三，法律的知識化，1995年，我國大學(xué)設(shè)置專業(yè)法學(xué)學(xué)位。由于我國的法律制度形成的速度過快，相關(guān)法學(xué)界的理論基礎(chǔ)不夠深厚，這就造成了先有制度再有解釋和研究的逆向發(fā)展現(xiàn)狀，但是在這樣的大背景下，先形成制度建構(gòu)，再來進(jìn)行反思總結(jié)也并不是不可行，也可能作為中國特色發(fā)展道路而有著獨特的優(yōu)點。

二、法律方法在我國司法中制度中的運用

(一)法律方法的適用主體。關(guān)于法律方法的適用主體，有學(xué)者認(rèn)為只能是司法人員，也有學(xué)者認(rèn)為任何人都能成為法律方法的適用主體。這兩種觀點分別是從狹義和廣義上來講的，如果法律方法的適用主體僅僅是司法人員，這是在強調(diào)法律方法運用的實效性。最典型的莫過于三段論的邏輯推理方式，我國作為成文法國家，法官的主觀能動性相對來說受限較大，因此在作出裁判結(jié)果的時候，三段論的推理方式是普遍適用的。第二種觀點認(rèn)為所有人都能成為法律方法的適用主體，最典型的就是法律解釋，任何人都可以對法律的含義進(jìn)行解釋，但是只有有權(quán)力的解釋主體所做出的解釋才有效力。本文所持觀點為后者，也就是說法律方法的適用主體是從狹義的角度來理解的，有權(quán)力的主體為法律方法的適用主體。(二)法律方法在我國司法制度中的適用內(nèi)容。法律方法中運用最為廣泛的當(dāng)屬法律解釋了，法律在內(nèi)涵上具有模糊性，而法律解釋旨在使法律條紋的內(nèi)容更加的清晰確定，但是比不能因此講法律方法等同于法律解釋。有國外學(xué)者認(rèn)為法律方法即為法律解釋，這樣來理解難免有失偏頗，法律方法包括法律解釋、法律推理、法律論證但不限于此三種，就目前來看，這三種法律方法使用的較為廣泛。

一、排除侵害

（一）我國排除侵害法律規(guī)定的不足

目前我國的法律尚缺乏對排除侵害這一要件的進(jìn)一步界定，而且沒有規(guī)定“部分排除侵害”（包括限制作業(yè)時間）和“代替性賠償”等救濟(jì)方式。在我國的現(xiàn)實案例中，作為加害人的企業(yè)一旦被判決排除侵害，企業(yè)往往會面臨減產(chǎn)、停業(yè)治理，甚至關(guān)閉，接踵而來的是一系列社會問題?；谶@種考慮，法院不得不回避了受害人的排除侵害請求，其結(jié)果是令受害人完全承受污染危害，顯失公平。

（二）排除侵害與利益衡量原則

在環(huán)境侵害的排除方面，利益衡量原則是其最基本的思考方法。所謂利益衡量原則，是指在環(huán)境侵害的排除上，綜合考慮權(quán)利不可侵原則和原因行為的社會妥當(dāng)性、合法性、有用性、價值性等。其所追求的目標(biāo)在于維護(hù)產(chǎn)業(yè)活動、經(jīng)濟(jì)發(fā)展與居民生活安寧、生命健康乃至優(yōu)適環(huán)境之間的平衡。利益衡量原則是否可以適用以及適用的程度，可以根據(jù)不同的權(quán)利類型分別加以考察。

（三）環(huán)境侵害排除方式的完善

一、電子商務(wù)合同的概念和基本原則

傳統(tǒng)合同的生效地點一般為合同成立的地點，電子合同根據(jù)不同的情況有著不同的規(guī)定，一般做法是以收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點，沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點。

二、電子商務(wù)合同的成立和效力

其一，訂約主體是雙方或多方當(dāng)事人。訂約主體是指實際訂立合同的人，他們既是未來的合同當(dāng)事人，亦是合同當(dāng)事人的人。對于不具備相應(yīng)民事行為能力的自然人訂立的電子合同的效力，有人從保護(hù)無過錯方當(dāng)事人利益的角度考慮，認(rèn)為應(yīng)將使用電信的無行為能力人或限制行為能力人視為有行為能力人。但是，這樣無疑會鼓勵網(wǎng)絡(luò)上不負(fù)責(zé)任行為的產(chǎn)生及泛濫，非但保護(hù)無過錯方當(dāng)事人的初衷不會實現(xiàn)，反而會損害雙方當(dāng)事人的利益，而且這樣也與無民事行為能力、限制民事行為能力制度的主旨不符。因此，一方當(dāng)事人缺乏相應(yīng)的民事行為能力的電子合同也應(yīng)當(dāng)確定為無效或效力待定的合同。其二，電子意思表示真實。即利用資訊處理系統(tǒng)或者電腦為真實意思表示的情形。意思表示由兩個因素構(gòu)成:一是內(nèi)心意思之主觀要件，二是此意識外部表示之客觀要件。但隨著科技的進(jìn)步，當(dāng)事人可能運用機械的或自動化的方式來為要約或承諾做出意思表示。在網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)的今日，計算機程序或主機在其程序設(shè)計的范圍內(nèi)自行“意思表示”，而當(dāng)事人則完全不介入意思表示的過程，此為“電子人”，電子人應(yīng)獨立代表個人的意思表示或接受意思表示，其所代表的個人應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。其三，合同的成立應(yīng)具備要約和承諾兩個階段。我國合同的締結(jié)方式必須經(jīng)過要約、承諾兩個階段，并達(dá)成一致的意思表示。電子合同的要約是指表意人通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)出希望與他人訂立合同的意思表示。通過網(wǎng)絡(luò)做出承諾，一般都是針對網(wǎng)絡(luò)上發(fā)出的要約而做出的。承諾人既可以電子郵件的形式，也可以點擊的方式做出承諾。如果僅僅只是在網(wǎng)上進(jìn)行談判，而在網(wǎng)下通過面對面的簽約或以電話電報等方式做出承諾，則仍然屬于一般合同訂立中的承諾，而不是在訂立電子合同中所做出的承諾。

電子合同的電子簽名是指以電子形式存在，依附于電子文件并與其邏輯相關(guān)，可用以識辨電子文件簽署者身份及表示簽署者同意電子文件內(nèi)容者。隨著電子簽名確認(rèn)技術(shù)問題的解決，需要從法律上給予其認(rèn)可，確認(rèn)其效力。2004年8月28日，我國通過了《中華人民共和國電子簽名法》。電子簽名法的通過，隨著電子簽名法的出臺和實施，電子簽名將獲得與傳統(tǒng)手寫簽名和蓋章同等的法律效力。

作者:董建剛 王宏兵 單位:石家莊信息工程職業(yè)學(xué)院